Sentencia Penal Nº 1/2014, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 3/2013 de 03 de Enero de 2014

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 1

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. FRANCISCO JAVIER FERNANDEZ URZAINQUI

D. ALFONSO OTERO PEDROUZO

D. JOSE ANTONIO ALVAREZ CAPEROCHIPI

En Pamplona, a tres de enero de dos mil catorce.

La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, integrada por los Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto, en audiencia pública, el recurso de apelación número 3/13 , interpuesto contra la sentencia número 124/13 dictada el 11 de julio de 2013 por el Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado en el procedimiento de la Ley Orgánica 5/1995, registrado bajo el número 103/12 en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 4 de Tudela y bajo el número 41/13 en la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra, siendo apelantes la acusación particular, Doña Andrea , Don Norberto , Doña Candelaria , representados por la Procuradora Dña Sagrario De La Parra Hermoso De Mendoza y dirigidos por el letrado Don Javier Asiain Ayala, asimismo siendo apelante ELACUSADODon Romulo , nacido en Tudela el NUM000 de 1981, hijo de Teofilo y Encarnacion , DNI número: NUM001 y con domicilio en Valtierra (Navarra) CALLE000 número: NUM002 , sin antecedentes penales parcialmente solvente y en prisión provisional por esta causa, representado por el Procurador Don Eduardo De Pablo Murillo y dirigido por el Letrado Don Eduardo Ruiz de Erénchun Arteche y parte apelada el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Tramitada la causa en fase de instrucción por el Juzgado de Instrucción num. 4 de Tudela, remitió el Juzgado a la Audiencia Provincial de Navarra el oportuno testimonio de particulares con los escritos de calificación de las partes y los documentos de las diligencias no reproducibles. Comparecidas la partes y recibido el testimonio en la Audiencia Provincial, por diligencia de ordenación de 15 de febrero de 2013 , se ordeno formar rollo de Sala y se designó, conforme al turno establecido, Magistrado-Presidente del Jurado, quien el 2 de abril de 2013 dictó Auto de de hechos justiciables, resolvió sobre las pruebas propuestas por las partes y señaló para el inicio del juicio oral el 17 de junio de 2013.

SEGUNDO.- Celebrado el juicio el día 17 de junio de 2013, el Magistrado-Presidente sometió el día 20 al Jurado el OBJETO DEL VEREDICTO:

'Primero.- Hechos justiciables.

1º.- Si el día 8 de enero de 2012, sobre las 06:45 horas, encontrándose Borja , en la Plaza de los Fueros, de la localidad Navarra de Valtierra, en la proximidad del bar 'Unión Pacific', recibió tres disparos en la espalda, dos de postas y otro de perdigones, efectuados por el acusado Romulo , utilizando al efecto una escopeta semiautomática, marca 'Breda', calibre 12, de su propiedad.

2º.- Si a tal efecto previamente fue a su domicilio, en la CALLE000 Nº NUM002 , de Valtierra, sito a 550 metros de la Plaza de los Fueros, según el trayecto más corto, para coger la citada arma, de entre las que había en casa: tres escopetas y un rifle, con abundante munición (800 cartuchos, entre otros 14, que tenían gran capacidad lesiva, al tratarse de postas), cargando la escopeta que utilizó con los dos cartuchos de postas y uno de perdigones, volviendo a hacer el trayecto de vuelta a la plaza de los Fueros.

3º. a) Si el acusado cuando llegó nuevamente al lugar de los hechos ya señalado, se situó en la c/ Cuesta de Pedro Gil, contigua a la Plaza de los Fueros y al bar 'Unión Pacific', y viendo a Borja , en la calle, en la proximidad al citado bar, desprevenido y de espaldas, amparándose en tal circunstancia para efectuar de manera sucesiva los tres disparos, corrigiendo levemente su situación y a una distancia de 4 - 4,5 metros el primer disparo (postas), de 6,5 - 7 metros el segundo disparo (perdigones) y 8 - 8,5 metros el tercer disparo (postas), impactando los tres en Borja , sin perjuicio de que alguna posta y perdigón lo hicieran fuera de su espalda.

3. b) Si el acusado Romulo , cuando fue a su domicilio a coger y cargar la escopeta elegida, volviendo con ella al lugar de los hechos, lo fue para plantar cara a Borja y darle un fuerte susto, si bien desistió de ello, dejando la escopeta en la c/ Cuesta de Pedro Gil y sin ella dirigirse hacia el bar 'Unión Pacific', siendo visto por Borja , que salió corriendo tras el acusado, diciéndole 'que le iba a matar', ante lo que Romulo recuperó la escopeta del lugar en que la había dejado y apuntándole, no obstante salir Borja corriendo en dirección al bar 'Unión Pacific', le disparó a la espalda de manera no sorpresiva, alcanzándole tres veces, a una distancia de 4 - 4,5 metros el primer disparo (postas), de 6,5 - 7 metros el segundo disparo (perdigones) y 8 - 8,5 metros el tercer disparo (postas), impactando los tres en Borja , sin perjuicio de que alguna posta y perdigón lo hicieran fuera de su espalda.

Se advierte a los miembros del jurado que los hechos 3.a) y 3.b) son incompatibles, por lo que no pueden declararse los dos como probados.

Se advierte a los miembros del jurado que si se declara probrado el hecho 3a) deberá declararse la culpabilidad del hecho delictivo 6ºa).

Se advierte a los miembros del jurado que si se declara probado el hecho 3b) deberá declararse la culpabilidad del hecho delictivo 6ºb).

4.- Si como consecuencia de los disparos recibidos por el acusado, Borja sufrió las siguientes heridas:

a) Disparo n° 1 con postas, que causó las heridas n° 1 de entrada y n° 4 de salida, con siete orificios de entrada por borde externo de omóplato izquierdo, que produjo un impacto excéntrico en cara posterior de brazo interno izquierdo, con heridas de 7 x 6, 5 centímetros de diámetro, que causaron:

Afectación en músculos y paquete vasculo nervioso.

Fractura de húmero y hombro izquierdo con herida hueco axilar, con siete orificios de salida por hombro izquierdo.

b) Disparo nº 2 con postas, que causó las heridas n° 2 de entrada y n° 5 de salida, con nueve orificios de entrada por columna dorsal, con heridas de un diámetro de 12 x 12 centímetros, con cuatro orificios de salida por zona antero medial y superior de pectoral izquierdo, que causaron:

Fracturas en las costillas 2ª a 8ª.

Heridas con trayectoria ascendente en los pulmones derecho e izquierdo, con múltiples zonas de infiltrado hemorrágico.

Perforaciones en el corazón, válvula aórtica y aurícula izquierda, quedando alojados un proyectil de posta a nivel cardiaco y tres a nivel de esternón, con infiltrado perimediastínico.

Perforaciones en el esófago a seis centímetros del estómago.

Un orificio en la aorta descendente a nueve centímetros de la arteria subclavia, dos orificios en cayado aórtico y cuatro orificios en aorta descendente.

c) Disparo n° 3, con perdigones, que causó las heridas n° 3 de entrada y n° 6 de salida, con cincuenta orificios de entrada de perdigones en la fosa iliaca derecha posterolateral, con un diámetro de herida de 20 x 18 centímetros y cinco orificios de salida, de forma que el resto de los perdigones quedaron alojados en la zona de la fosa iliaca y zona posterior del lóbulo inferior del pulmón derecho, que causaron:

Fractura abierta de húmero derecho.

Estallido del riñón derecho.

Infiltrado hemorrágico en intestino delgado.

Heridas en el músculo diafragma.

Laceración en el hígado.

Erosiones milimétricas en manos derecha e izquierda.

5. a) Si la herida Nº 2 causó la muerte de forma inmediata o casi inmediata.

5. b) Si la herida Nº 3 hubiera podido causar también la muerte a corto plazo, de no ser asistido.

5. c) Si la herida Nº 1 hubiese podido también causar la muerte, siempre por exanguinación diferida tardía, sin atención médica.

6.- Si Borja murió desangrado por shock hemorrágico, causado por rotura aórtica y lesión cardiaca, producida por disparos, que perforaron la región torácica posterior central y que produjeron una hemorragia masiva con exanguinación de los órganos.

7.- Si el acusado Romulo , utilizó para disparar a Borja causándole las heridas 1, 2, 4 y 5, dos cartuchos de postas, marca Rémington 12/70, cargados cada uno de ellos con nueve postas de 8,6 milímetros. Munición prohibida para la caza, si bien es utilizada clandestinamente en la caza furtiva, por su mayor letalidad, para abatir jabalíes, corzos, lobos, venados y otras piezas de caza mayor.

También utilizó un tercer cartucho, que causó las heridas 3 y 6 marca JG Excopesa, que contenía un total de 64 perdigones, de 4,5 milímetros de diámetro, denominado 'lobero'.

8.- Si el acusado Romulo , tenía la aptitud necesaria para física y psíquicamente, practicar la caza, estando en posesión de las pertinentes licencia de caza y guía de armas.

9.- Si Borja era hijo de Norberto y Andrea , separados, conviviendo la víctima con su madre y con su hermana Candelaria , en el domicilio de aquélla.

10.- Si Andrea y Candelaria , así como Norberto , han tenido que ser tratados, por estos hechos, bien psicológicamente, la primera, o bien psiquiátricamente los otros dos.

Segundo.- hechos que configuran el grado de ejecución de los delitos.

11.- Si efectivamente se causó la muerte de Borja .

Tercero.- hechos que configuran la participación del acusado.

12.- Si Romulo ejecutó directa y materialmente por sí, la acción de disparar tres veces, de forma sucesiva, a Borja , causándole tres impactos en la espalda, una de cuyas heridas, al menos, le causó la muerte inmediata o casi inmediata.

Cuarto.- hechos que agravan la responsabilidad del acusado.

13.- Si el acusado Romulo , al llegar a la calle Cuesta de Pedro Gil, próxima al bar 'Unión Pacific' donde se encontraba la víctima, se apostó y ocultó, aprovechado la oscuridad reinante, dada la fecha (8-1-2012) y hora (6:45h), así como su experiencia como cazador, para realizar los tres disparos, sin que nadie pudiera hacer nada para evitar el resultado.

Quinto.- hechos que configuran la estimación de circunstancias atenuantes en la responsabilidad.

14. a) Si Romulo actuó motivado por el intenso temor que le causaba una futura y agresiva reacción de Borja hacia su integridad física e incluso hacia su vida.

14. b) Si Romulo conocía que Borja , en una ocasión propinó un botellazo a un señor en la cabeza y que, en otra ocasión clavó en la espalda una hoz a otra persona, hechos ocurridos en 2009.

15.- Si Romulo después de disparar a la víctima, acudió a su domicilio, despertando a sus padres y acompañado de su madre, fue al cuartel de la Guardia Civil de Valtierra, donde manifestó al agente de puertas que: 'había pegado dos o tres tiros no sabiendo si había alcanzado a alguien'.

16. a) Si desde aproximadamente principios de 2011 y a raíz de un encuentro entre Borja y Romulo , Borja se dedicaba, en las ocasiones en que podía, a humillar al acusado, le entraba en la cueva en que guardaba los perros y un caballo, le propinaba golpes y le amenazaba con maltratarle o agredirle.

Se advierte a los miembros del jurado que el hecho 16.a) y el hecho 17 son incompatibles, de manera que no pueden declararse probados los dos hechos.

16. b) Si en el momento de cometer los hechos Romulo sentía una mezcla de miedo e ira, percibiendo una situación de acoso por parte de Borja , estado emocional, que cuando cometió los hechos, afectaba a sus facultades volitivas e intelectivas de una forma moderada-grave, sin llegar a anularlas.

Se advierte a los miembros del jurado que los hechos 16 a) y 16 b) en relación con el hecho 17 son incompatibles, de manera que no pueden declararse probados los hechos 16 a) y 16 b) con el hecho 17.

16. c) Si el estado emocional que sufría Romulo , en el momento de los hechos, favorecido por el estado de intoxicación que sufría, por las distintas sustancias que había ingerido, hacía que tuviera sus facultades intelectivas y volitivas afectadas de una forma moderada-grave, sin llegar a anularlas.

Se advierte a los miembros del jurado que los hechos 16. b) y 16. c) se plantea por la defensa como alternativos por lo que sólo uno puede ser declarado probado.

Asimismo se advierte a los miembros del jurado que el hecho 16. c) no es incompatible con el hecho 17.

16. d) Si el acusado, pese a su estado emocional de rabia, no tenía, al cometer los hechos, sus facultades intelectivas y volitivas afectadas.

Se advierte a los miembros del jurado que los hechos 16 b), o el alternativo 16 c) y 16 d) son incompatibles, por lo que sólo uno puede ser declarado probado.

17.- Si con anterioridad al día 7 de enero de 2012, Borja y Romulo , no habían tenido ningún enfrentamiento personal, si bien se conocían de vista pero sin haber tenido trato.

Se advierte a los miembros del jurado que el hecho 17 y el hecho 16 a) son incompatibles por lo que no pueden declararse como probados los dos.

18 a).- Si fue en la declaración del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Tudela, de fecha 7 de marzo de 2012, con ocasión de estos hechos, cuando por primera vez el acusado hace referencia a la existencia de problemas entre éste y Borja .

18 b).- Si cuando declaró el acusado en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Tudela el 7 de marzo de 2012, tenía conocimiento del atestado policial y de la inspección ocular.

19. a) Si en el momento de cometer los hechos Romulo tenía afectadas sus facultades volitivas e intelectivas de forma moderada-grave por la previa ingesta de alcohol y cocaína.

19. b) Si en el momento de cometer los hechos Romulo tenía afectadas sus facultades volitivas e intelectivas de forma leve por la previa ingesta de alcohol y cocaína.

19. c) Si en el momento de cometer los hechos Romulo , pese al consumo de alcohol y cocaína, no tenía afectadas significativamente sus facultades intelectivas y volitivas.

Se advierte a los miembros del jurado que los hechos 19 a), 19 b) y 19 c) son incompatibles de manera que sólo uno puede ser declarado probado.

Sexto.- Hechos delictivos por el que el acusado Romulo debera ser declarado culpable o no culpable.

A) Si Romulo dio muerte a Borja , al disparar tres veces contra él, en la calle, en la proximidad del bar 'Unión Pacific', desprevenido y de espaldas, y a corta-media distancia, alcanzándole y produciéndole heridas, una de las cuáles, al menos, resultó mortal al producirle shock hemorrágico por rotura aórtica y lesión cardiaca, que produjeron una hemorragia masiva con exanguinación de los órganos.

B.- Si Romulo dio muerte a Borja , al disparar contra él, a la espalda de manera no sorpresiva, tres veces, alcanzándole y produciéndole heridas, una de las cuáles, al menos, resultó mortal al producirle shock hemorrágico por rotura aórtica y lesión cardíaca, que produjeron una hemorragia masiva con exanguinación de los órganos.

Se advierte a los miembros del jurado que los hechos delictivos a.- y b.- son incompatibles, por lo que sólo uno puede ser declarado culpable.

Asimismo el hecho delictivo a.- es incompatible con el hecho justiciable 3 b). y a su vez el hecho delictivo b.- es incompatible con el hecho justiciable 3 a). recordándose a los miembros del jurado la advertencia realizada respecto a los hechos 3. a) y 3.b)

En caso de ser declarado culpable el acusado de los hechos delictivos, se recaba el criterio del Jurado, sobre la petición o no de indulto, bien total, bien parcial para Romulo , en la propia Sentencia.'

TERCERO.- El objeto propluesto del veredicto dio lugar al ACTA DE DELIBERACIÓN Y VOTACIÒN con el siguiente resultado:'Primero.-Hechos Justiciables.

Los Jurados han deliberado sobre los hechos sometidos a su resolución y han encontrado probados y así lo declaran los siguientes:

Hecho número 1 por unanimidad

Hecho número 2 por unanimidad

Hecho número 4 por unanimidad

Hecho número 5 a) por unanimidad

Hecho número 5 b) por unanimidad

Hecho número 5 c) por unanimidad

Hecho número 6 por unanimidad

Hecho número 7 por unanimidad

Hecho número 8 por unanimidad

Hecho número 9 por unanimidad

Hecho número 10 por unanimidad

Asimismo han encontrado no probados y así lo declaran los siguientes hechos del escrito sometido a su decisión:

Hecho número 3 a) por unanimidad

Hecho número 3 b) por unanimidad

Segundo.-Hechos que configuran el grado de ejecución del delito.

Hecho número 11 : probado por unanimidad.

Tercero. Hechos que configuran la participación del acusado.

Hecho número 12: Probado por unanimidad.

Cuarto.-Hechos que agravan la responsabilidad del acusado.

Hecho número: 13 no probado por unanimidad.

Quinto. Hechos que configuran la estimación de circunstancias atenuantes de la responsabilidad.

Hecho número 14 a): Probado por unanimidad.

Hecho número: 14 b): Probado por unanimidad.

Hecho número 15: Probado por unanimidad.

Hecho número: 16 a) No probado por mayoría de 7 votos.

Hecho número: 16 b): No probado por unanimidad.

Hecho número 16 c): Probado por unanimidad.

Hecho número: 16 d): No probado por unanimidad.

Hecho número: 17: No probado por unanimidad.

Hecho número: 18 a): Probado por unanimidad.

Hecho número: 18 b) : No probado por unanimidad.

Hecho número: 19 a): Probado por unanimidad.

Hecho número: 19 b): No probado por unanimidad.

Hecho número: 19 c): No probado por unanimidad.

Hechos delictivos por los que el acusado Romulo deberá de ser declarado culpable o no culpable.

Hecho A. No culpable.

(Votos en favor de la culpabilidad 1 votos en favor de la no culpabilidad 8).

Hecho B. Culpable.

(Votos en favor de la culpabilidad 8, votos en favor de la no culpabilidad 1).

CUARTO.- Los Jurados han atendido como elementos de convicción para hacer las precedentes declaraciones a los siguientes:

Hecho número 1. Se considera probado en base a los informes de autopsia y de balística.

Hecho número 2. Se considera probado según los testimonios del acusado, de Hilario y el informe realizado por la Policía Foral tras el registro del domicilio.

Hecho número 3 a) Se considera no probado ya que queda demostrado gracias a las pruebas de peritaje de balística (las evidencias de los cartuchos percutidos recogidos por la Policía Foral así como los impactos 1 y 2 que se registraron en el lugar de los hechos) que el fallecido se desplazó desde la calle cuesta de Pedro Gil, lugar donde se efectuó el primer disparo. Además no hay testimonios ni informes que avalen que el fallecido se encontrara 'desprevenido' en el momento de los disparos.

Hechos número 3 b). Se considera no probado ya que el jurado sólo cuenta con el testimonio del acusado, en el que afirma que el fallecido le amenazó de muerte, pero no hay testigos que puedan confirmar este hecho. A pesar de que los informes periciales de balística demuestran en qué zona se encontraba Borja en el primero disparo, el jurado desconoce si se dirigió hacia la cuesta de Pedro Gil con intención de agredir al acusado o si, por el contrario, el encuentro fue fortuito.

Hecho número 4. Se considera probado por el informe de la autopsia.

Hecho número 5 a). Se considera probado por el informe de la autopsia.

Hecho número 5 b). Se considera probado por el informe de la autopsia.

Hecho número 5 c). Se considera probado por el informe de la autopsia.

Hecho número 6. Se considera probado por el informe de la autopsia.

Hecho número 7. Se considera probado por el informe de la prueba pericial de balística.

Hecho número 8. Se considera probado ya que el acusado estaba en posesión de las pertinentes licencias de caza y guía de armas y el Jurado entiende que para ello ya ha pasado las pruebas pertinentes.

Hecho número 9. Se considera probado según el informe notarial de la familia contrastado con el informe de identificación del fallecido en los cuales coinciden los domicilios.

Hecho número 10. Se considera probado según los informes del Servicio Navarro de Salud del padre, madre y hermana del fallecido.

Hecho número 11. Se considera probado según el informe de la autopsia.

Hecho número 12. Se considera probado según el testimonio del acusado, el informe de la pericial balística y el informe de la autopsia.

Hecho número: 13. Se considera no probado ya que no hay datos ni testigos que confirmen que el acusado se encontraba 'apostado y oculto'.

Hecho número 14 a). Se considera probado en base al conocimiento del acusado sobre anteriores incidentes violentos del fallecido.

Hecho número: 14 b). Se considera probado en base al testimonio del acusado.

Hecho número: 15. Se considera probado por el testimonio tanto del acusado como de la madre de éste, del agente de puertas de la Guardia Civil de Valtierra y el vídeo registrado por la cámara de vigilancia del cuartel de la Guardia Civil de dicha localidad.

Hecho número 16 a). Se considera no probado ya que no hay pruebas que avalen todas y cada una de las acusaciones.

Hecho número 16 b). Se considera no probado. Incompatible con la 16 c).

Hecho número 16 c). Se considera probado según los informes de la Policía Foral de etilometría, el Instituto de Toxicología y los informes periciales de psiquiatría.

Hecho número 16 d). Se considera no probado según los informes de etilometría y Toxicología.

Hecho número 17. Se considera no probado por los testimonios tanto del acusado como del testigo Mateo .

Hecho número 18 a). Se considera probado ya que fue en la declaración del acusado del 7 de marzo de 2012 cuando hizo mención por primera vez a estos conflictos previos. En las declaraciones anteriores el acusado o no se pronunció o afirmó no conocer al fallecido.

Hecho número 18 b). Se considera no probado ya que el jurado no tiene conocimiento de que ese documentos fuera o no entregado ni cuándo, del mismo modo que se desconoce si el acusado tuvo oportunidad de leerlo.

Hecho número 19 a). Se considera probado por el informe de la Policía Foral de etilometría, informes periciales de Toxicología y Psiquiatría.

Hecho número 19 b). Se considera no probado. Incompatible con 19 a).

Hecho número 19 c). Se considera no probado. Incompatible con 19 a).'

QUINTO.- La sentencia contiene los siguientes hechos probados: 1.- El día 8 de enero de 2012, sobre las 06:45 horas, encontrándose Borja , en la Plaza de los Fueros, de la localidad Navarra de Valtierra, en la proximidad del bar 'Unión Pacific', recibió tres disparos en la espalda, dos de postas y otro de perdigones, efectuados por el acusado Romulo , utilizando al efecto una escopeta semiautomática, marca 'Breda', calibre 12, de su propiedad. 2.- A tal efecto previamente fue a su domicilio, en la CALLE000 Nº NUM002 , de Valtierra, sito a 550 metros de la Plaza de los Fueros, según el trayecto más corto, para coger la citada arma, de entre las que había en casa: tres escopetas y un rifle, con abundante munición (800 cartuchos, entre otros 14, que tenían gran capacidad lesiva, al tratarse de postas), cargando la escopeta que utilizó con los dos cartuchos de postas y uno de perdigones, volviendo a hacer el trayecto de vuelta a la plaza de los Fueros. 4.- Como consecuencia de los disparos recibidos por el acusado, Borja sufrió las siguientes heridas: a) Disparo n° 1 con postas, que causó las heridas n° 1 de entrada y n° 4 de salida, con siete orificios de entrada por borde externo de omóplato izquierdo, que produjo un impacto excéntrico en cara posterior de brazo interno izquierdo, con heridas de 7 x 6, 5 centímetros de diámetro, que causaron: Afectación en músculos y paquete vasculonervioso. Fractura de húmero y hombro izquierdo con herida hueco axilar, con siete orificios de salida por hombro izquierdo. b) Disparo nº 2 con postas, que causó las heridas n° 2 de entrada y n° 5 de salida, con nueve orificios de entrada por columna dorsal, con heridas de un diámetro de 12 x 12 centímetros, con cuatro orificios de salida por zona antero medial y superior de pectoral izquierdo, que causaron: Fracturas en las costillas 2ª a 8ª. Heridas con trayectoria ascendente en los pulmones derecho e izquierdo, con múltiples zonas de infiltrado hemorrágico. Perforaciones en el corazón, válvula aórtica y aurícula izquierda, quedando alojados un proyectil de posta a nivel cardiaco y tres a nivel de esternón, con infiltrado perimediastínico. Perforaciones en el esófago a seis centímetros del estómago. Un orificio en la aorta descendente a nueve centímetros de la arteria subclavia, dos orificios en cayado aórtico y cuatro orificios en aorta descendente. c) Disparo n° 3, con perdigones, que causó las heridas n° 3 de entrada y n° 6 de salida, con cincuenta orificios de entrada de perdigones en la fosa iliaca derecha posterolateral, con un diámetro de herida de 20 x 18 centímetros y cinco orificios de salida, de forma que el resto de los perdigones quedaron alojados en la zona de la fosa iliaca y zona posterior del lóbulo inferior del pulmón derecho, que causaron: Fractura abierta de húmero derecho. Estallido del riñón derecho. Infiltrado hemorrágico en intestino delgado. Heridas en el músculo diafragma. Laceración en el hígado. Erosiones milimétricas en manos derecha e izquierda. 5 a).- La herida Nº 2 causó la muerte de forma inmediata o casi inmediata. 5 b).- La herida Nº 3 hubiera podido causar también la muerte a corto plazo, de no ser asistido. 5 c).- La herida Nº 1 hubiese podido también causar la muerte, siempre por exanguinación diferida tardía, sin atención médica. 6.- Borja murió desangrado por shock hemorrágico, causado por rotura aórtica y lesión cardiaca, producida por disparos, que perforaron la región torácica posterior central y que produjeron una hemorragia masiva con exanguinación de los órganos. 7.- El acusado Romulo , utilizó para disparar a Borja causándole las heridas 1, 2, 4 y 5, dos cartuchos de postas, marca Remington 12/70, cargados cada uno de ellos con nueve postas de 8,6 mm. Munición prohibida para la caza, si bien es utilizada clandestinamente en la caza furtiva, por su mayor letabilidad, para abatir jabalíes, corzos, lobos, venados y otras piezas de caza mayor. También utilizó un tercer cartucho, que causó las heridas 3 y 6 marca JG Excopesa, que contenía un total de 64 perdigones, de 4,5 mm de diámetro, denominado 'lobero'. 8.- El acusado Romulo , tenía la aptitud necesaria para física y psíquicamente, practicar la caza, estando en posesión de las pertinentes licencia de caza y guía de armas. 9.- Borja era hijo de Norberto y Andrea , separados, conviviendo la víctima con su madre y con su hermana Candelaria , en el domicilio de aquélla. 10.- Andrea y Candelaria , así como Norberto , han tenido que ser tratados, por estos hechos, bien psicológicamente, la primera, o bien psiquiátricamente los otros dos. 11.- Efectivamente se causó la muerte de Borja . 12.- Romulo ejecutó directa y materialmente por sí, la acción de disparar tres veces, de forma sucesiva, a Borja , causándole tres impactos en la espalda, una de cuyas heridas, al menos, le causó la muerte inmediata o casi inmediata. 14 a).- Romulo actuó motivado por el intenso temor que le causaba una futura y agresiva reacción de Borja hacia su integridad física e incluso hacia su vida. 14 b).- Romulo conocía que Borja , en una ocasión propinó un botellazo a un señor en la cabeza y que, en otra ocasión clavó en la espalda una hoz a otra persona. 15.- Romulo después de disparar a la víctima, acudió a su domicilio, despertando a sus padres y acompañado de su madre, fue al cuartel de la Guardia Civil de Valtierra, donde manifestó al agente de puertas que: 'había pegado dos o tres tiros no sabiendo si había alcanzado a alguien'. 16 c).- El estado emocional que sufría Romulo , en el momento de los hechos, favorecido por el estado de intoxicación que sufría, por las distintas sustancias que había ingerido, hacía que tuviera sus facultades intelectivas y volitivas afectadas de una forma moderada-grave, sin llegar a anularlas. 18 a).- Fue en la declaración del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Tudela, de fecha 7 de marzo de 2012, con ocasión de estos hechos, cuando por primera vez el acusado hace referencia a la existencia de problemas entre éste y Borja . 19 a).- En el momento de cometer los hechos Romulo tenía afectadas sus facultades volitivas e intelectivas de forma moderada-grave por la previa ingesta de alcohol y cocaína.

SEXTO.- Tras consignar los fundamentos de derecho aplicables al caso, la sentencia terminaba con el siguiente 'FALLO: Que debemos condenar y condenamos a Romulo , como autor criminalmente responsable de un delito de asesinato, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de la responsabilidad, muy cualificada, conjunta de estado pasional y embriaguez, a la pena de 10 AÑOS de prisión y accesoria legal de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena. El condenado deberá indemnizar a Dª Andrea en la cantidad de Ciento sesenta y tres mil quinientos ochenta y un euros y cuarenta y cinco céntimos de euro. (163.581Ž45 €); a D. Norberto y Dª Candelaria , a cada uno, en la cantidad de Ciento dieciocho mil ochocientos ochenta y nueve euros y treinta y nueve céntimos de euro (118.889Ž39 €). Dichas cantidades devengarán el interés legal previsto en el art. 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Se imponen al condenado las costas causadas en este juicio; incluidas las de la Acusación Particular.'

SEPTIMO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la defensa del acusado y la acusación particular. Admitido el recurso a trámite y conferido traslado del mismo al Ministerio Fiscal y a las demás partes, impugnan el recurso el Ministerio Fiscal los respectivos recursos 'excepto en lo relativo a la aplicación de atenuantes del motivo quinto' (del recurso de la acusación particular, referido a la apreciación como muy calificada de la atenuante de enajenación), al que se adhiere el Fiscal.

OCTAVO.- Previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Sala en la que, personadas aquellas en tiempo y forma, se señaló la vista para el día 10 de diciembre de 2013, vista en la que todas las partes personadas informaron en apoyo de sus respectivas pretensiones.

NOVENO.- En la tramitación de la presente apelación se han observado las prescripciones legales excepto el plazo para dictar sentencia por la complejidad de las cuestiones planteadas y la larga deliberación de la Sala.

Visto siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSE ANTONIO ALVAREZ CAPEROCHIPI.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada por el Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado en el procedimiento 124/2013, seguido ante la sección segunda de la Audiencia Provincial de Navarra, por la muerte de Don Borja , la representación del acusado Don Romulo y la acusación particular han interpuesto sendos recursos de apelación ante esta Sala, por la vía del Art. 846 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECr ), impugnando el Ministerio Fiscal los respectivos recursos 'excepto en lo relativo a la aplicación de atenuantes del motivo quinto' (del recurso de la acusación particular), al que se adhiere el Fiscal.

SEGUNDO.- El primer motivo de apelación de la acusación particular formulado por la vía del Art. 846 bis c), apartado a) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , aduce el quebrantamiento de las normas y garantías procesales, y denuncia las contradicciones internas del veredicto que hubiesen exigido su devolución al jurado de acuerdo al Art. 63 LOTJ .

Se argumenta que estableció una vinculación de los hechos justiciables 3º a) y 3º b, con el apartado sexto del objeto del veredicto, por lo que 3º a) suponía la culpabilidad del hecho delictivo 6º a) (tesis de la acusación) y 3º b) suponía la culpabilidad del hecho delictivo 6º b (tesis de la defensa). Y, por tanto, al declararle culpable del hecho 6º b) se ha quebrado la vinculación obligatoria existente. Niega y afirma a la vez los mismos hechos en el 3º b y en el 6º b). Y no es la única contradicción; el sentimiento de miedo se niega en el 16º b) y se afirma en el 14 a), donde se habla de intenso temor; e igualmente el 16º b) y el 16º c) parecen contradecirse al referir el estado emocional del acusado. Afirmando en conclusión en el motivo que se ha rechazado en el hecho tercero tanto la formulación que se le presentaba del asesinato como la del homicidio, y por lo tanto no existe veredicto coherente.

Dicho motivo debe desestimarse. Para declarar la nulidad del veredicto -y en consecuencia de la sentencia por contradicción- es preciso que las expresiones empleadas se opongan antitéticamente, de forma insubsanable, al expresar términos del relato de modo que no se puedan armonizar los antagónicos por medio de un proceso lógico de deducción, y además que recaigan sobre aspectos relevantes para la calificación jurídica de los hechos. Es obvio en el presente caso que la vinculación establecida entre el hecho 3º b) y la culpabilidad del hecho 6º b) se establecía solo para el caso de que el 3º b) se declarara probado, pero no para el caso de que se declarara no probado, y por la complejidad en la redacción del hecho 3º b) es lógico concluir que la falta de alguno de sus elementos caracterizadores, en particular la falta de amenaza previa, descarta lógicamente el declararlo probado, aunque se acepte la culpabilidad no sorpresiva de la muerte.

Ha habido conformidad del propio acusado respecto de la existencia del homicidio, y las penas se han pedido por la defensa de acuerdo a dicha calificación, y por ello la culpabilidad del hecho delictivo 6º b) puede inferirse en el veredicto del propio hecho probado 1º y podría establecerse en la sentencia aunque no se hubiera declarado expresamente probado el hecho 3º b). Y por otra parte no deja de ser una contradicción que la acusación particular que propugna la calificación del hecho como asesinato impugne por contradicción el veredicto sobre el que la sentencia impugnada fundamenta el asesinato.

Y en cuanto al discurso sobre el miedo en los hechos 14º a) 16º b y 16º c), son afirmaciones perfectamente compatibles por cuanto que el intenso temor se refiere a 'una futura y agresiva reacción' 14º a); pero en el momento de los hechos no es verosímil miedo alguno que afectase a su voluntad o inteligencia 16º b), puesto que iba armado de modo contundente, y este hecho expresamente se refiere al 'momento de cometer los hechos'; sin perjuicio de que su estado emocional favorecido por su intoxicación etílica le pudiera afectar de modo moderado o grave 16º c), proposiciones pues que son perfectamente coherentes por no ser antitéticas; y el jurado da unas explicaciones sucintas de por qué realiza sus deducciones probatorias en base a los elementos de prueba debatidos en el proceso. El contexto sistemático de los hechos declarados probados, referido en la explicación del veredicto el 14º a) a hechos anteriores del fallecido, el 16º b) a la falta de pruebas sobre un supuesto acoso de la víctima al acusado, y el 16º c) al estado emocional del acusado en el momento del acto criminal, permiten deducir su sentido, como calificaciones distintas del alegado miedo o temor del acusado.

TERCERO.- El motivo segundo del recurso de la acusación particular formulado por la vía del Art. 846 bis c), apartado a) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , alega la no vinculación del magistrado en la redacción de la sentencia a los hechos decididos por el Jurado en su veredicto, con infracción de los Art 4.1 y 70.1 LOTJ , argumentando que el juez en su sentencia esta vinculado al veredicto y según la exposición de motivos de la LOTJ también está vinculado por el título jurídico de la condena. El jurado aprueba el hecho delictivo del homicidio formulado en el 6º b) y el fallo no puede ser asesinato. Según el motivo se ha apartado por consiguiente el Magistrado Presidente del sentido del veredicto en virtud de su propio convencimiento como técnico y profesional.

Y leída la sentencia no puede menos que concluirse que efectivamente el magistrado presidente se ha apartado de los estrictos términos en que se redacta el veredicto del jurado. En efecto en primer lugar se establece una secuencia delictiva que no se corresponde con el relato del veredicto. Y en segundo lugar acoge el elemento de sorpresa -caracterizador de la alevosía- que el magistrado Presidente aprecia para calificar la conducta del acusado, en contradicción con el contenido fáctico del veredicto, que expresamente ha negado la existencia de desprevención y sorpresa, sin que en nombre de la razonabilidad del veredicto se puedan introducir en la fundamentación jurídica hechos nuevos y distintos en contra del acusado. Por lo que se puede concluir que la integración del objeto del veredicto, con circunstancias ajenas a lo declarado probado, y que no pueden considerarse incidentales, contradice la necesaria vinculación del Magistrado presidente al relato de hechos probados, plasmado en el veredicto.

La cuestión es si el desajuste entre el veredicto y la redacción del magistrado presidente debe conducir a la nulidad de la sentencia, lo que no tiene sentido desde la perspectiva del principio de conservación de los actos procesales, dado que los presupuestos fácticos del delito están perfectamente delimitados en el propio veredicto -que no es ni incompleto, ni contradictorio-, y dada la excepcionalidad de toda nulidad. La consecuencia de la extralimitación en este punto de la sentencia con el veredicto debe ser, en sus estrictos términos, la correcta calificación de los hechos declarados probados en el veredicto prescindiendo de los indebidamente introducidos por el Magistrado Presidente en los fundamentos jurídicos de la sentencia. La revocación parcial de la sentencia de instancia acogiendo los argumentos esgrimidos por la acusación particular por la vía de la infracción de ley penal, que se efectúa posteriormente, corrige la desviación del magistrado presidente respecto de los hechos declarados probados. Por otra parte no tiene sentido que la acusación particular alegue un supuesto exceso del magistrado presidente que le favorece, pues la alevosía apreciada se corresponde con la tesis desplegada por dicha acusación.

CUARTO .- El tercer motivo de apelación de la acusación particular formulado por la vía del Art. 846 bis c), apartado a) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , vuelve a insistir en la nulidad de la sentencia desde la perspectiva de la falta de motivación; por no explicar suficientemente la contradicción que resulta de declarar no probado el hecho 3º b), y sin embargo concluir la culpabilidad del hecho delictivo 6º b), que era su correlativo, una contradicción -se dice en el motivo- evidente y una respuesta poco coherente, insuficientemente explicada.

Este argumento no puede ser acogido porque la supuesta falta de motivación proviene de la falta de explicación de la supuesta previa existencia de contradicción entre los hechos 3º b) y 6º b), que se ha negado en los fundamentos de derecho anteriores. Y como se ha dicho el hecho probado 1º) es en sí mismo suficiente para sustentar la formulación de culpabilidad del hecho delictivo 6º b), lo que se corrobora por la contundencia de las armas y los cartuchos empleados, tal como se declara probado en los hechos 4º y 7º. Y si se han justificado con argumentos coherentes las calificaciones del delito y las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, existe motivación aunque se discrepe de la fundamentación jurídica de la sentencia, y en particular aunque se acepte que la redacción de la sentencia por el Magistrado Presidente no tenga un total apoyo en el veredicto del jurado, y se considere un exceso alguno de los presupuestos, hechos o inferencias que se han deslizado en la sentencia.

QUINTO.- El primer motivo de apelación del acusado, formulado por la vía del Art. 846 bis c), apartado a) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , aduce el quebrantamiento de las normas y garantías procesales con vulneración del principio acusatorio y presunción de inocencia. Se aduce que no habiéndose declarado probado por el jurado la existencia de sorpresa no puede el Magistrado presidente construir la condena por asesinato sobre la base de determinaciones que no han sido declaradas probadas por el Tribunal del Jurado.

En el escrito de la defensa del acusado no se propugna expresamente la nulidad de la sentencia o del juicio por esta causa, y en la exposición oral de la defensa tampoco propugna dicha nulidad, afirmándose que no se deben suplir por la sentencia las deficiencias en la formulación del veredicto (11:54:13, del CD del juicio), y se postula la infracción del Art. 139 CP (11:58:25). En todo caso, como ya hemos dicho, los excesos en el relato del hecho criminal o en la apreciación de la sorpresa se subsanan asumiendo el relato del veredicto, y en particular los hechos 1º, 4º y 7º, que permiten sustentar la condena. Y en el motivo siguiente se examina en detalle la indebida aplicación del Art. 139 CP .

SEXTO.- El motivo segundo del recurso de la defensa del acusado, al amparo del artículo 846 bis c), apartado b de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia la indebida aplicación del Art. 139 1ª CP , y se mantiene que en el presente caso que los hechos declarados probados no constituyen un delito de asesinato, sino un delito de homicidio. El Magistrado Presidente construye la alevosía sobre hechos que no han sido declarados probados por el veredicto.

Y tal motivo debe ser estimado. La jurisprudencia exige el ajuste del relato de la sentencia a los hechos declarados probados ( SSTS 357/2005 y 713/2008 ), la inserción de hechos complementarios es excepcional, referido a los llamados hechos periféricos o accesorios, han de estar basados en el propio veredicto o en prueba que conste en el procedimiento, y en términos generales no se pueden introducir en contra del reo.

El veredicto del jurado ha declarado no probado tanto el hecho 3º a) como el 3º b). En el hecho de 3º. a) se propuso por la acusación 'Si el acusado cuando llegó nuevamente al lugar de los hechos ya señalado, se situó en la c/ Cuesta de Pedro Gil, contigua a la Plaza de los Fueros y al bar 'Unión Pacific', y viendo a Borja , en la calle, en la proximidad al citado bar, desprevenido y de espaldas, amparándose en tal circunstancia para efectuar de manera sucesiva los tres disparos, corrigiendo levemente su situación y a una distancia de 4 - 4,5 metros el primer disparo (postas), de 6,5 - 7 metros el segundo disparo (perdigones) y 8 - 8,5 metros el tercer disparo (postas), impactando los tres en Borja , sin perjuicio de que alguna posta y perdigón lo hicieran fuera de su espalda'. Y en el hecho 3º. b) se propuso por la defensa 'Si el acusado Romulo , cuando fue a su domicilio a coger y cargar la escopeta elegida, volviendo con ella al lugar de los hechos, lo fue para plantar cara a Borja y darle un fuerte susto, si bien desistió de ello, dejando la escopeta en la c/ Cuesta de Pedro Gil y sin ella dirigirse hacia el bar 'Unión Pacific', siendo visto por Borja , que salió corriendo tras el acusado, diciéndole 'que le iba a matar', ante lo que Romulo recuperó la escopeta del lugar en que la había dejado y apuntándole, no obstante salir Borja corriendo en dirección al bar 'Unión Pacific', le disparó a la espalda de manera no sorpresiva, alcanzándole tres veces, a una distancia de 4 - 4,5 metros el primer disparo (postas), de 6,5 - 7 metros el segundo disparo (perdigones) y 8 - 8,5 metros el tercer disparo (postas), impactando los tres en Borja , sin perjuicio de que alguna posta y perdigón lo hicieran fuera de su espalda'.

La sentencia en su fundamento de derecho primero hace un relato extenso y detenido del modo en el que se cometió el delito, que no está basado en el relato del veredicto, y que se dice 'es compatible con la versión que da el propio acusado' ( Borja vio o pudo ver al acusado, se dirigió a él, de forma fortuita o con intención de agredirle, profiere algún tipo de expresión, el acusado se vuelve, recoge el arma, la encara, dispara tres veces, sin solución de continuidad, la víctima no puede esperarse la reacción desproporcionada, no pudo ver que le apuntaban con un arma hasta el último momento, da la espalda e intenta huir). Este relato -como se ha dicho- no tiene un total ajuste en el relato de los hechos que se declaran probados. La sentencia se refiere a una eliminación de las posibilidades de defensa en el acusado sobre las que no se ha definido el veredicto, que ha declarado no probados la desprevención y la sorpresa. Y al jurado tampoco se le pregunta sobre si el acusado en su ejecución eliminó o dificultó la defensa del ofendido. En definitiva el veredicto del jurado, al haberse declarado no probado el hecho 3º a) no permite sustentar categóricamente la alevosía sin una inferencia fáctica en contra del reo.

La sentencia habla además de alevosía sorpresiva contradiciendo el veredicto que sí ha dicho expresamente que no ha habido sorpresa, haciendo una deducción lógico técnica sobre la contundencia de los medios empleados, y la sorpresa añadida por el Magistrado Presidente en contra del acusado, que carece de asidero en el veredicto, y como se ha dicho, una reiterada jurisprudencia prohíbe a la sentencia introducir hechos nuevos que en contra del reo. La cuestión central estriba entonces si la alevosía se puede deducir exclusivamente del uso de las armas y de la desproporción que ello supone en las posibilidades de defensa de la víctima; y el estudio de la jurisprudencia parece poner de manifiesto que la alevosía por el empleo de armas se considera como alevosía sorpresiva, y la desproporción de los medios no constituye alevosía si la víctima estaba prevenida y no se había visto privada de las posibilidades de defensa ( STS Sala 2ª de 22 mayo 2012 ). Falta pues la pregunta clave al jurado de si la desproporción de los medios empleados en la agresión la víctima y por el hecho de encontrarse los disparos recibidos en su espalda, se privó a la víctima de capacidad de reacción y defensa, y no hay determinación del jurado sobre este punto. La desproporción de los medios o superioridad medial, es circunstancia definitoria de una agravante, pero para la alevosía falta algo más, sobre lo que no hay determinación en el veredicto. Y no deja de ser significativo que al jurado se le presentaron los hechos culpables 6º a) y 6º b) como determinantes del asesinato y del homicidio, y que el jurado declara probado el 6º b), y que cuando el Magistrado presidente solicita de la partes que le ilustren sobre la pena a imponer después de la declaración de hechos probados por el jurado, tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular interesan fijar la pena desde el presupuesto de haberse calificado los hechos como homicidio.

Afirma el Ministerio Fiscal que la víctima se encontraba claramente de espaldas cuando recibió los disparos, por lo que no puede dudarse del carácter imprevisto del ataque. El Ministerio Fiscal emplea las palabras: súbito, inesperado, repentino e imprevisto, para no decir sorpresivo, que justamente es lo que ha negado el Jurado. Y que la víctima reciba los disparos en la espalda no quiere necesariamente decir que se hubiera visto sorprendida y estuviera desprevenida, lo que no podemos saber puesto que no tenemos un relato de como se ha producido el hecho delictivo en detalle, seguramente porque el jurado ha dudado entre las diversas versiones contadas por los testigos. El acusado escogió los cartuchos, munición prohibida para la caza, y la escopeta de repetición, pero no puede estimarse probado que en el momento de los disparos estuviera la víctima desprevenida y sin posibilidad de reacción defensiva, porque el jurado no lo declara así en su veredicto, y no lo podemos inferir en contra del reo.

SÉPTIMO.- Los hechos declarados probados, y en especial la desproporción de los medios, emplear cartuchos, munición prohibida para la caza, y una escopeta de repetición, permiten cambiar la calificación de alevosía por la agravante de abuso de superioridad sin merma del principio acusatorio ( STS Sala 2ª de 15 enero 2013 , 7 de noviembre de 2012) y se debe aplicar esta agravante, aunque no ha sido pedida por la acusación que sí solicitó la apreciación de la alevosía, y ello no viola el principio acusatorio, pues esta última puede ser considerada a estos efectos como una modalidad agravada de aquélla, un abuso de superioridad que no impide la posible defensa del ofendido aunque la restrinja sin eliminarla.

El veredicto no tienen por probadas todas las premisas de hecho requeridas para la apreciación de la alevosía, pero el abuso de superioridad se basa en el simple aprovechamiento de los medios desproporcionados, que sí puede deducirse directamente del hecho primero declarado probado por el jurado, de que 'el día 8 de enero de 2012, sobre las 06:45 horas, encontrándose Borja , en la Plaza de los Fueros, de la localidad Navarra de Valtierra, en la proximidad del bar 'Unión Pacific', recibió tres disparos en la espalda, dos de postas y otro de perdigones, efectuados por el acusado Romulo , utilizando al efecto una escopeta semiautomática, marca 'Breda', calibre 12, de su propiedad'. Y por la contundencia del arma de repetición y los cartuchos prohibidos para la caza, tal como se declara probado en los hechos cuatro y siete. Refiriendo este último el uso de 'dos cartuchos de postas, marca Rémington 12/70, cargados cada uno de ellos con nueve postas de 8,6 milímetros. Munición prohibida para la caza, si bien es utilizada clandestinamente en la caza furtiva, por su mayor letalidad, para abatir jabalíes, corzos, lobos, venados y otras piezas de caza mayor./También utilizó un tercer cartucho, que causó las heridas 3 y 6 marca JG Excopesa, que contenía un total de 64 perdigones, de 4,5 milímetros de diámetro, denominado lobero'

OCTAVO .- Con fundamento procesal en el artículo 846 bis c), apartado b de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el motivo tercero y cuarto del recurso de la defensa, por supuesta infracción del Art. 20 6 º y 21 1ª CP interesan la aplicación de la eximente incompleta de miedo insuperable, o alternativa y subsidiariamente la atenuante analógica de miedo insuperable. Se argumenta que la sentencia minimiza el carácter violento y agresivo de la víctima, que se declara probado en los hechos 14 a) y 14 b), y que se basa en hechos objetivos, como son los incidentes recientes del botellazo y la hoz en la espalda; sin que sea requisito de este miedo que los incidentes acreditados tengan relación con la víctima, ni que tengan un enlace directo, preciso y efectivo con el hecho delictivo.

Y ambos motivos han de ser desestimados. Y la razón esencial es que su estimación entraría abiertamente en contradicción con el relato de hechos probados que hace el veredicto -hecho 16º b)- que se propuso como hecho favorable, y que fue rechazado por unanimidad, y donde expresamente se niega 'mezcla de miedo e ira', en su encabezamiento referido al momento de los hechos. La apreciación de la circunstancia de miedo insuperable requiere acreditar que la acción delictiva se ha realizado bajo una relevante influencia psicológica, que nace de un mal que lesiona o pone en peligro bienes jurídicos de la persona afectada; intenso, efectivo y real, y estar acreditado en el momento del hecho delictivo. Para evitar subjetivismos exacerbados, la valoración de la capacidad e intensidad de la afectación del miedo hay que referirla a parámetros valorativos, tomando como base de referencia el comportamiento que ante una situación concreta se puede y se debe exigir al hombre medio, ha de tratarse de una amenaza real, seria e inminente, y que su valoración ha de realizarse desde la perspectiva del hombre medio, el común de los hombres, que se utiliza de baremo para comprobar la superabilidad del miedo ( SSTS 4 de marzo de 2011 , 7 mayo 2002 ).

Y es significativo, como relata la sentencia recurrida que no se han llegado a acreditar los hechos de humillación, maltrato y amenaza, que se imputaban a la víctima, con referencia al informe pericial, donde se explica la poca verosimilitud de su conducta en una persona atemorizada, con lo que no resulta probado que la acción delictiva se cometiera precisamente para evitar o eludir el mal, provocación o amenaza que genera el miedo.

NOVENO.- En base al artículo 846 bis c), apartado b de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el motivo cuarto del recurso de la acusación particular por infracción o aplicación indebida del Art. 22.2 CP , alega debió apreciarse la agravante de aprovechamiento de lugar y tiempo, afirma que el relato fáctico acredita que el acusado, que era un buen tirador, disparó a la víctima de pie y de espaldas a su posición, se refiere a la falta de claridad que había a la hora en que sucedieron los hechos y los disparos desde la esquina, con referencia o remisión al croquis del atestado y el DVD de reconstrucción de los hechos, afirma que en contra de los que dice la sentencia la plaza no estaba concurrida y que el acusado no llego a entrar en la plaza misma, y que se garantizó la huida después de disparar refugiándose en la oscuridad reinante.

Y dicho motivo debe ser desestimado. No es infracción legal lo que se alega en el motivo, sino que lo que se interesa efectivamente es sustituir el relato de los hechos probados por otro mas ajustado a lo que la parte pretende sin fundamento procesal, y sin sustento en el veredicto. La jurisprudencia exige para la aplicación de la agravante un doble requisito: uno objetivo como situación que dificulta la defensa y petición de ayuda y auxilio de la víctima, y otro subjetivo como dolo específico de haber sido buscado de propósito o al menos aprovechado en la comisión del delito ( STS Sala 2ª de 15 mayo 2012 ). Y en el presente caso del relato del veredicto es manifiesto que no se cumplen los requisitos para la aplicación de la agravante. No se declara probado que el acusado disparase desde el callejón. Está acreditado que en la plaza había gente, y en todo caso el jurado no ha declarado que la plaza estuviera desierta o poco concurrida o no hubiera luz a pesar de la hora, y el hecho pretendido de que se garantizase la huida esta contradicho por el hecho de que el acusado no huyó, sino que se presentó en el cuartel de la guardia civil. Y sobre todo el jurado niega expresamente en el hecho 13 que el acusado se apostase y ocultase aprovechando la oscuridad reinante. Con lo que el veredicto excluye expresamente tanto el componente objetivo como el subjetivo de la agravante.

DÉCIMO.- El motivo quinto formulado por la representación procesal del acusado, al amparo del artículo 846 bis c), apartado b de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia la indebida aplicación de los Art 20.2 ª, 21.1 ª, 21. 7 ª y 66.2ª CP . Interesando se acoja una atenuante muy calificada de intoxicación o embriaguez, en base al hecho 19º a) de los declarados probados, que lo atestigua y que reconoce la afectación de sus facultades volitivas e intelectuales de forma moderada grave por la previa ingesta de alcohol y cocaína. Y el mismo argumento se reproduce con el mismo fundamento en el motivo sexto, en el que se alega la infracción e indebida aplicación del Art. 21.3º del CP relativo al estado pasional. Manteniendo el motivo que ambas atenuantes deben apreciarse con independencia pues la embriaguez reconocida en el hecho 19º a) es algo diferente de su estado pasional que es calificado en otro hecho en el 16º b), y de apreciarse una única atenuante el estado pasional afectado que recoge el jurado quedaría sin reflejo en la sentencia y no tendría incidencia en la valoración de la pena.

Pero el hecho de que la disminución de la facultades intelectuales y volitivas del acusado en modo moderado-grave sea apreciado en dos hechos distintos del relato del veredicto no significa por sí que haya de reconocerse dos atenuantes distintas, pues los dos hechos se están refiriendo a un mismo intelecto y voluntad no anulados sino disminuidos de modo moderado-grave, y la embriaguez no es por sí misma una atenuante autónoma tras la reforma del Código Penal de 1995. Desaparecida del elenco de circunstancias atenuantes la que en el CP derogado figuraba en el núm. 2º del Art. 9 º, su efecto modificativo de la responsabilidad criminal es que produce una obnubilación en la capacidad comprender y querer.

En el presente caso la falta de autonomía de la embriaguez, se deduce de la falta de entidad e intensidad suficientes para una calificación independiente, y de ningún modo puede concluirse que haya sido declarado probado por el jurado dos atenuantes diferenciadas. Ambos hechos probados del veredicto se refieren a un mismo intelecto y voluntad, y en ambos se concreta la misma expresión 'moderada grave', como calificativo de la atenuación; parece coherente deducir ha considerado la restricción de la conciencia y voluntad conjuntamente, como una única circunstancia. Y tal deducción se corrobora de los términos literales del hecho 16º b) donde se dice expresamente que 'el estado emocional que sufría Romulo , en el momento de los hechos, favorecido por el estado de intoxicación que sufría, por las distintas sustancias que había ingerido, hacía que tuviera sus facultades intelectivas y volitivas afectadas de una forma moderada-grave, sin llegar a anularlas'; esto es el propio veredicto valora conjuntamente el estado pasional y la embriaguez, concluyendo que la embriaguez acentúa el estado emocional que el acusado sufría en el momento de los hechos, en una consideración unitaria de sus facultades intelectivas y volitivas. Que el hecho 19º a) reconozca que el acusado en el momento de cometer los hechos tuviera afectadas sus facultades volitivas e intelectivas de forma moderada-grave por la previa ingesta de alcohol y cocaína, no significa por sí que sea una circunstancia autónoma, pues su incidencia es reforzar un estado pasional, de un modo moderado-grave.

DÉCIMO PRIMERO.- El motivo séptimo formulado por la representación procesal del acusado, al amparo del artículo 846 bis c), apartado b de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia la indebida aplicación de los Art 52 y 53 LOTJ y protesta por el modo de redactarse el hecho 15, que desatendiendo las pretensiones de la defensa no expresa de un modo exacto todas las circunstancias que concurrieron en la presencia del acusado 'para entregarse' a la Guardia civil 'reconociendo ser autor de los disparos', pero la defensa expresa que es desproporcionada la sanción de nulidad, y en la vista oral se renuncia al motivo como causa de nulidad del juicio (12:02:01; 12:02:21). Se alega que la conducta del acusado debe bastar para sustentar la atenuante de confesión, pues el acusado acudió al cuartel de la guardia civil y se reconoció autor de unos disparos -aunque entonces no sabía el resultado de los mismos-

Y el motivo octavo con el mismo fundamento procesal -al amparo del artículo 846 bis c), apartado b de la Ley de Enjuiciamiento Criminal - denuncia la indebida aplicación del Art. 21. 7º CP y se argumenta que debió ser reconocida al acusado la atenuante analógica de confesión, en base a los propios términos de la redacción del veredicto del jurado. Afirmándose en la vista oral que lo más significativo es que el acusado se reconoció como autor de los hechos, reconocimiento especialmente relevante por su importante ingesta de alcohol; y afirmando el acusado ser él autor de los disparos -que luego descubriría que habían causado la muerte de una persona-, y entregándose voluntariamente, se cumplen los presupuestos que la ley exige para la atenuación.

Y dicho motivo debe desestimarse. La presencia voluntaria del acusado en el cuartel de la Guardia civil, por iniciativa propia o de su madre, es irrelevante, pues la razón que justifica que la atenuante no haya sido apreciada es, principalmente, que no ha reconocido la realidad de los hechos, es decir, que no se trató de una confesión veraz, aunque no sea irrelevante; y la regulación contenida en el Código Penal actualmente vigente, exige la confesión veraz de los hechos ( SSTS Sala 2ª de 2 octubre 2013 , 7 noviembre 2012 ) y no consta en los hechos probados que la presencia del acusado en el cuartel de la guardia civil fuera seguida de la confesión coherente, sino del relato de una versión de lo sucedido que se ha considerado parcial y que no ha aportado nada significativo a la instrucción del caso, puesto que tanto la autoria del hecho como sus circunstancias concurrentes se han establecido con independencia de su declaración ante la guardia civil.

Según el hecho 15 declarado probado 'después de disparar a la víctima, acudió a su domicilio, despertando a sus padres y acompañado de su madre, fue al cuartel de la Guardia Civil de Valtierra, donde manifestó al agente de puertas que: 'había pegado dos o tres tiros no sabiendo si había alcanzado a alguien'. Esto es solo reconoce ante la guardia civil haber pegado unos tiros no sabiendo si había alcanzado a alguien, y además se ha mostrado como declaración no veraz, que la sentencia recurrida califica de ambigua, imprecisa, y posteriormente no ha colaborado en la investigación, puesto que incluso ha declarado ante la policía no conocer a la víctima.

DÉCIMO SEGUNDO.- En base al artículo 846 bis c), apartado b de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el motivo quinto formulado por la representación de la acusación particular por infracción o aplicación indebida del Art. 21.3 y 21.7 CP , al que se adhiere el Ministerio Fiscal, alega no debió apreciarse como muy cualificada la atenuante de arrebato, obcecación u otro estado pasional semejante. Se afirma la existencia de un estado emocional que no se define junto a la ingesta de alcohol, y mientras los siquiatras de la defensa se refieren a un trastorno de personalidad y elementos pasionales en el 'imaginario', los médicos forenses niegan el trastorno de la personalidad, la sentencia habla de ira, que es expresamente negada por el jurado (hecho 16º b). Se afirma en el motivo de la acusación particular que la afectación es moderada, el calificativo grave no figura en el informe de los forenses, responde a una pregunta de la defensa, y según consta en las actuaciones el informe del policía foral 266 testimonia que no presentaba los síntomas habituales de encontrarse bajo el efecto de la influencia de drogas o alcohol. El Ministerio fiscal en su adhesión entiende que la atenuación como muy calificada del estado pasional, no se ajusta a lo que se ha declarado probado, en el que partiendo del informe del forense la afectación se declara moderada, que en el acto de juicio fue explicada como moderada grave, únicamente a efectos de distinguir dentro del grado de moderado, añadiendo el grave solo por la insistencia de la defensa.

Y tal motivo debe ser estimado. Se dice textualmente en el hecho 16º c) declarado probado que 'el estado emocional que sufría Romulo , en el momento de los hechos, favorecido por el estado de intoxicación que sufría, por las distintas sustancias que había ingerido, hacía que tuviera sus facultades intelectivas y volitivas afectadas de una forma moderada-grave, sin llegar a anularlas'. La apreciación de un grave déficit o alteración más que moderada de las facultades mentales de discernir o de la capacidad de actuar libremente del acusado exige una afectación importante, considerable, relevante de su voluntad, que no se declara probada en este hecho (véase, por ejemplo, la STS de 20 de octubre de 2.000 , 22 de junio de 2009 ).

Lo que se declara probado es una afectación moderada, por más que se añada el calificativo de grave, que intensifica la calificación de moderada sin cambiarla, en relación con el informe pericial que es la propia base de la determinación del jurado. La apreciación de la atenuante como muy calificada se afirma sobre la base de un razonamiento de inferencia, y parece mas correcto basarlo en los datos objetivos previamente acreditados en el informe médico forense, y -como repite en un caso similar la STS 27 de diciembre de 2012 -, las atenuantes han de estar probadas como los hechos nucleares mismos, y hay que concluir que no tiene cabida el déficit moderado del presente caso, ni como eximente incompleta, ni como atenuante calificada.

Parece coherente reconocer una única atenuación 'moderada-grave', y se debe recordar que se desliza aquí también una ligera imprecisión o exceso en la redacción del Magistrado presidente que habla de estado pasional de ira, que en el hecho 16º b) el jurado niega expresamente en el momento de comisión del hecho delictivo.

Un cierto arrebato es consustancial a todo hecho delictivo, es la cualificación de este arrebato lo que define su intensidad, y en el presente caso ha de acogerse en los estrictos términos de 'moderado-grave' en que se ha declarado probado, precisando el jurado que no anula su voluntad e intelecto. Y que la capacidad del acusado no estaba afectada de un modo tan grave como para estimar una atenuación muy calificada, se corrobora en la propia precisión de los disparos con movimiento del acusado; tal como se declara probado en el hecho 4º, donde se describen los disparos y las heridas; y en el hecho 5º a), 5º b) y 5º c) declaran probado que cada uno de los disparos produce heridas que son de por sí mortales, la segunda mortal de necesidad y la primera y tercera mortales por sí, si no recibía una ayuda inmediata. Y además en todo la secuencia del iter criminal tiene una componente reflexiva, que se deduce del hecho declarado probado segundo, de escoger un arma de repetición entre las tres escopetas y un rifle que tenía en su casa, y de escoger también unos cartuchos especialmente dañinos; y hay una persistencia en la voluntad reflexiva de ir a su casa por el trayecto y hacer el trayecto de vuelta armado.

DECIMO TERCERO.- Procede en consecuencia imponer la pena de acuerdo a los hechos que se declaran probados. A tenor del Art. 138 CP el reo de homicidio será castigado con la pena de prisión de diez a quince años.

Concurre en el presente caso una atenuante mixta de de estado pasional del Art. 21. 3º CP , que la sentencia estima potenciada por el alcohol y sustancias estupefacientes, y una agravante de abuso de superioridad, por el empleo de un arma de repetición con cartuchos especialmente lesivos. A tenor del Art. 66. 7º del CP cuando concurren agravantes y atenuantes se deben valorar y compensar racionalmente para la aplicación de la pena. El Art. 72 CP obliga a razonar, en concreto, la imposición de la pena con determinado alcance dentro de un determinado grado. La STS de 9 de mayo 2011 declara que la aplicación de los tipos penales no debe ser entendida con un criterio puramente formal, sino que requiere en cada caso concreto la comprobación de un contenido de ilicitud material que justifique la aplicación concreta de la pena prevista en cada caso, pues 'tal interpretación es, ante todo, (...) una imposición del principio de proporcionalidad que tiene su punto de apoyo en los Art. 1 y 9.3 de la Constitución '

Por entender que existe tanto un fundamento cualificado para la agravación -por la desproporción desorbitada de los medios, que aproxima la acción a la alevosía-; como para la atenuación -por la concurrencia de un estado de ofuscación y embriaguez-, entiende la Sala que debe aplicarse en su grado medio, y procede imponer la pena de doce años con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena a tenor del Art. 55 CP

DECIMO CUARTO.- El motivo sexto, de la acusación en base al artículo 846 bis c) apartado b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , argumenta sobre la infracción del Art. 116.1 CP por la aplicación restrictiva de los principios cuantificadores de la responsabilidad civil reconocidos en la doctrina y jurisprudencia.

La doctrina jurisprudencial sobre esta materia concluye que para fijar y cuantificar las indemnizaciones pertinentes debe respetarse el criterio del Tribunal de inmediación, quedando a las instancias superiores una residual competencia para controlar las irregularidades, rayanas en la arbitrariedad, que pueda haber deslizado el órgano jurisdiccional a quo, con desatención a las bases o criterios normativos indemnizatorios, utilización de argumentos absurdos o arbitrarios o absolutamente desajustados a la moderación y la prudencia, o apoyados en circunstancias falsas, erróneas o inexistentes ( SSTS 1270/2002 , 348/2004 , 877/2004 y 813/2008 ) .Constituye en consecuencia un principio fundamental en esta materia, respecto de los recursos de casación, reconocer al Tribunal de instancia la facultad de fijar la cuantía en toda clase de indemnizaciones, de modo que lo único que puede discutirse en esta alzada son las bases que sirvieron para tal fijación (véase, entre otras muchas, nuestra sentencia 1/2010 , y jurisprudencia ahí citada).

En el presente caso no se ha impugnado el método utilizado en la sentencia recurrida, el baremo de accidentes de circulación (RD legislativo 8/2004 de 29 de octubre) tomado con carácter orientativo, pues simplemente postula unas cantidades superiores, con un 100% de incremento respecto del baremo, con referencia a la sentencia 145/2012 del mismo Magistrado Presidente, cuando esta claro que dos caso nunca son iguales, y cuando la sentencia recurrida cuantifica coherentemente la cuantía de la indemnización fijada, y no se piden por esta vía unas nuevas partidas indemnizatorias, ni se tachan las aplicadas como erróneas o infundadas, sino simplemente un incremento de la indemnización global concedida. En suma, no apreciamos el menor signo de la arbitrariedad o irracionalidad que exige la doctrina legal para modificar por esta vía las cantidades fijadas en la instancia.

DECIMO QUINTO.- En virtud de la doctrina sentada y admitiéndose los recursos de apelación interpuesto en nombre y representación del acusado y de la acusación particular no procede hacer condena en costas del presente recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación, la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra pronuncia el siguiente

Fallo

1º.- Estimar parcialmente los recursos de apelación interpuestos en nombre y representación del acusado D. Romulo y de la acusación particular de Dña. Andrea , D. Norberto y Dña. Candelaria así como la adhesión del Ministerio Fiscal.

2º.- Revocar la sentencia dictada el 11 de julio de 2013, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado en la causa 103/12 procedente del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 4 de Tudela , y absolver al acusado D. Romulo del delito de asesinato por el que venía condenado, revocando igualmente la apreciación como muy calificada de la atenuante aplicada de estado pasional y embriaguez.

3º.- Condenar al acusado Don Romulo , como autor de un delito de homicidio del Art. 138 del Código Penal , concurriendo la circunstancia atenuante mixta de estado pasional y embriaguez, y la agravante de abuso de superioridad, a la pena de doce años de prisión con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena. Al acusado se le abonará el tiempo de prisión provisional durante la tramitación de la causa para el cumplimiento de la pena impuesta.

4º.- Confirmar en los demás extremos la sentencia recurrida.

5º.- No hacer expresa condena en las costas de la presente apelación.

6º.- Notificar esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que podrán preparar ante este Tribunal Superior de Justicia de Navarra dentro del plazo de cinco días contados desde la última notificación de la Sentencia por medio de escrito autorizado por Abogado y Procurador. Y, si deviniera firme, devolver la causa, con certificación de la sentencia, a la Audiencia Provincial para su cumplimiento y demás efectos procedentes.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.