Sentencia Penal Nº 1/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 28/2013 de 31 de Enero de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CIVIL Y PENAL

VALENCIA

NIG nº. 46250-31-1-2013-0000097

Rollo penal de apelación de sentencias Tribunal del Jurado nº. 000028/2013.

Audiencia Provincial de Alicante. Causa nº. 0000003/2013 del Tribunal del Jurado.

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº. 4 de San Vicente del Raspeig. Diligencias del Jurado nº. 1/2012.

SENTENCIA Nº 1/2014

Excma. Sra. Presidenta

Dª. María Pilar de la Oliva Marrades

Ilmos. Sres. Magistrados

D. José Francisco Ceres Montés

Dª. Mª Pía Calderón Cuadrado

En la Ciudad de Valencia, a treinta y uno de enero de dos mil catorce.

La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha visto el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia nº. 10/2013, de fecha 10 de julio, pronunciada por la Ilma. Sra. Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado, constituido en el ámbito de la Audiencia Provincial de Alicante . La Sentencia apelada se dictó en la Causa nº. 3/2013, seguida por los trámites del Procedimiento especial del Tribunal del Jurado y dimanante a su vez del Procedimiento de la Ley del Jurado nº. 1/2012 instruido por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº. 4 de San Vicente del Raspeig.

Han sido partes en el recurso: 1º) Como recurrente, D. Enrique , acusado y condenado en la instancia, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. Mª Teresa García Carreño y defendido por el Letrado D. José Luis Carrasco Galipienso. 2º) Como partes recurridas y, por tanto, en concepto de apelados: -El Ministerio Fiscal en cuya representación ha intervenido el Ilmo. Sr. Fiscal D. Luis Sanz Marques; -La Abogacía del Estado; -La Abogada Habilitada de la Generalitat Valenciana; -La acusación particular integrada por D. Marcelino y Dª. Adela representados por la Procuradora de los Tribunales Dª. Mercedes Montoya Exojo y defendidos por el Letrado D. José Luis Sánchez Calvo.

Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dª. Mª Pía Calderón Cuadrado.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Ilma. Sra. Magistrado de la Audiencia Provincial de Alicante Dª. Virtudes López Lorenzo, designada Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado en la causa del Tribunal del Jurado nº. 3/2013, dimanante de las Diligencias del Jurado nº. 1/2012, instruidas por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº. 4 de los de de San Vicente del Raspeig, se dictó Sentencia nº. 10/2013, de fecha 10 de julio, en la que se declararon probados según el veredicto emitido por el Jurado los siguientes hechos:

' A hora no determinada de la mañana del 12 de abril de 2011, el acusado, Enrique , en la vivienda que convivía con su esposa, Maite , y los dos hijos menores de ambos, sita en la CALLE000 nº. NUM000 , NUM001 NUM002 de Mutxamel y, después de haber dispuesto lo necesario para que estos últimos no se encontraran en ella, dejando al mayor en el colegio y a la pequeña en casa de sus padres, conforme tenía pensado desde unas fechas antes, en que su esposa le había manifestado su voluntad de separarse, que él no aceptaba, sin que conste si medió o no discusión previa, pero en cualquier caso de forma sorpresiva y sin que su mujer lo esperara, con ánimo de acabar con su vida, cuando se encontraban en el salón de la vivienda, le propinó un golpe o empujón o de otra forma no determinada la derribó y, a continuación, cuando estaba en el suelo sin poder defenderse, le asestó nueve cuchilladas en el pecho y el abdomen, que le provocaron un shock hemorrágico y, finalmente la muerte.

El acusado, Enrique , además de quitar al vida a su mujer, tuvo la intención de causarle un padecimiento innecesario, al acuchillarla nueve veces.

A continuación, Enrique , para destruir todo vestigio de lo que acababa de hacer y pese a ser plenamente conocedor de que en el edificio vivían otras personas, llevó el cuerpo de Maite a una salita de la vivienda y echó gasolina en distintos puntos, e incluso sobre el cuerpo de su esposa y prendió fuego a la estancia. Las llamas afectaron directamente a la cocina, provocándose también un grave riesgo de propagación a las demás viviendas del edificio, con el consiguiente peligro para los vecinos que en esos momentos las ocupaban, el cual sin embargo pudo evitarse al ser extinguido el fuego por los servicios de bomberos que se presentaron pocos minutos después '.

SEGUNDO.-Después de exponer los Fundamentos de Derecho que estimó procedentes, el Fallo de dicha sentencia fue del siguiente tenor literal:

' Que, de conformidad con el veredicto emitido por el Jurado, debo condenar y CONDENO al acusado en esta causa Enrique como autor criminalmente responsable del delito de ASESINATO CON ALEVOSIA Y ENSEÑAMIENTO ya definido, con la concurrencia de la agravante de parentesco, a la pena de VEINTIDOS AÑOS Y SIETE MESES DE PRISION, e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y como autor penalmente responsable del delito de INCENDIO ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DIEZ AÑOS DE PRISION e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

Se le condena al pago de las costas procesales, excluidas las de la Acusación Particular.

En vía de responsabilidad civil Enrique indemnizará a sus hijos menores Ildefonso y Custodia , en la persona de sus representantes legales, Marcelino y Adela , por la muerte de su madre en CIENTO CINCUENTA MIL EUROS (150.000 €) PARA CADA UNO DE ELLOS.

Enrique indemnizará a Marcelino y Adela , por la muerte de su hija en TREINTA MIL EUROS (30.000 €) para cada uno de ellos.

Por los daños causados, Enrique indemnizará a Zurich Insurance PLC Sucursal en España en TRES MIL QUlNIENTOS OCHENTA Y DOS EUROS (3.582 €) y a Trinidad en DOSCIENTOS CINCUENTA Y SEIS EUROS (256 €).

Estas cantidades devengarán el interés previsto en el art. 576 de la LEC .

Abónese al condenado, Enrique , para el cumplimiento de la pena impuesta, el tiempo de prisión preventiva que haya sufrido durante la tramitación de la presente causa.

Únase a esta sentencia el acta del Jurado, publicándose y archivándose en legal forma y notificándolo a las partes conforme al artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , extendiendo en la causa certificación de la misma.

Así por esta mi sentencia definitiva lo pronuncio, mando y firmo, el Magistrado Presidente'.

TERCERO.-Contra la referida sentencia y por la representación procesal del acusado y allí condenado se interpuso recurso de apelación con seis motivos:

Primero.- ' Al amparo del artículo 846 bis c), apartado e), de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se denuncia infracción del derecho fundamental a la presunción da inocencia, en relación con la circunstancia da la alevosía (en su modalidad de alevosía sorpresiva) estimada indebidamente por el Tribunal del Jurado'.

Segundo.- ' Al amparo del artículo 846 bis c), apartado b), de la Ley da Enjuiciamiento Criminal, se denuncia infracción de precepto legal en la calificación jurídica de los hechos (infracción puramente normativa) por aplicación indebida del artículo 139.1 del Código Penal (asesinato con alevosía)'.

Tercero.- ' Al amparo del artículo 846 bis c), apartado b), de la Ley da Enjuiciamiento Criminal, se denuncia infracción de precepto legal en la calificación jurídica de los hechos por aplicación indebida del articulo 139.3 del Código Penal , en relación con el artículo 140 CP , por no concurrir en la acción la agravante específica de ensañamiento'.

Cuarto.- ' Al amparo del artículo 846 bis c), apartado a), de la Ley da Enjuiciamiento Criminal, denunciamos quebrantamiento de las normas y garantías procesales, que causa indefensión, por infracción del artículo 710 de la LECrim en la declaración del testigo Don Pablo Jesús , y vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución (en relación con el delito de incendio)'.

Quinto.- ' Al amparo del artículo 846 bis c), apartado b), de la Ley da Enjuiciamiento Criminal, se denuncia infracción de precepto legal en la calificación jurídica de los hechos por aplicación indebida del artículo 351 párrafo 1º del Código Penal (delito de incendio) e inaplicación del artículo 266.1 CP (delito de daños mediante incendio)'.

Sexto.- ' Motivo subsidiario de los dos motivos anteriores: Al amparo del artículo 846 bis c), apartado b), de la Ley da Enjuiciamiento Criminal, se denuncia infracción de precepto legal en la calificación jurídica de los hechos y en la determinación de la pena por inaplicación del subtipo atenuado del delito de incendio del artículo 351 del Código Penal , párrafo primero, inciso segundo'.

En el suplico se pedía a la Sala ' que teniendo por presentado este escrito, se sirva admitirlo y por formulado en tiempo y plazo hábil RECURSO DE APELACIÓN contra la Sentencia de fecha 10-07-2013 dictada en estas actuaciones, y tras los trámites legales precisos, se eleven los autos al Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, Sala de lo Penal, al que se SUPLICA que, estimando el presente recurso y revocando la Sentencia apelada, se dicte otra en los términos expresados en el cuerpo del presente escrito'.

CUARTO.-Tras la presentación del referido escrito, la Ilma. Sra. Secretario judicial del Tribunal del Jurado, por Diligencia de ordenación de 19 de julio de 2013 -corregida por Diligencia de ordenación de 16 de agosto-, tuvo por interpuesto en tiempo y forma el recurso de apelación y acordó dar traslado al Ministerio Fiscal y demás partes personadas para que, conforme a lo dispuesto en el artículo 846 bis d) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , impugnaran o interpusieran recurso supeditado al de apelación en el término de cinco días.

Dentro del plazo conferido al efecto se presentó escrito por la representación procesal de la acusación particular impugnando la apelación e instando la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución impugnada. Todas las alegaciones allí contenidas incidieron en el carácter extraordinario del recurso así como en la imposibilidad de revalorar las pruebas, contestando también a las infracciones de norma denunciadas por la dirección letrada de la parte apelante.

En el mismo sentido la Abogacía del Estado y la Abogada Habilitada de la Generalitat solicitando ambas partes la desestimación del recurso de apelación y la confirmación íntegra de la sentencia recurrida.

El Ministerio Fiscal evacuó el traslado conferido mediante escrito impugnando en el recurso ' en todos sus motivos excepto el tercero, al que se adhiere'.

Mediante Diligencias de ordenación de fecha 9 y 13 de septiembre y 2 de octubre de 2013 se tuvieron por interpuestas las impugnaciones al recurso de apelación y se acordó emplazar a las partes para que, dentro del término improrrogable de diez días, se personaran ante la Sala de lo Civil y Penal de este Tribunal Superior de Justicia.

QUINTO.-Remitidos los autos a este tribunal y recibidos en el mismo, por Diligencias de ordenación de 26 de septiembre y 23 de octubre de 2013 se turnó de ponencia, se determinó la composición de la Sala con arreglo a las normas de reparto correspondientes y se tuvo por personadas a las partes comparecientes, todas a excepción de la Abogacía del Estado.

Por su parte, en Diligencia de ordenación de fecha 21 de noviembre de 2013 se señaló la celebración de la vista de apelación con citación de las partes para el día 18 de diciembre de 2013, a las 12.00 horas de su mañana, habiendo comparecido ante esta Sala la parte apelante y como partes apeladas el Ministerio Fiscal y la acusación particular de D. Marcelino y Dª. Adela .

En el acto de la vista del recurso por el abogado de la parte apelante se solicitó la estimación del recurso efectuando las alegaciones que estimó oportunas con remisión a su escrito; por el Ministerio Fiscal se interesó la confirmación de la sentencia recurrida al estimarla debidamente motivada salvo en un extremo, el referido al ensañamiento; y por la dirección letrada de la parte apelada se pidió la desestimación del recurso, igualmente con remisión a su escrito.

SEXTO.-Vista la documentación recibida de la Audiencia Provincial y no encontrándose en ella el Acta de Veredicto emitido por el Jurado, mediante Providencia de 8 de enero de 2014 se acordó requerir a la Secretaria de aquel órgano jurisdiccional para que, con carácter de urgencia, remitiera el documento indicado con suspensión del plazo para dictar sentencia. La remisión, que se adelantó vía fax y por correo electrónico, tuvo lugar el día 28 de dicho mes y año. Dada cuenta, por Providencia de Sala de ese mismo día se levantó la suspensión acordada, pasando las actuaciones al Ponente para propuesta de resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Antes de entrar en el examen de los seis motivos en que se articula el recurso y dadas las alegaciones en ellos contenidas, es necesario efectuar tres consideraciones previas en tanto en cuanto condicionantes del sentido de la resolución. De un lado, sobre la naturaleza de la apelación que se regula en los artículos 846 bis a) a 846 bis f) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; de otro, sobre la configuración del derecho a la presunción de inocencia que el recurrente entiende vulnerado con relación -expresa- al delito de asesinato e -implícita- al delito de incendio por los que fue condenado; y finalmente sobre la denominada prueba de indicios con base en la cual se emitió el veredicto de culpabilidad.

1.-Como es sabido y se indica por la propia representación procesal de D. Enrique , el recurso de apelación contra sentencias dictadas por el Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado se configura como un recurso devolutivo de índole extraordinaria que, por propia esencia, implica tanto un conocimiento por órgano distinto y, en principio, superior, como una limitación legal de las facultades de impugnación de los recurrentes y, en consecuencia, de los poderes del juzgador ad quem.

Negativamente, por tanto, la apelación dispuesta carece de la condición de recurso ordinario y no autoriza a las partes introducir una segunda instancia en el proceso. Con causas legalmente tasadas que prescinden tanto del novum iudiciumcomo de la revisión de los hechos a la luz de una nueva y mediata valoración de las pruebas practicadas en el acto del juicio, el cometido jurisdiccional de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia al conocer de este recurso es fundamentalmente jurídico. Y es que, si la parte solo puede impugnar la sentencia sobre la base de los concretos motivos que delimitan su objeto, si éstos, al margen de la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, solo se refieren a infracciones de norma material o procesal -incluyendo la verificación del contenido objetivo de la prueba y la racionalidad y no arbitrariedad de su interpretación, resulta incuestionable que quedará fuera de la competencia del órgano ad quemel examen de cualesquiera otras cuestiones ajenas a lo allí dispuesto y, naturalmente, a lo expresado de conformidad con tales límites por el propio recurrente.

2.-Igualmente es sabido y de nuevo así lo explica el recurrente, que la presunción de inocencia sólo puede entenderse desvirtuada cuando en el proceso se ha practicado prueba válida de cargo, debiendo distinguirse entre:

-El 'control de la existencia de medios de prueba que se han de haber practicado en el juicio oral, que puede hacerse por la Sala de lo Civil y Penal y por medio del motivo e) del artículo 846, bis, c). Ese control se refiere a la existencia de verdadera actividad probatoria y practicada precisamente en el acto oral, concentrado, con inmediación y con publicidad que es la vista del juicio oral'.

-El 'control de que esa prueba se ha practicado con observancia de las normas constitucionales y legales que regulan la admisibilidad de los medios de prueba y su práctica, lo que ha de poder realizarse también y por el mismo motivo'.

-El 'control de que los medios de prueba que se practicaron fueron realmente de cargo para el acusado; esta expresión 'de cargo' es usada en varias ocasiones en la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado ( arts. 49 y 70.2), pero en el artículo 846, bis, c), apartado e) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se habla de 'base razonable', si bien la determinación de que existió base razonable para la condena tiene que partir de que se practicaron efectivamente pruebas que resultaron de cargo, con lo que parece que estamos ante la distinción entre interpretación de los resultados probatorios y valoración de la prueba'.

Sentado lo anterior -que no es sino doctrina reiterada de la Sala (por todas, STSCV nº. 7/2003, de 10 de abril)-, conviene advertir que es tesis cada vez más extendida y admitida por nuestros tribunales, incluso con plasmación legal en normas procesales concretas, aquella que entiende que el juicio de hecho posee un componente interpretativo que, alejándose de la cuestión fáctica en sí misma considerada, se centra en aspectos de índole jurídica o jurídico-técnicos. Justamente ha sido el reconocimiento de este componente el que ha obligado a acudir a clásicas distinciones para diferenciar entre errores en la interpretación de la prueba y errores en la valoración de la misma y sostener que los primeros pueden ser corregidos al margen de la apreciación probatoria propiamente dicha. No debe olvidarse entonces que entre ellos se encuentra el juicio de inferencia necesario en la denominada 'prueba de indicios'.

3.-Por último y al hilo de esta observación final, ha de recordarse que la 'prueba de indicios' se muestra admisible y válida a los efectos de destruir la presunción de inocencia. Sin duda el recurrente es conocedor de esta doctrina cuya génesis se sitúa en el necesario respeto de las exigencias constitucionales. No obstante, alguna de las alegaciones incorporadas a su escrito sobre la ausencia de prueba directa y, fundamentalmente, sobre la insuficiencia de la indiciaria a tales fines obliga a tener presente el significado y contenido de semejante tesis. Por y para ello se acude a la Sentencia del Tribunal Supremo nº. 4113/2013, de 18 de julio , donde, con apoyo en la jurisprudencia constitucional y cita de las ' SSTS. 1126/2009 de 19.11 , 69/2011 de 22.3 ', se reconoce: 'A falta de prueba directa de cargo, también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que se cumplan los siguientes requisitos: 1) el hecho o los hechos bases (indicios) han de estar plenamente probados; 2) los hechos constitutivos del delito o la participación del acusado en el mismo, deben deducirse precisamente de estos hechos base completamente probados; 3) para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia, es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y, sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y, 4) finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, en palabras de la STC. 169/89 de 16.10 'en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes' ( SSTC. 220/98 de 16.1 , 124/2001 de 4.6 , 300/2005 de 21.11 , 111/2008 de 22.9 , 108/2009 de 10.5 , 109/2009 de 11.5 )'.

Desde lo anterior, pues, debe atenderse a los motivos del recurso interpuesto por la representación procesal del condenado en la instancia comenzando por los dos primeros que se refieren al delito de asesinato en lo que afecta a la circunstancia de alevosía, para seguir después con el relativo a ese mismo delito y a la agravante de ensañamiento, y finalizar con las tres últimas impugnaciones circunscritas al delito de incendio.

SEGUNDO.-Las dos primeras infracciones denunciadas por el recurrente se centran, según se acaba de indicar, en la circunstancia agravante de alevosía, en su modalidad sorpresiva, y se efectúan al amparo de dos apartados del artículo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal : por un lado, del apartado e) relativo a la vulneración de la presunción de inocencia, que sería la alegación principal; por otro, del apartado b) en cuanto a la infracción de precepto legal en la calificación jurídica de los hechos, que se define como tributario del motivo anterior.

Una y otra causal, sin embargo, deben ser desestimadas y las razones de su rechazo pueden concretarse en las que a continuación se exponen y que, como no podía ser de otra forma, tienen como punto de partida el hecho desfavorable, probado por unanimidad, que se recoge en la cuestión nº. 1 del objeto del veredicto: 'A hora no determinada de la mañana del 12 de abril de 2011, el acusado, Enrique , en la vivienda que convivía con su esposa, Maite , y los dos hijos menores de ambos, sita en la CALLE000 nº. NUM000 , NUM001 NUM002 de Mutxamel y, después de haber dispuesto lo necesario para que estos últimos no se encontraran en ella, dejando al mayor en el colegio y a la pequeña en casa de sus padres, conforme tenía pensado desde unas fechas antes, en que su esposa le había manifestado su voluntad de separarse, que él no aceptaba, sin que conste si medió o no discusión previa, pero en cualquier caso de forma sorpresiva y sin que su mujer lo esperara, con ánimo de acabar con su vida, cuando se encontraban en el salón de la vivienda, le propinó un golpe o empujón o de otra forma no determinada la derribó y, a continuación, cuando estaba en el suelo sin poder defenderse, le asestó nueve cuchilladas en el pecho y el abdomen, que le provocaron un shock hemorrágico y, finalmente la muerte'.

1.-El derecho a la presunción de inocencia no puede entenderse en modo alguno infringido.

En contra de lo sostenido por la representación procesal de D. Enrique , la apreciación por el Jurado de la concurrencia de la alevosía se realizó sin vulnerar derecho fundamental alguno. Es innegable que existió prueba de cargo suficiente y practicada con todas las garantías, pero además también lo es que el proceso deductivo realizado al respecto por los miembros integrantes de dicho órgano jurisdiccional fue siempre racional y en ningún momento arbitrario.

En efecto, una lectura del veredicto, primero, y de la sentencia, después, pone de manifiesto:

1.1.- Los numerosos elementos de convicción tenidos en cuenta por el Jurado para entender probado el hecho desfavorable que nos ocupa.

Consta y es de ver en las actas del juicio en sus diferentes sesiones que en dicho acto y entre otras se practicaron como pruebas de cargo, con inequívoca significación en tal sentido, las siguientes: a) la propia declaración del acusado en lo que respecta, entre otros temas, al arma blanca empleada, a las heridas sufridas -solo un corte en la mano- o a la razón por la quedaron esa mañana -ir al banco-; b) la testifical de distintos amigos y familiares referida a la intención de la víctima de divorciarse, a su conocimiento y rechazo por el agresor y a la existencia de algún episodio de violencia; c) la declaración de los padres del condenado hoy recurrente sobre la llamada que efectuó a primera hora del día para que se quedaran con la hija pequeña del matrimonio; d) el testimonio de una amiga de la víctima señalando que esa mañana no fue a desayunar -como hacía habitualmente con las madres de la parada del colegio del hijo mayor- por haber quedado con su marido para intentar a la venta de la casa; e) la declaración de una vecina que nada oyó de una posible discusión, pelea o enfrentamiento violento; f) la testifical de quien atendió al recurrente en urgencias sobre la herida sufrida; g) el testimonio de los guardias civiles y los bomberos sobre la utilización de gran cantidad de gasolina, también sobre las salpicaduras de sangre en la pared y sobre la herida que tenía el Sr. Ildefonso -era pequeña-; h) la prueba pericial de los médicos forenses que realizaron la autopsia.

A la vista de lo anterior, carece de la más mínima cobertura la pretendida vulneración del derecho fundamental sobre la base, que es en definitiva la argumentación primera del recurrente, de la insuficiencia de la prueba de cargo practicada en el acto de juicio. No se puede ignorar que la presunción de inocencia se entendió destruida por el Jurado desde la legalidad y el potencial claramente incriminatorio de la actividad probatoria antes descrita. De ella, numerosa y bastante, coligió por unanimidad la causación de la muerte y además aquellos elementos que permitieron la ulterior conformación de los hechos como asesinato al haber actuado el agresor de forma sorpresiva y sin otorgar posibilidad de defensa alguna a la víctima.

Es oportuno resaltar entonces que la suficiencia exigida no se vincula ni a pruebas de cargo de carácter directo ni a un vacío de las denominadas pruebas de descargo. Desde luego, nada impide la incriminación a través de indicios y tampoco que semejante resultado se logre conviviendo tales pruebas con otras de naturaleza exculpatoria. Nótese que cuando ello ocurre, y siempre que los medios de cargo y de descargo hubieran sido lícitamente obtenidos y legalmente practicados, la absolución no es consecuencia automática o necesaria. Y no lo es porque un fallo similar al amparo del artículo 24.2 de la Constitución únicamente podrá producirse en defecto de juicio racional -y no arbitrario- sobre la interpretación de las diligencias probatorias actuadas en el plenario.

Por consiguiente, no cabe aceptar la censura del recurrente que se construye sobre aquella base contraria a la suficiencia de la prueba de cargo: solo hay indicios y los mismos son insuficientes por cuanto concurren 'circunstancias de descargo que permiten poner en tela de juicio la racionalidad del proceso deductivo realizado'. Y puesto que la suficiencia ha quedado demostrada, el único punto a analizar es si los miembros del Jurado, al estimar probado el hecho desfavorable en cuestión, actuaron con esa absoluta irracionalidad que se denuncia.

1.2.- La inexistencia de error interpretativo de especial trascendencia al apreciar la extensa 'prueba indiciaria' y realizar el correspondiente juicio de inferencia.

Como se acaba de indicar, la representación procesal de D. Enrique aduce también una falta de lógica y coherencia en el juicio fáctico realizado por el Jurado. Defecto éste que conllevaría la vulneración del derecho a la presunción de inocencia de su representado y que anuda a la existencia de una serie de indicios, en su opinión, de naturaleza exculpatoria.

Los indicios que se consideran erróneamente apreciados por el tribunal del Jurado se especifican en el propio escrito que da inicio a esta fase del proceso: a) una cita para esa tarde con el dentista que no fue cancelada; b) la llamada matutina que efectuó a sus padres; c) episodios anteriores de agresiones; d) la inexistencia de golpe en la cabeza de la víctima; e) el carácter frontal de las puñaladas que recibió la víctima; f) la sangre del acusado en la casa; y g) la falta de prueba en lo que respecta a la compra de gasolina. De ellos infiere el recurrente que la acción no pudo ser premeditada ni sorpresiva.

Nada hace pensar, sin embargo, que los miembros del Jurado se apartaran objetivamente del contenido de la prueba practicada y que realizaran su apreciación desde una arbitrariedad o falta de lógica. Muy al contrario, todo conduce a entender que para declarar probado el hecho desfavorable que nos ocupa no solo tuvieron en cuenta los distintos indicios, de cargo y de descargo, sino que lo hicieron con el requerido rigor y respeto a los cánones de suficiencia y razonabilidad. Tanto es así que la lectura del motivo interpuesto consiente una distinta conclusión: que la pretensión última del apelante fuera, en realidad, que esta Sala, re-valorando la prueba practicada, llegara a solución fáctica distinta o, al menos, se inclinara por una 'diferente alternativa' que hiciera surgir una duda razonable. Tal vez por ello se argumentó sobre la coexistencia de 'dos versiones fácticas diferentes sobre la forma de la agresión': la 'histórica de la acusación (aceptada por el Jurado)' y la 'de la defensa (desestimada por el Tribunal del Jurado, no obstante ser la forma cierta en que ocurrieron los hechos)'. Y tal vez por ello se incidió repetidamente en que los indicios incriminatorios quedaron desvirtuados por los de naturaleza exculpatoria sirviendo de ejemplo la llamada que el acusado realizó a sus padres sobre las 8.30 horas de la mañana para que se quedaran con la hija pequeña del matrimonio: de este horario extrae la defensa la conclusión 'lógica (¿)' de la falta de premeditación pues no se avisa dos o tres horas antes del suceso, mientras que el Jurado consideró de forma 'ilógica (¿)' que 'el acusado se había asegurado de encontrarse a solas con su mujer'.

Si la denuncia efectuada nada tiene que ver con la interpretación de la prueba sino con su valoración, si su revisión es algo que en un recurso extraordinario como el presente queda fuera de la competencia del tribunal ad quem, no extrañará que este primer motivo no pueda ser acogido. Se quiera o no, la impugnación planteada al tiempo que nos sitúa extramuros de la presunción de inocencia se ubica en una disconformidad que gira en torno al juicio fáctico y a cómo hubieran debido valorarse los medios de prueba practicados en la instancia. De nuevo, pues, solo cabe llamar la atención: esta Sala no puede, no está incluido en el ámbito de su competencia delimitado por los motivos del recurso conforme a la Ley, sustituir la valoración de la prueba realizada por el Jurado, plasmada en el veredicto y llevada a la sentencia, y ello a pesar de que el recurso se llame de apelación pues de su regulación se desprende inequívocamente que no es una verdadera segunda instancia y que, por tanto, no está autorizada una total revisión del fondo del asunto. Desde esa naturaleza es claro que no cabe una re-valoración de la prueba que termine por alterar el juicio fáctico efectuado por el Jurado conforme a los cánones de racionalidad y suficiencia probatoria.

El motivo, en consecuencia, se desestima en su integridad.

2.-Los hechos declarados probados por el Jurado se integran inequívocamente en el concepto que ofrece el legislador y la jurisprudencia de la circunstancia agravatoria de alevosía.

Ni que decir tiene que la alevosía, recogida en el artículo 139.1ª del Código Penal , requiere para su apreciación la concurrencia de dos elementos. El primero, el elemento objetivo, descansa a su vez -y así lo recuerda el Tribunal Supremo en Sentencia nº. 7804/2012, de 7 de noviembre- 'en dos pilares que resaltan su carácter ejecutivo: a) el aseguramiento de la acción delictiva y b) la eliminación de la consiguiente reacción defensiva'. Por lo que respecta al segundo, el elemento subjetivo de la alevosía, 'radica en la tendencia, concretada a modo de específica utilización por el culpable de los medios, modos o formas de ejecución hacia aquel doble fin. De este modo, el dolo del agente debe proyectarse tanto sobre la acción como sobre la indefensión del ofendido. Consecuentemente a la naturaleza mixta, objetivo-subjetiva de la alevosía, el fundamento de la previsión de esta concreta circunstancia, aquí configuradora del asesinato, es, en opinión de nuestra jurisprudencia, un plus de antijuridicidad y de culpabilidad. El núcleo del concepto de alevosía se halla en la inexistencia de posibilidades de defensa por parte del ofendido. Tal inexistencia de posibilidades de defensa puede derivarse de la manera de realizarse la agresión, bien de forma proditoria o aleve, cuando se obra en emboscada y al acecho a través de una actuación preparada para que el que va a ser la víctima no pueda apercibirse de la presencia del atacante o atacantes hasta el momento mismo del hecho, bien de modo súbito o por sorpresa, cuando el agredido que no sospecha del ataque del que va a ser víctima, se ve atacado de forma rápida e inesperada (véase por todas, STS nº. 20/2012 , de 124 de enero)'.

La aplicación de esta doctrina a la secuencia fáctica que el Tribunal del Jurado dio por probada obliga a sostener la corrección de la interpretación normativa efectuada por el juzgador a quorespecto a la concurrencia de la circunstancia agravatoria que nos ocupa. No se puede olvidar: a) que la Sra. Maite se encontraba en el salón de su casa y estaba especialmente confiada por cuanto su esposo accedía a la separación e iban a tratar la venta de la vivienda familiar; b) que la víctima fue derribada por el Sr. Enrique y cuando estaba en el suelo y sin poder defenderse éste le asestó nueve puñaladas, cuatro de ellas mortales, en el pecho y el abdomen; c) que el agresor ejecutó la acción situándose sobre la víctima y causándole indefensión; d) que el acusado-condenado no presentaba heridas de defensa, excepto un corte en la mano derecha de poca relevancia. Nos hallamos, por tanto, ante un ataque inesperado y mortal que impidió, y con ello se contó, la organización de cualquier clase de defensa. En esto, precisamente, 'radica la mayor antijuridicidad de la conducta': un modus operandi, como diría la Sentencia antes citada, que 'tiende objetivamente a la eliminación de la defensa ( STS de 19 de octubre de 2001 ) ya que el núcleo de la alevosía se encuentra en la eliminación de las posibilidades de una defensa eficaz por parte de la víctima, o bien en el aprovechamiento de una situación de auténtica indefensión, cuyos orígenes son indiferentes ( STS de 21 de abril de 2005 )'.

En la medida en que para el Jurado quedó acreditado una acción imprevista, repentina y violenta que suprimió todas las posibilidades de reacción de la víctima por la sorpresa y la consecuente situación de inferioridad que se produjo, procede también el rechazo de este segundo motivo, tributario del anterior, que vino fundado en el apartado b) del artículo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

TERCERO.-Diferente, sin embargo, ha de ser el desenlace de las alegaciones referidas a la concurrencia de la circunstancia de ensañamiento. Formalizadas como tercer motivo al amparo el apartado b) del artículo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se adelanta su estimación. Una estimación, no obstante, que no tendrá como base el error in iudicando in iureargumentado inicialmente por la representación procesal de D. Enrique , sino que se fundamentará en la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia afirmada por el Ministerio Fiscal y que hizo suya el recurrente en el acto de la vista de la apelación.

Desde luego, otra conclusión no es posible si se tienen en cuenta los tres datos siguientes.

En primer lugar, que en el veredicto consta como probado, por siete votos, el hecho desfavorable recogido en la cuestión nº. 3 que dice así: 'El acusado, Enrique , al quitar la vida a su mujer propinándole nueve cuchilladas, tuvo la intención -de- causarle un padecimiento innecesario'.

En segundo lugar, que el elemento de convicción desarrollado por el Jurado fue el siguiente: ' Héctor testificó que 4 de las puñaladas fueron mortales, por lo que consideramos que 9 puñaladas constituyen un aumento innecesario del sufrimiento'.

Finalmente, que el Tribunal Supremo no ha dejado de repetir que 'el artículo 139.3º del Código Penal se refiere al ensañamiento como agravante específica del asesinato con la expresión «aumentando deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido». Por su parte, el artículo 22.5ª, sin utilizar el término, considera circunstancia agravante genérica «aumentar deliberada e inhumanamente el sufrimiento de la víctima, causando a ésta padecimientos innecesarios para la ejecución del delito». En ambos casos se hace referencia a una forma de actuar en la que el autor, en el curso de la ejecución del hecho, además de perseguir el resultado propio del delito, en el asesinato la muerte de la víctima, causa, de forma deliberada, otros males que exceden de los necesariamente unidos a su acción típica, por lo tanto innecesarios objetivamente para alcanzar el resultado, buscando la provocación de un sufrimiento añadido a la víctima. Se requieren, pues, dos elementos. Uno objetivo constituido por la causación de males objetivamente innecesarios para alcanzar el resultado típico, que aumentan el dolor o sufrimiento de la víctima. Ambos preceptos coinciden en exigir un aumento del dolor del ofendido o del sufrimiento de la víctima, aunque solo el artículo 22.5 precisa cómo se alcanza, al decir causando padecimientos innecesarios para la ejecución del delito. Y otro subjetivo, consistente en que el autor debe ejecutar, de modo consciente y deliberado, unos actos que ya no están dirigidos de modo directo a la consumación del delito, sino al aumento del sufrimiento de la víctima, ( STS nº. 1554/2003, de 19 de noviembre ). Es preciso, pues, que el sujeto se proponga aumentar el dolor o sufrimiento de la víctima, o bien que perciba su causación y, aceptándola, continúe con esa forma de ejecución' ( STS nº. 4124/2010, de 14 de julio ).

Cuanto antecede aleja la presencia de dos de las premisas básicas que sirven para desvirtuar la presunción de inocencia. Obsérvese que el aumento inhumano y deliberado del dolor del ofendido ni fue suficientemente probado en juicio ni tampoco racionalmente deducido de la actividad probatoria allí practicada. Porque, si bien es cierto que el relato fáctico describe una acción -'propinándole nueve puñaladas'- y un propósito -'causarle un padecimiento innecesario'-, también lo es que esta última descripción quedó huérfana de prueba al apoyarse únicamente en la pericial del médico forense y versar el informe sobre el número de puñaladas y el tipo de heridas -coetáneas, inciso punzantes y cuatro de ellas mortales...- sin añadir nada respecto a una ejecución-secuenciación deliberada para causar padecimientos innecesarios, es decir, para incrementar el sufrimiento de la fallecida. Así pues, derivar de este, ha de insistirse, único elemento de convicción los presupuestos de la agravación prevista en el artículo 22.5ª del Código Penal no resulta racionalmente sostenible máxime cuando se acepta sin discusión que el ensañamiento no puede identificarse con la simple repetición de golpes o cuchilladas sino con la denominada maldad de lujo, maldad que lo ha de ser reflexiva y brutal en cuanto no tiene otra finalidad que la de hacer daño ( STS nº. 3545/2010, de 16 de junio ).

Tiene razón, por tanto, el Ministerio Fiscal. La interpretación de aquel dictamen pericial tuvo carácter irracional o ilógico al no poder desprenderse del mismo ni la causación de males adicionales e innecesarios en la víctima ni, sobre todo, la aceptación de los mismos por el propio agresor. Lo anterior obliga a eliminar la circunstancia agravatoria que nos ocupa no sin antes advertir que el planteamiento equivocado del recurrente, que formuló el motivo al amparo del apartado b) -y no del e)- del artículo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no implica que nos hallemos ante una impugnación sobrevenida y como tal -y al menos con carácter general- prohibida. Si bien se mira, no se trata de una cuestión nueva o desconocida para quienes intervinieron en esta fase del proceso. Fue introducida por Fiscalía al contestar al recurso y esta contestación se trasladó a las demás partes de la apelación. Además se sometió a debate en el acto de la vista, con expresa aceptación del recurrente, sin la más mínima oposición por la acusación particular recurrida y con alegaciones varias de los comparecientes al referido acto oral.

Procede la estimación de este tercer motivo con la consecuencia punitiva que, con reflejo en el fallo de la sentencia, luego se dirá.

CUARTO.-Finalmente, los tres últimos motivos del recurso inciden en el delito de incendio incluyendo una pluralidad de censuras que versan sobre la existencia, de un lado, de errores in procedendo-motivo cuarto- y, de otro, de confusiones in iudicando in iure-motivos quinto y sexto-. Unos y otros, sin embargo, han de ser rechazados. No se aprecia en su desarrollo ninguna de las equivocaciones denunciadas.

1.-Por quebrantamiento de forma y al amparo del apartado a) del artículo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se plantea el motivo cuarto que se rubrica como 'infracción del artículo 710 de la LECrim en la declaración del testigo Don Pablo Jesús , y vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución (en relación con el delito de incendio)'.

La línea impugnativa seguida por el recurrente se centra en lo siguiente: a) 'se utilizó en el juicio la declaración de este testigo para sustituir la prueba pericial de la que carecía la acusación'; b) la prueba anterior, que lo es de cargo para la condena por el delito de incendio, 'ha sido obtenida de forma ilícita' al contravenir el artículo 710 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el artículo 456 de ese mismo cuerpo legal ; c) en consecuencia, no ha sido 'enervada la presunción de inocencia'.

No tiene razón la defensa.

Con independencia de otras consideraciones que pudieran realizarse sobre el significado de la prueba ilícita, la naturaleza de las declaraciones efectuadas por D. Pablo Jesús o el carácter plural de la prueba de cargo, olvida el recurrente que la figura del testigo-perito está expresamente permitida por el artículo 370 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y que esta normativa es de aplicación supletoria a los procesos penales ( art. 4 LEC ). Por ello y partiendo de que el testigo intervino en los hechos al acudir en su condición de jefe del servicio de extinción de incendios, debe recordarse que, según el número 4 de aquel precepto, 'cuando el testigo posea conocimientos científicos, técnicos, artísticos o prácticos sobre la materia a que se refieren los hechos del interrogatorio, el tribunal admitirá las manifestaciones que en virtud de dichos conocimientos agregue el testigo a sus respuestas sobre los hechos. En cuanto a dichas manifestaciones, las partes podrán hacer notar al tribunal la concurrencia de cualquiera de las circunstancias de tacha relacionadas con el artículo 343 de esta Ley '. Siendo así y no habiéndose expresado queja alguna durante la declaración del testigo, no puede aceptarse la argumentación esgrimida por la dirección letrada del Sr. Enrique . Se trata, en último término, de una prueba válida que no infringe norma legal -y menos aún constitucional- alguna, que tiene un contenido incriminatorio indudable y que ha sido apreciada, junto a una adicional y numerosa actividad probatoria -incluye la declaración del propio acusado, la de los demás bomberos y policías que intervinieron, la de las vecinas del inmueble o las de los forenses-, sin mediar arbitrariedad y con absoluta racionalidad y lógica.

La estimación del motivo cuarto se hace, pues, inviable.

2.-Formalizado en el apartado b) del artículo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el siguiente motivo denuncia 'la calificación jurídica de los hechos por aplicación indebida del artículo 351 párrafo 1º del Código Penal (delito de incendio) e inaplicación del artículo 266.1 CP (delito de daños mediante incendio).

La naturaleza de esta causal obliga a ceñirse rigurosamente al tenor de los hechos declarados probados por el tribunal del Jurado para a continuación comprobar, tal y como reclama el recurrente, la incorrecta subsunción de los mismos en el artículo 351.I del Código Penal .

El punto de partida ha se ser, en consecuencia, la cuestión nº. 6, cuestión que se entendió probada por unanimidad y que señala lo siguiente: 'A continuación, Enrique , para destruir todo vestigio de lo que acababa de hacer y pese a ser plenamente conocedor de que en el edificio vivían otras personas, llevó el cuerpo de Maite a una salita de la vivienda y echó gasolina en distintos puntos, e incluso sobre el cuerpo de su esposa y prendió fuego a la estancia. Las llamas afectaron directamente a la cocina, provocándose también un grave riesgo de propagación a las demás viviendas del edificio, con el consiguiente peligro para los vecinos que en esos momentos las ocupaban, el cual sin embargo pudo evitarse al ser extinguido el fuego por los servicios de bomberos que se presentaron pocos minutos después'. Desde esta narración y puesto que el artículo 351.II del Código Penal condiciona el cambio en el castigo de los hechos -como daños previstos en el artículo 266- a que 'no concurra tal peligro para la vida o la integridad física de las personas', no cabe acoger la pretensión impugnatoria desarrollada en este motivo por el recurrente. La razón es sencilla: se carece del necesario soporte fáctico, un soporte que natural y forzosamente debía brindar la declaración de hechos probados y que, sin embargo y sin resquicio alguno, niega.

Pese a todo, argumenta el recurrente que el delito de incendio es un delito de peligro concreto y que, aunque existen sentencias en sentido contrario, debe tenerse en cuenta 'la elevadísima pena que nuestro legislador ha previsto' para el mismo. Alega también que del testimonio de D. Pablo Jesús no se desprende que el incendio 'causase un peligro real y efectivo para la vida e integridad física de las personas'. Y con base en lo anterior concluye que se ha infringido el artículo 351.II del Código Penal y que la condena a imponer habría de serlo 'como autor de un delito de daños mediante incendio del artículo 266.1 CP '.

De nuevo, no tiene razón la defensa.

Primero y principal, porque el delito de incendio no se define como delito de peligro concreto. La doctrina jurisprudencial es precisa y constante en este sentido, acercándole siempre a los delitos de peligro abstracto y con exclusión de su configuración como delito de peligro concreto. Se dirá que es el resultado de la acción, el incendio en sí mismo considerado, lo que determina la peligrosidad para la vida y la integridad de las personas. Y ello por cuanto, no obstante la gravedad de las penas fijadas -en la sentencia se aplican en el mínimo legal-, el requisito a examinar no es otro que la idoneidad de la conducta a los efectos de producción de tales adversidades: 'No establece el precepto una limitación en los sujetos pasivos, contrayéndolos a las personas que corren el peligro de resultar dañados en su vida e integridad física, en nuestro caso, los ocupantes de la vivienda que se incendia, ya que el bien jurídico se lesiona, cuando cualquier persona que se hallare en el edificio incendiado o lugar al que puedan acceder las llamas o humos pueda resultar afectada en su vida y en su salud como consecuencia directa del fuego provocado. Por otro lado basta para hacer nacer el delito que exista un simple riesgo o posibilidad razonable de sufrir algún daño o deterioro en la salud (vida o integridad corporal) por efecto del fuego o humos, sin necesidad de sufrir ningún efecto lesivo concreto. Sería suficiente, en definitiva un peligro potencial y abstracto, susceptible de ser concretado, para las personas que se hallan dentro del radio de influencia del incendio' (entre otras, STS nº. 8438/2012, de 12 de diciembre ).

En segundo lugar, porque la aplicación del artículo 351.II viene condicionada por un presupuesto esencial que no concurre en el caso de autos. Este presupuesto es la ausencia de riesgo para la vida o la integridad física y así viene sosteniéndose por el Tribunal Supremo en una nutrida jurisprudencia: 'Lo que requiere el precepto aplicado ( art. 351,1 Cpenal ) es que, contando con un fuego eficazmente producido y ya haciendo presa en determinados materiales combustibles, el desarrollo y el avance del mismo tenga como efecto posible la afectación a alguna o algunas personas, cuando menos en su integridad física. Es decir, que estas sean puestas en una situación de cierta proximidad a sufrir los efectos de aquel' (por todas, STS nº. 402/2012, de 26 de enero ). Ello significa que el título de imputación se reduce a la provocación del incendio en tanto en cuanto inofensivo para la vida o la integridad física, cosa, evidentemente, que a la luz de los hechos declarados probados no ha ocurrido.

Por último y enlazando con lo anterior, porque ni el recurso de apelación frente a sentencias del tribunal del Jurado permite introducir errores en la valoración de la prueba ni el motivo concreto aducido por el apelante autoriza semejante revisión. De ahí que la desestimación anunciada se haya de extender, y con mayor razón si cabe, al que seguramente sea verdadero planteamiento del recurrente: un cambio en el tenor literal de los hechos probados que, descartando 'el peligro para los vecinos que en esos momentos las ocupaban', consienta su castigo como delito de daños ex artículo 266 del Código Penal .

Las consideraciones anteriores, que parten del forzoso respeto a los hechos declarados probados y de su inclusión en la norma penal que nos ocupa, conducen al rechazo de este quinto motivo.

3.-Igual suerte desestimatoria ha de correr la causal sexta y última, también formulada al amparo del apartado b) del artículo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Con carácter subsidiario a los dos motivos anteriores, se cuestiona por el recurrente la inaplicación del subtipo atenuado del delito de incendio que establece el párrafo primero del artículo 351 del Código Penal en su inciso final. Como es sabido, se trata de una facultad de atenuar la pena que establece el legislador en favor del juez y que se vincula a 'la menor entidad del hecho causado y demás circunstancias del hecho'.

Para justificar dicha infracción la dirección letrada del Sr. Enrique acude a una cuestión del objeto del veredicto que no fue discutida por el Jurado en tanto en cuanto excluida por una anterior que se declaró probada por unanimidad. Se trata de la cuestión nº. 8 que dice así: 'Momentos después el acusado, prendió fuego, con dos latas de gasolina de un mechero tipo Zipo, a la estancia donde se encontraba el cadáver de su mujer (una salita de estar contigua al salón comedor y muy próxima a la terraza) con la única intención de quitarse la vida. El acusado cerró todas las ventanas y las persianas de la casa antes del incendio, el cual no puso en grave peligro la vida ni la salud de terceras personas, aunque el fuego y el humo causaron daños en diversas partes del edificio'. El recurrente, decíamos, acude a esta cuestión no probada y a su gran amplitud para defender, contrariamente a lo sostenido en la sentencia impugnada, que es posible semejante atenuación. Añade además que la imposición de una pena inferior en grado es consecuencia obligada de los datos siguientes: a) la dotación de bomberos tardó cuatro minutos en llegar; b) el edificio pudo ser evacuado con celeridad; c) no hubo grave riesgo y nadie sufrió daños en bienes personales; d) los daños materiales fueron escasos; d) solo hubo una estancia afectada, las demás lo fueron en menor medida por la transmisión del calor; e) el incendio por su tamaño se puede clasificar como mediano; f y g) la vivienda afectada era un NUM001 y estaba cerrado; h) el acusado carece de antecedentes; i) el propósito no fue destruir vestigios; j) el acusado estaba rodeado de sangre en estado de nerviosismo.

Ahora bien, comoquiera que la articulación inicial de la queja gira en torno a la infracción de ley, ha de advertirse una vez más que este camino solo permite atacar los defectos padecidos en la calificación jurídica de los hechos sin que pueda este tribunal modificar los declarados probados por el Jurado y que se recogen después en la sentencia impugnada. La censura entonces debe perecer. De un lado, no es posible atender a un relato fáctico que se comprende en cuestión -la nº. 8- no probada por el Jurado. De otro, ha de partirse de los hechos recogidos en la cuestión probada, que lo fue por unanimidad -la nº.6-, y que da por cierto: a) que el acusado-condenado provocó el fuego 'para destruir todo vestigio de lo que acababa de hacer'; b) que lo hizo 'pese a ser plenamente conocedor de que en el edificio vivían otras personas'; c) que 'llevó el cuerpo de Maite a una salita de la vivienda y echó gasolina en distintos puntos, e incluso sobre el cuerpo de su esposa'; d) que 'prendió fuego a la estancia'; e) que 'las llamas afectaron directamente a la cocina'; f) que hubo 'también un grave riesgo de propagación a las demás viviendas del edificio, con el consiguiente peligro para los vecinos que en esos momentos las ocupaban'; g) que 'sin embargo pudo evitarse al ser extinguido el fuego por los servicios de bomberos que se presentaron pocos minutos después'. Finalmente, el criterio a utilizar es la entidad del riesgo pues las 'demás circunstancias' solo adquieren valor en función de la menor entidad exigida. Así se desprende de la Sentencia del Tribunal Supremo nº. 5138/2010, de 4 de octubre , donde se indica que la 'menor entidad tiene un alcance esencialmente objetivo y debe indagarse a la vista de las circunstancias presentes teniendo en cuenta singularmente la intensidad del riesgo de propagación y consiguiente peligro para la vida o integridad física de las personas, siendo ello consecuencia de los medios empleados para causarlo, lugar de aplicación de los mismos, incluso naturaleza de los materiales ( STS de 27 de mayo de 2.009 )'.

A la vista de lo anterior, solo cabe señalar que la subsunción del veredicto en el inciso último del artículo 351.1 del Código Penal realizada por el Magistrado-Presidente es operación jurisdiccional correcta y debida y ello por cuanto, afirmada la cuestión 6ª y no la 8ª, no resulta posible reputar los hechos sucedidos como de menor entidad. En realidad, sólo cuestionando el relato fáctico declarado probado por el Jurado sería posible llegar a una distinta consecuencia, que es en el fondo la pretensión última del recurrente en su escrito de apelación. El problema, como se ha indicado, reside en que revalorar la actividad probatoria desarrollada en la instancia deviene quehacer vedado a este tribunal. Por ello, la estimación del motivo únicamente podría responder a una vulneración de la presunción de inocencia o a un quebranto de los cánones de racionalidad probatoria; quejas éstas que no solo no han sido formuladas sino que carecen de fundamento por cuanto hubo prueba de cargo, suficiente, practicada con todas las garantías e interpretada sin yerro alguno.

El motivo, en consecuencia, no puede prosperar.

QUINTO.-La estimación parcial del recurso en lo que afecta al motivo tercero y a la exclusión de la circunstancia agravatoria de ensañamiento obliga a rebajar la pena impuesta en la sentencia impugnada por el delito de asesinato ( arts. 139 y 140 CP ), con la agravante de parentesco ( art. 23 CP ), respecto de la muerte de Dª. Maite y a sustituirla por la de 17 años y 6 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de duración de la misma. La pena dispuesta se ajusta a lo previsto en los artículos 139.1 ª, 23 y 66.3ª del Código Penal y se sitúa en el mínimo legal, haciendo suyos esta Sala los argumentos ofrecidos en la instancia por entenderlos acordes con los principios de culpabilidad y proporcionalidad.

Atendido el sentido de la resolución, parcialmente estimatorio, las costas se declaran de oficio ( arts. 239 y 901 LECrim ).

En consideración a lo expuesto,

Fallo

1.-Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del condenado D. Enrique contra la sentencia nº. 10/2013, de 10 de julio , dictada en el Procedimiento especial 3/2013 por la Ilma. Sra. Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado constituido en el ámbito de la Audiencia Provincial de Alicante.

2.-Condenar a D. Enrique como autor criminalmente responsable de un delito de asesinato previsto y penado en el artículo 139.1ª del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia agravante de parentesco, a la pena de 17 años y 6 meses de prisión y a la pena accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de duración de dicha pena.

3.-Desestimar el recurso en todo lo demás, manteniéndose en su integridad los restantes pronunciamientos de la sentencia impugnada.

4.-Declarar de oficio las costas.

Notifíquese la presente sentencia al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, con la advertencia de que contra la misma cabe preparar ante este mismo Tribunal, recurso de casación para ante el Tribunal Supremo, mediante escrito autorizado por abogado y procurador, dentro del plazo de cinco días, a contar desde la última notificación, en los términos del artículo 847 y por los tramites de los artículos 855 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; y una vez firme, devuélvanse las actuaciones al órgano jurisdiccional de su procedencia, con testimonio de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.