Sentencia Penal Nº 1/2015, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 102/2013 de 07 de Enero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA

Sección nº 001

Rollo: PA 102/13

Órgano Procedencia: Juzgado de Instrucción núm. 2 de Palma

Proc. Origen: DPPA 5597/06

SENTENCIA núm. 1/15

ILMOS/AS SR./SRAS MAGISTRADOS/AS:

DOÑA FRANCISCA MARIA RAMIS ROSSELLÓ

DOÑA GEMMA ROBLES MORATO

DON MARIO S. MARTÍNEZ ÁLVAREZ

En Palma de Mallorca a 7 de enero de 2015.

La Audiencia Provincial de esta capital ha visto en juicio oral y público, tramitado por el Procedimiento Abreviado la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Palma de Mallorca, por un delito de apropiación indebida y falsedad en documento mercantil , seguido contra Coral , con DNI núm. NUM000 , nacida en Madrid, el NUM001 /1965, hija de Jesús Ángel y Modesta , representada por la Procuradora Doña Maria Dulce Robot Monjo y defendida por el Letrado Don Miguel Vicente Borrás Rodríguez, contra Grupo Santander ( sucesor universal de Banesto) como responsable civil subsidiario, representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Maria del Carmen Gayá Font y defendido por el Letrado D. José Ramón García García, y contra Isidoro , con DNI núm. NUM002 , nacido en Palma de Mallorca el NUM003 /1977, hijo de Plácido y Graciela , representado por el Procurador D. Santiago Carrión Ferrer y defendido por el Letrado Don Cosme Rigo Ballester y contra Carlos Daniel , con DNI núm. NUM004 , nacido el NUM001 /1957, hijo de Arsenio y Socorro , representado por el Procurador D. Santiago Carrión Ferrer y defendido por el Letrado D. Cesar Corrochano Claret, en calidad de participes a título lucrativo ; habiendo sido partes en el procedimiento el Ministerio Fiscal , como representante de la acusación pública ,habiendo ejercido las acusaciones particulares el Procurador Don Miguel Arbona Serra, actuando en representación de Doña Constanza , bajo la dirección letrada de D. Francisco Vidal Salas; la Procuradora Doña Maria Montserrat Montané Ponce actuando en representación de Don Hipolito , bajo la dirección letrada de D. Mariano Boquera Morell; y la Procuradora Doña Maria del Carmen Gaya Font, actuando en nombre y representación de la entidad Banco Español de Crédito SA , bajo la dirección letrada de José Antonio Jiménez Gutierrez, y como Magistrado Ponente que expresa el parecer unánime del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Doña FRANCISCA MARIA RAMIS ROSSELLÓ.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se incoaron a raíz de querella interpuesta por la Procuradora Doña Carmen Gaya en nombre y representación de la entidad Banco Español de Crédito S.A. contra Coral por los delitos continuados de falsedad, en documento mercantil, de apropiación indebida y/o estafa de crédito.

Transformadas las diligencias incoadas en P. Abreviado, por el Ministerio Fiscal y las acusaciones formularon los correspondientes escritos de acusación. Abierto el juicio oral, las defensas calificaron mediante los escritos de defensa que constan en las actuaciones.

Formado el correspondiente Rollo y recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial, se señaló para juicio, acto que tuvo lugar en la Sala de Vistas de los días 15,16 y 17 de Diciembre de 2014 y con la asistencia del representante del Ministerio Fiscal, de las acusaciones y de los acusados, asistidos de sus Letrados defensores, practicándose las pruebas propuestas, y celebrándose la fase de conclusiones definitivas del juicio con el resultado que obra en el DVD de la grabación .

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal, según modificación formulada en el acto de juicio oral, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida previsto y penado en los artículos 252 , 250. 6º del Código Penal en relación con el artículo 74 del mismo cuerpo legal , y un delito continuado de falsedad en documento mercantil, previsto y penado en el artículo 392, en relación con el artículo 390 del mismo texto legal , concurriendo en ambas figuras concurso ideal-medial penado conforme a las reglas del artículo 77.1 y 2 del Código Penal ; de dichos delitos consideró autora responsable a la acusada Coral en los términos del art. 28 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancias atenuantes de confesión del art. 21.4, la de reparación del daño del art. 21.5 y la de dilaciones indebidas del art. 21.6 del Código penal , solicitando que se le impusiera la pena de 1 año y 1 mes de prisión, la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y tres meses multa con una cuota diaria de 6 euros, con responsabilidad con la responsabilidad personal subsidiaria según lo dispuesto en el artículo 53 del Código Penal . Abono de las costas procesales causadas y que indemnice a Marí Trini en la cantidad de 3.695 euros con la responsabilidad civil subsidiaria del BANESTO.

TERCERO.- La acusación particular en nombre y representación de Constanza según modificación formulada en el acto del juicio oral, retiró la acusación provisionalmente formulada contra Isidoro y contra Carlos Daniel . Calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida previsto y penado en los artículos 252 , 250. 6º del Código Penal en relación con el artículo 74 del mismo cuerpo legal , y un delito continuado de falsedad en documento mercantil, previsto y penado en el artículo 392, en relación con el artículo 390 del mismo texto legal , concurriendo en ambas figuras concurso ideal-medial penado conforme a las reglas del artículo 77.1 y 2 del Código Penal ; de dichos delitos consideró autora responsable a la acusada Coral en los términos del art. 28 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancias atenuantes de confesión del art. 21.4, como muy cualificada, la de reparación del daño del art. 21.5 y la de dilaciones indebidas del art. 21.6 del Código penal , solicitando que se le impusiera la pena de 1 año y 1 mes de prisión, la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y tres meses multa con una cuota diaria de 6 euros con responsabilidad con la responsabilidad personal subsidiaria según lo dispuesto en el artículo 53 del Código Penal , y que indemnice a Constanza en la cantidad de 4.033,08 euros más los intereses legales del art. 576 de la LECIVIL con responsabilidad civil subsidiaria ex arts. 109 del C.Penal y 1903 del Código Civil de la entidad GRUPO SANTANDER S.A. ( antes BANESTO S.A. ).

CUARTO.-La acusación particular en nombre y representación de D. Hipolito , según modificación formulada en el acto del juicio oral, retiró la acusación provisionalmente formulada contra Isidoro y contra Carlos Daniel . Calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida previsto y penado en los artículos 252 del Código Penal en relación con el artículo 74 del mismo cuerpo legal , y un delito continuado de falsedad en documento mercantil, previsto y penado en el artículo 392, en relación con el artículo 390.1º del mismo texto legal , concurriendo en ambas figuras concurso ideal-medial penado conforme a las reglas del artículo 77.1 y 2 del Código Penal ; de dichos delitos consideró autora responsable a la acusada Coral en los términos del art. 28 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancias atenuantes de reparación del daño del art. 21.5 y la de dilaciones indebidas del art. 21.6 del Código penal , solicitando que se le impusiera la pena de 1 año y 1 mes de prisión, la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y tres meses multa de con una cuota diaria de 6 euros con responsabilidad con la responsabilidad personal subsidiaria según lo dispuesto en el artículo 53 del Código Penal . Abono de las costas procesales causadas incluidas las de la acusación particular, y que indemnice a Hipolito en la cantidad de 119.016,23 euros, a que asciende el importe del préstamo hipotecario impagado, solicitando que Carlos Daniel y Isidoro respondan de dicha cantidad como partícipes a título lucrativo de art. 122 del Código Penal ; declarándose la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad GRUPO SANTANDER S.A. ( antes BANESTO S.A. ) a fin de que cancele la responsabilidad solidaria de Hipolito respecto de dicho préstamo.

QUINTO.- La acusación particular ejercida por el Banco de Santander, sucesor universal de Banesto, antes Grupo de Santander, retiró la acusación provisionalmente formulada contra Isidoro y contra Carlos Daniel . Calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida previsto y penado en los artículos 252 del Código Penal en relación con el artículo 74 del mismo cuerpo legal , y un delito continuado de falsedad en documento mercantil, previsto y penado en el artículo 392, en relación con el artículo 390.1º del mismo texto legal , concurriendo en ambas figuras concurso ideal-medial penado conforme a las reglas del artículo 77.1 y 2 del Código Penal ; alternativamente al primer delito califico los hechos como constitutivos de un delito de estafa del art. 249 y 250,6º. De dichos delitos consideró autora responsable a la acusada Coral en los términos del art. 28 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancias atenuantes de confesión del art. 21.4, la de reparación del daño del art. 21.5 y la de dilaciones indebidas del art. 21.6 del Código penal , solicitando que se le impusiera la pena de 1 año y 1 mes de prisión, la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y tres meses multa a razón de 60 euros, abono de las costas procesales causadas incluidas las de la acusación particular, y que indemnice a Banesto en la cantidad de 143.709,38 euros respondiendo de tales importes a título lucrativo del art. 122 del Código Penal , Carlos Daniel y Isidoro por la cantidad de 44.606,67 euros y Carlos Daniel en la cantidad de 17.651,96 en que fueron beneficiados.

SEXTO.- La defensa de la acusada, Coral , al elevar a definitivas sus conclusiones provisionales, concordó el relato fáctico del Ministerio Fiscal, negando la responsabilidad civil en los términos solicitados por las acusaciones; concordó también la calificación jurídica como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida previsto y penado en los artículos 252 , 250. 6º del Código Penal en relación con el artículo 74 del mismo cuerpo legal , y un delito continuado de falsedad en documento mercantil, previsto y penado en el artículo 392, en relación con el artículo 390 del mismo texto legal ; concordó la autoría de la acusada, Coral de conformidad con el art. 28 del Código Penal y la concurrencia de la circunstancias atenuantes de confesión del art. 21.4, la de reparación del daño del art. 21.5 y la de dilaciones indebidas del art. 21.6 del Código penal ; mostró su conformidad con la pena solicitada de la pena de 1 año y 1 mes de prisión, la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y tres meses multa razón de 60 euros, negando la responsabilidad civil solicitada excepto la de Constanza instada por el Ministerio Fiscal.

SEPTIMO.- La defensa del acusado Carlos Daniel , al elevar a definitivas las conclusiones provisionales solicitó la libre absolución de su patrocinado, con todos los pronunciamientos favorables.

OCTAVO.- La defensa del acusado Isidoro , al elevar a definitivas las conclusiones provisionales solicitó la libre absolución de su patrocinado, con todos los pronunciamientos favorables.

NOVENO.-La defensa de BANESTO en calidad de responsable civil subsidiario al elevar a definitivas las conclusiones provisionales solicitó la libre absolución de su patrocinado, con todos los pronunciamientos favorables.

DÉCIMO- En la tramitación de la presente causa se han observado las prescripciones legales excepto el plazo para dictar Sentencia debido al cúmulo de asuntos de carácter urgente y preferente que pesan sobre esta Magistrada Ponente .

PRIMERO.- La acusada Coral , mayor de edad y sin antecedentes penales, en fechas no concretadas pero en todo caso durante el año 2005 hasta su cese en Enero de 2006, en su condición de Directora de la sucursal del Banesto sita en la C/ Jaime II de Palma, realizó una serie de operaciones consistentes, en términos generales, en:

1º Traspasos indebidos de fondos entre cuentas corrientes de clientes de la citada sucursal bancaria, sin el consentimiento de los titulares resultando favorecidos otros clientes de la misma sucursal. Parte de estas operaciones eran anticipo de operaciones hipotecarias prometidas por la Sra. Coral , que posteriormente no fueron formalizadas al ser denegadas por Banesto. Otras en cambio fueron autorizadas y otorgadas por la entidad bancaria.

2º Realizó cargos y adeudos en cuentas corriente de clientes para atender necesidades de tesorería de otros clientes de la misma entidad, sirviéndose para ellos de los apoyos informáticos a los cuales tenía acceso gracias a su condición de directora.

3º.-Modificó la cuenta asociada a distintas domiciliaciones de efectos u otras aceptaciones sin consentimiento de los clientes beneficiando a otros.

4º.- Abrió cuentas sin autorización ni consentimiento de los clientes donde efectuó cargos de otros clientes con necesidades de tesorería.

SEGUNDO.- Más concretamente, realizó los siguientes hechos:

1.- Respecto de la cuenta corriente de Valeriano , traspasó sin su autorización, la cantidad de 28.000 euros y lo ingresó en la cuenta corriente de Julián , marido de la acusada, sin el conocimiento de éste.

2.- A Borja , le anticipó la cantidad de 167.480.3 euros a cuenta de la operación hipotecaria prevista, con traspasos indebidos de la cuentas de Tigrosa (96.800 euros) de Caridad (41.950,42 euros) y de Íñigo (33.729,58 euros).

3.- A Rodrigo le anticipó la cantidad de 58.262,83 euros a cuenta de una futura hipoteca, traspasándole dicha cantidad de los fondos de la cuenta de Luis Enrique , sin el consentimiento ni la autorización de este titular.

4.- A Alfredo le traspaso indebidamente la cantidad de 8.452 euros de la cuenta de Marisa sin su consentimiento ni autorización.

5.- Constanza era titular única de la siguiente cuenta abierta en la entidad: NUM005 titular indistinta junto con su hermana Doña Marí Trini y su madre Doña Encarna de la siguiente cuenta: NUM006 .

Los movimientos irregulares, sin justificación ni autorización de la titular realizados en la cuenta NUM005 son los siguientes:

1º. En fecha 20/12/2004, se procede a realizar una transferencia a favor de BMB por importe de 19,04 €, sin justificación ni autorización de la titular de la cuenta.

2°.- En fecha 22/12/2004, se procede a realizar una transferencia a favor de BMB por importe de 19,04 € sin justificación ni autorización de la titular de la cuenta.

3°.- En fecha 22/04/2005, se procede a realizar una disposición en efectivo en la propia oficina, por importe de 400 € sin justificación ni autorización de la titular de la cuenta.

4°.- En fecha 10/12/2005, se procede a cargar en la cuenta un efecto con número NUM007 que era a cargo de 'CONSTRUCCIONES CAEMENTARIUS S.L.' por importe de 5.000 €.

5°.- En fecha 10/12/2005, se procede a cargar en la cuenta un efecto con número NUM008 que era a cargo de 'CONSTRUCCIONES CAEMENTARIUS SL', por importe de 5.078,66 €

6°.- En fecha 12/12/2005, se procede a realizar una disposición en efectivo de la propia oficina, por importe de 7.050,00 € sin justificación ni autorización dé la titular de la cuenta.

7°.- En fecha 04/03/2006, se procede a realizar una disposición en efectivo en la oficina 8650, por importe de 255,00 € sin justificación ni autorización de la titular de la cuenta.

Significar que, según consta en los extractos de la cuenta, en fecha 07.07.2005, aparece un ingreso en efectivo por importe de 3.000€, que según la entidad bancaria, se trata de un ingreso indebido adeudado en la cuenta de 'CONSTRUCCIONES CAEMENTARIUS S.L.', aunque de los extractos de la cuenta de dicha mercantil obrantes a los folios 1004 y 1005, no aparece dicho adeudo.

Los movimientos irregulares, sin justificación ni autorización de las titulares realizados en la cuenta NUM006 son los siguientes:

1°.- En fecha 31/05/2005, se procede a realizar una disposición en efectivo en la propia oficina, por importe de 195 € sin justificación ni autorización de la titular de la cuenta.

2°.- En fecha 07/12/2005, se procede a realizar una disposición en efectivo en la oficina 2033, por importe de 3.000 €, sin justificación ni autorización de titular de la cuenta.

3º. En fecha 06/03/2006, se procede a realizar una disposición en efectivo en la oficina 2033, por importe de 545 €, sin justificación ni autorización de la titular de la cuenta.

6.- A la cuenta de Remigio traspasó indebidamente, la cantidad de 13.592,62 euros procedente de las cuentas de lo siguientes clientes, sin su consentimiento ni conocimiento ni autorización: Ángel (9.221,28 euros) de Esteban ( 3.158,58 euros) de Antonia ( 800,00 euros) y de Construcciones Caementarius ( 418,02 euros ).

7 - La cuenta corriente de Carlos Daniel recibió la cantidad de 17.651,96 euros procedente de la cuenta de Tatiana , sin el conocimiento ni el consentimiento de ésta.

8- La cuenta corriente de Zulima recibió un traspaso de 937 euros procedentes de la cuenta de Marisa sin el conocimiento ni consentimiento de ésta.

9- Francisca , que tenía una operación firmada con su madre, recibió 1.000 euros procedentes de la cuenta de Marisa , sin el conocimiento ni consentimiento de éste.

10.- Pascual recibió la cantidad de 19.825 euros de la cuentas de Feliciano (23.300 euros) y de Esteban (825,00 euros).

TERCERO.- La cuantía total distraída, del modo antes expuesto por la acusada ascendió a 321.419,74 euros, si bien en muchos casos los propios clientes restituyeron íntegramente los importes anticipados al serles concedidos los préstamos. Por otra parte Banesto (hoy Grupo Santander) ha logrado regularizar gran parte de la citada suma, habiendo quedado únicamente probado que ha reintegrado la cantidad de 16.938,33 euros a Ramón , la cantidad de 59.300 euros a Luis Enrique y la cantidad de 12.218,0 euros a Constanza , quedado por restituir a ésta última la cantidad de 4.033,08 euros.

CUARTO.- Ha resultado probado que las inspecciones de auditoría sólo hacían referencia a la documentación a pesar de que desde la sucursal de Barcelona y utilizando el propio sistema informático se podían inspeccionar todas las operaciones de las diferentes cuentas de la sucursal, pudiendo detectar posibles desencuadres. Tampoco fueron detectadas las operaciones irregulares por el interventor ni tampoco por el Gerente de la Oficina. No consta que los responsables de auditoría o de la intervención realizaran el arqueo mensual o que existiera control por parte del Departamento de riesgos del banco respecto de la existencia de pólizas sin firmar.

QUINTO.-La acusada no obtuvo beneficio patrimonial personal alguno por estos hechos. Con carácter previo a la incoación del presente procedimiento colaboró en la auditoría interna llevada a cabo por la entidad bancaria, confesando su responsabilidad y reconociendo la comisión de irregularidades.

Antes del juicio oral ha consignado 2.500 euros en favor de Constanza .

La causa ha estado paralizada, sin haber llevado a cabo ninguna actuación procesal relevante desde el día 21 de Enero de 2009 hasta el día 21 de Mayo de 2012, por causa únicamente imputable a Banesto.

Fundamentos

PRIMERO. - Valoración probatoria.

Este Tribunal, tras examinar las pruebas realizadas en el acto del Juicio Oral, con inmediación, contradicción, publicidad, y oralidad, así como las diligencias practicadas durante la fase investigatoria con arreglo a los principios legalmente establecidos, todo ello a los efectos previstos en el Art. 741 de la L.E.Crim ., ha llegado a la convicción sobre la certeza de los hechos narrados en el anterior apartado.

1.-Ha quedado probado por el propio reconocimiento verificado por la acusada Coral , en sus manifestaciones prestadas en el juicio oral y en la ratificación en el mismo acto de las ya emitidas en el curso de la instrucción, realizadas entonces con todas las garantías procesales, que, en el desempeño de su función de directora de la sucursal de Banesto oficina Jaime II de Palma, donde empezó a trabajar desde Mayo de 2000 hasta 17 de Enero de 2006, llevó a cabo, ella sola, sin el concierto ni la ayuda de persona alguna, innumerables operaciones irregulares tales como traspasos inconsentidos e indebidos de diversas cantidades de dinero entre cuentas corrientes de clientes de la citada sucursal, anticipando a determinados clientes compromisos verbales de financiación no tramitadas por falta de tiempo que finalmente se concedieron o de hipotecas finalmente no autorizadas; en otros casos hizo el traspaso para atender necesidades de tesorería transitoria de clientes de la entidad que necesitaban de financiación, realizando cargos en cuenta corrientes de clientes, elegidos al azar quienes ignoraban dicha operativa, transfiriendo cantidades de dinero a las cuentas de estos clientes confiando en que regularizarían en breve su situación financiera ; en otras ocasiones modificó la cuenta asociada a distintas domiciliaciones; aperturó nuevas cuentas de clientes ya existentes, sin el conocimiento ni consentimiento de éstos; concedió o amplió operaciones de préstamo y de crédito sin formalizar las pólizas correspondientes, sirviéndose para ello de las apoyos informáticos a los que tenía acceso por su condición de directora.

Se le fue preguntando a la acusada sobre las operaciones realizadas de los siguientes clientes manifestando lo que a continuación se expone:

-De la cuenta de Valeriano trapasó, sin autorización de éste, 28.000 euros de la cuenta corriente y lo ingresó en la cuenta corriente de su marido.

-Respecto de Carlos Daniel la acusada manifestó que era un buen cliente del Banco, con un historial creditico bancario favorable y que fue uno de los clientes beneficiarios de los traspasos inconsentidos. Manifestó que sabía y le constaba que Carlos Daniel respondería de los cargos realizados en las cuentas de otros clientes. Que en muchas ocasiones eran letras de la sociedad constructora que vencían y se tenían que descontar rápido y por eso las cargó a otros clientes.

Explicó que otorgó un préstamo hipotecario de 130.000 euros a Carlos Daniel y a Hipolito (y otros) para que pudieran comprar el solar sito en la C/ DIRECCION000 . A tal fin se hizo una segunda hipoteca sobre la vivienda de Carlos Daniel y sobre otra casa que éste tenía en la Colonia de Sant Plácido (en Betlem), más la hipoteca sobre el solar donde querían construir (y construyeron)un edificio de viviendas. Para ello necesitaban de financiación, sin embargo Banesto se la denegó, acudiendo Hipolito a Bancaja que le prestó ( y a Valderrarma) un millón de euros. Acudieron a la Notaría a firmar y con el dinero que le dio Bancaja (un talón de 71.000 euros) canceló la carga sobre el solar de la C/ DIRECCION000 y pagó otras deudas que tenía Carlos Daniel ya vencidas pendientes de pago. Dijo que en la Notaría no le dieron instrucciones sobre los pagos a realizar con los 71.000 euros, que solo cogió el talón y canceló la hipoteca.

Preguntada sobre Isidoro (hijo de Carlos Daniel ) manifestó que lo conocía y sabía que era el administrador de Construcciones Caementarius, pero siempre trataba con su padre porque era el que tenía poderes para actuar en nombre de la sociedad; que Isidoro pidió un préstamo y que el banco se lo denegó. Relató que la relación que tenía con Carlos Daniel era muy fluída y de total confianza; que éste llegaba a la sucursal con dinero en efectivo y lo ingresaba en su cuenta; que Carlos Daniel 'controlaba' el tema de las letras que iban a vencer y le decía lo que tenia que pagar y ella así lo hacía. Respecto a la Seguridad Social dijo que no se pagó porque no había dinero, ni se ocupaba de pagarlo.

-Por lo que se refiere a Constanza , la acusada explicó que cargó en la cuenta corriente de dicha clienta, dos efectos de 5.078,66 euros y de 5.000 euros respectivamente, ambos en fecha 10-12-2005, que debían pagar Construcciones Caementarius. Manifestó que Constanza era titular de una cuenta y cotitular en otras con la Sra. Encarna . Se le exhibieron los folios 2469 a 2477 señalando que la cuenta exclusiva de Constanza era la que termina en 7578 y en la 7589, era cotitular. Con respecto a las dos transferencias a favor de BMB, de 19,04 euros, dijo que dicha siglas corresponden a la gestoría del banco, que es la que tramita las operaciones y que dichas trasferencia pueden ser los gastos de la hipoteca 'puente'. Respecto a disposición en efectivo de 400 euros dijo que ella no (la acusada) dispuso de esta cantidad. La Sra. Coral reconoció que entre cargos y abonos en la cuenta corriente de la Sra. Constanza se le produjo un quebranto de 16.251,11 euros, de los cuales reconoce y asume la cantidad de 4.033 euros.

- Carlos Manuel era otro cliente de profesión taxista, que resultó beneficiado; solicitó una hipoteca, si bien en lugar de formalizarla, le concedió un préstamo personal a su esposa justificando este cambio de operación en que el préstamo era más rápido que la hipoteca y así el cliente podía disponer del dinero metálico con mayor rapidez.

- Rodrigo , al igual que Alfredo , solicitó una ampliación de la hipoteca consiguiendo 25.000 euros.

- Isidro , solicito una hipoteca 100% (es decir de la totalidad). A este cliente le respaldaban sus seis hermanos que eran sus avalistas y cuando dejaba de pagar alguna cuota llamaba a los hermanos y éstos pagaban la deuda. Aclaró que tenía en el Banco dos millones de pesetas procedentes de la herencia de sus padres y que de dicha suma se pagaron los gastos de la hipoteca.

- Zulima recibió 937 euros procedentes de la cuenta de Marisa .

- Francisca tenía una operación firmada con su madre, recibió 1000 euros procedentes de la cuenta de Marisa .

- Pascual , fue beneficiado por la acusada al considera ésta que las tardanza en concederle la hipoteca significaría el abono de más intereses por lo que se la anticipó cargando la cuotas del préstamo a otros clientes.

-Se le preguntó por Mauricio , y por Luis Enrique sin que aportara dato alguno sobre las operaciones de estos clientes.

-Dijo que a Herminia no se le hizo ningún préstamo.

La acusada manifestó que la oficina de la C/ Jaime II era una 'oficina formadora', que Banesto hacía inspecciones relacionadas con la documentación (cuentas firmadas , hojas de firmas etc.. ); que desde Barcelona se hacía otro tipo de auditoría que era más exhaustiva, y que a través del sistema informático podían entrar en las cuentas de la sucursal, pero que nunca le llamaron la atención y no le dijeron nada sobre las actuaciones irregulares, ni sobre anomalías, ni sobre el desencuadre. Tampoco le pidieron explicaciones. Que el interventor tenía que cuadrar la caja y por eso tendría que haberse dado cuenta de lo que hizo, pero nunca le dijo nada. Fue preguntada por el arqueo mensual y contestó que no se hacía y que ningún responsable de zona iba a la sucursal. Dijo que desconocía si el Banco sabía que desviaba y que lo correcto era dejar las cuentas en descubierto en lugar de 'meter la mano' en las cuentas de otros clientes. Que nunca concedió préstamos superiores a 100.000 euros ni nunca superó el límite del apoderamiento. Explicó que la sucursal tenía mucho trabajo, muchos clientes pedían créditos e hipotecas y que se le colapsó. Tal era la vorágine. Pensaba que eran buenas operaciones que no podían esperar la autorización, que las tenía preparadas y estaban allí paradas, otras no tenía tiempo material para formalizarlas y le daba 'rabia' que se perdieran dichas operaciones; sabia que eran buenos clientes y que repondrían los reintegros .Por eso actuó de la manera indicada. Reconoció que colaboró en la auditoria y que preparó una carta manuscrita explicando los hechos. Dicha misiva consta a los folios 49 a 52 de los autos. En ella se contiene una relación de los clientes beneficiados y de los perjudicados habiendo manifestado que ningún de ellos se quejó, ni se ha lucrado personal ni económicamente con estos procedimientos, ya que no se ha quedado con ninguna cantidad no habiendo incrementado su patrimonio. Por contra si bien reconoció su firma al folio 53 (reconocimiento de deuda) negó su contenido y dijo que lo había firmado sin mirar y que lo confeccionaron los responsables del banco. Señaló que Marco Antonio controlaba los riesgos del Banco. Que Jesús Luis era el interventor el cual tenía que haber controlado las pólizas, sin embargo nunca le dijo nada sobre el hecho de que estuvieran sin firma.

Antes del juicio ha consignado 2.500 euros para que sean entregados a Constanza .

2.- Por lo que se refiere a Carlos Daniel , éste dijo que con su socio Hipolito , la esposa de éste, y su hijo Isidoro , concertaron hipoteca con Banesto sobre el solar de la C/ DIRECCION000 , donde se iba a hacer la obra, y que rehipotecó la casa de su hija y su casa de Betlem. Que esa hipoteca la sigue pagando. Que para hacer la obra, él y su socio Hipolito obtuvieron el préstamo en Bancaja porque Banesto no se lo concedió. Fueron a la Notaría, allí estaba Coral , la cual dijo que cogía el dinero para cancelar las deudas con Banesto. Insistió en que ese dinero que le dieron era para liquidar todo lo que se debía a Banesto. Respecto a la transferencia de 92.000 euros de fecha 9 de Julio de 2004 de Bancaja que se observa en la cuenta de su hijo Isidoro , dijo desconocer e ignorar a que se debe la misma. Tampoco recordaba las condiciones del préstamo de Bancaja sobre las certificaciones de obra. Reconoció ser el 'dueño' de la constructora Caementerius pero formalmente su hijo era el administrador. Dijo que hacía las cuentas en su casa, sabía las letras que tenía que pagar y lo que tenía que renovar; que solía ir a mediados de mes al banco a ver a Coral , le dejaba los papeles sin esperar recibos; que ella pagaba y lo manejaba todo, si bien no sabía como lo hacía ni lo que esta pagaba porque no revisaba sus cuentas. Se le exhibió el folio 36 y dijo que no sabía que tenía 18.000 euros en su cuenta. Tenía una gestoría que le llevaba sus cosas y que desconoce si presentaba cuentas anuales. Que compraba mucho material a la empresa Rullán y lo pagaba; y que entre ellos hacían letras de peloteo. Nunca sospechó que Coral actuaba incorrectamente o de manera incompetente, salvo en el tema de la deuda de 50.000 euros que tiene con la Seguridad Social que Coral no pagó pese a que se lo había dicho.

Con relación a su socio Sr. Hipolito dijo que éste era completamente consciente de todo pues era el que llevaba las cuentas.

A los folios 727 a 769 consta la escritura de préstamo hipotecario de 130.000 euros en la que se hipoteca el apartamento en la Colonia de Sant Carlos Daniel propiedad de Construcciones Caementarius y el solar de la C/ DIRECCION000 propiedad de Promociones Martí - Rama cuyo administrador era el Sr. Hipolito . A los folios 789 a 846 está unida la escritura pública del préstamo hipotecario de fecha 9 de Julio de 2004 otorgada por el representante de Bancaja y los Sres. Hipolito , Isidoro estos dos en nombre de Promociones Martí- Rama , Aurora y Antonia , según el cual la entidad bancaria les concede un préstamo de 996.000 euros y en garantía de ello constituyen una hipoteca sobre la obra en construcción de de la C/ DIRECCION000 , cancelando el préstamo hipotecario de Banesto existente sobre el solar.

3. - Isidoro manifestó que es el administrador de la sociedad Construcciones Caementarius, pero que era su padre el que la manejaba siempre porque era el que tenía los poderes; que el es albañil y trabajaba en la obra; recordó que fue a firmar a una Notaría y que había talones pero no pudo indicar que fue lo que firmó pues siempre firmaba lo que le decía su padre. Ignoraba que hubiera una trasferencia de 92.000 euros en una cuenta corriente a su nombre porque no tenía ninguna cuenta en Banesto. Conocía a Coral del banco ya que había ido alguna vez con su padre a firmar alguna cosa.

4. Respecto a la prueba testifical,comparecieron los siguientes testigos:

Nemesio , quien en la fecha de los hechos trabajaba como apoderado en Banesto y su intervención en los mismos sólo se redujo ratificar la querella, desconociendo más datos sobre la actuación concreta de la acusada.

Victor Manuel , era cliente de Banesto y tenía una cuenta en la sucursal de Jaime II. Reconoció que hubo un reintegro de 6.000 euros y le dijeron que había mucha confusión y que lo había sacado para dárselos a Carlos Daniel ; pero se lo devolvieron. Dijo que no había solicitado ningún crédito personal, sino una extinción de condominio y extensión de hipoteca; que le dieron el importe del préstamo, y lo firmó. No reclama cantidad alguna al no considerarse perjudicado.

Borja , explicó que fue a pedir una hipoteca a Coral , y luego fueron al Notario; pasados unos meses fue a la sucursal y habló con el auditor quien le dijo que no tenía constituida la hipoteca, pero luego le dijeron que estaba todo pagado, que Coral había gestionado un préstamo a nombre de su mujer que no habían pedido; que tiene su casa registrada a su nombre y que la están pagando , sin que tenga nada que reclamar.

Luis Enrique , dijo que le habían vaciado su cuenta pero que Banesto le había reintegrado todo, que el banco le dio 'una hoja' a firmar. Exhibido el folio 291 reconoció su firma. Recibió 65.000 euros de Banesto que era el dinero que le faltaba.Dijo que no conocía ni a Rodrigo ni a Carlos Ramón , ni autorizó ningún traspaso.

Rodrigo , explicó que fue al banco a pedir un cambio de hipoteca que firmó, pero le dieron un préstamo que no pidió. No sufrió ningún perjuicio económico. Ignoraba de dónde provenía le dinero.

Alfredo , manifestó que solicitó una hipoteca de 180.000 euros y una ampliación por 25.000 euros, sin que aumentara la cuota mensual, le llamaron, pagó los 25.000 y se cambió de banco.

Constanza , dijo que tenía una cuenta en Banesto y que la otra se abrió sin su autorización, y sin que se enterara; que se hicieron cargos sin su consentimiento a la cuenta de Carlos Daniel ; se le exhibieron los folios 2469 a 2471 correspondiente a las cuentas corriente de la que era titular única (nº NUM009 ) y los folios 2472 a 2476 correspondiente a la que era titular indistinta con su madre y su hermana ( nº NUM010 ); manifestó que no sacó 400 euros (en fecha 22-04-2004) , ni 7.050,00 euros ( en fecha 12-12-2004) que aparecen como disposición en efectivo en la propia oficina ni tampoco 255,00 euros ( el día 4-03-2006); que pidió al banco que le mostrara el justificante de su firma y que nunca se lo han enseñado; que ni ella , ni su hermana ni su madre han sacado dinero porque no tenían libreta ni tarjeta para poder operar en un cajero de la entidad. Que tampoco sacaron las cantidades de 195,00 euros ( 31-05-2005 al folio 2470) ni de 3.000 ( el 7-12-2005 folio 2474 ) ni de 545 euros ( el día 6-03-2006 folio 2474 ) que aparecen como disposición en efectivo en la cuenta de la que es titular indistinta con su madre y su hermana. Fue preguntada por las transferencias a BMB de fechas 20 y 22 de Diciembre de 2004 y dijo que no había pedido ningún crédito hipotecario en dichas fechas ya que le concedieron la hipoteca en el mes de Febrero de 2005; que tampoco tenía ninguna tarjeta ni ningún préstamo que justificaran dichos cargos. Que le cargaron dos efectos de Construcciones Caementarius sin su consentimiento uno de 5000 euros ( el día 10-12-2005) y otro de 5.078 euros( 10-12-2005); que ignoraba quien le ingresó-indebidamente- en su cuenta un cheque por importe de 3000 euros en fecha 7-07-2005 pero esta devuelto; que también le cargaron múltiples liquidaciones periódicas de un préstamo que no era suyo. La Sra. Constanza insistió en que pidió al banco que le enseñara las justificaciones de todas las disposiciones realizadas en efectivo y nunca se las han enseñado. Señaló que en el domicilio de la c/c de Sta. Maria le mandaban los extractos, pero que no detectó las disposiciones ni los cargos. Ignoraba que existiera un préstamo y que siempre pagó puntualmente la hipoteca. Reiteró que la cuenta corriente que se abrió sin su conocimiento es la cuenta obrante a los folios 2469 a 2471 (nº NUM009 ).

- Elsa , únicamente declaró que no tenía nada que reclamar ya que no sufrió ningún perjuicio.

- Hipolito , socio de Carlos Daniel en Promociones Marti-Rama S.L , dijo que Banesto les prestó a Construcciones Caementerius, a él mismo y a su esposa, un préstamo hipotecario en la cantidad de 130.000 euros para comprar el solar donde pensaban edificar, hipotecándose el propio solar y otras propiedades de Carlos Daniel y de su hija. Banesto les denegó la financiación para construir y fueron a Bancaja -donde no intervino Coral - entidad que les dio 1 millón de euros; que los primeros pagos fueron para cancelar toda la hipoteca que iban pagando de 1000 euros de cuota mensual; que ya habían hablado con Coral a quien habían dado instrucciones para que pagara todo lo que se debía de la hipoteca con el importe del talón ( 71.000 euros) librado por Bancaja y con el de la transferencia ( de 92.000 euros) que hizo la citada entidad bancaria, pues el objetivo era cancelar todo lo referente a la hipoteca. Tiempo después, a través de Bancaja, se enteró que no se había cancelado toda la hipoteca, solo la del solar, con el talón de 71.000 euros, y otros 'prestamitos' que tenia Carlos Daniel , no así en la parte en que aparece junto con su esposa y Construcciones Caementarius, que todavía está vigente, apareciendo como deudor en Anef ( fichero de morosos ) por importe de 119.000 euros. A los folios 197 a 200 consta unida la escritura de cancelación de la hipoteca concedida por Banesto a Construcciones Caementarius sobre el solar sito en la C/ DIRECCION000 de Palma; que en estos 2 ó 3 años ni Banesto ni nadie le reclamó ningún pago ni tampoco hizo ninguna aportación pues creía que estaba todo saldado. Dijo que Carlos Daniel , era el único que manejaba la sociedad; que su hijo no intervenía en nada, y que le consta que Carlos Daniel ha resultado perjudicado por estos hechos. Manifestó que creía que el préstamo de 130.000 euros había quedado cancelado con el abono mensual de 1000 euros, más el talón de 71.000 euros y la transferencia de 92.000 de Bancaja.

- Remigio dijo que le concedieron un préstamo hipotecario y que dispuso de él, sin que haya sufrido ningún perjuicio.

- Víctor , fue Letrado de Carlos Daniel y manifestó que Banesto puso una demanda contra su cliente que quedo paralizada por la querella que dio lugar a estos procedimientos, defendiendo sus intereses hasta que renunció.

- Ramón , era cliente de Banesto, manifestó que al principio no se dio cuenta que había disposiciones que no había consentido; fue a la sucursal donde le explicaron lo que había pasado; el Banco le repuso todos los fondos y firmó una carta cediéndole los derechos para reclamar. Se le exhibió el folio 288 reconociendo la carta y su firma en ella, no teniendo nada que reclamar.

5.-En cuanto a la prueba pericial, compareció el perito D. Pedro Jesús , de la División de la Auditoría interna de Banesto, quien elaboró el informe que obra a los folios 25 a 48, firmándolo en el mes Febrero de 2006.Dicho perito acudió a la sucursal cuando todavía estaba Coral , donde se entrevistó con ella; manifestó que colaboró con la auditoría y que reconoció los hechos en una carta manuscrita; también suscribió un reconocimiento de deuda. Dijo que en el mes de Enero, en que realizó la auditoría, advirtió múltiples irregularidades:

I.-La primera, una apropiación de fondos por importe de 33.000 euros de dos clientes, 5.000 euros de Sr. Carlos Manuel y 28.000 de Valeriano , en favor del esposo de Coral , Sr. Julián .

II.- La segunda, una detracción de fondos de 21 clientes por importe de 552.766,66 euros, mediante:

A.-Traspasos indebidos por un total de 531.297,13 euros, con la siguiente finalidad:

- un total de 456.952,48 euros fueron utilizados con el fin de anticipar importes de futuras operaciones hipotecarias, detallándose las mismas en el Anexo I de su informe.

-otros 74.344,65 euros se adeudan de modo indebido para atender necesidades de tesorería de otros clientes tal como detalla en el Anexo III, siendo los principales clientes beneficiados Construcciones Caementarius S.L. y Carlos Daniel que de forma indebida recibieron la cantidad de 69.472,01 euros con la que se han ido cubriendo las necesidades del negocio ,evitando devoluciones de aceptaciones a su cargo.

B.-Modificación de la cuenta asociada a distintas domiciliaciones de efectos u otras aceptaciones sin consentimiento de los clientes beneficiando a otros, concretamente a la entidad Construcciones Caementarius y Pascual En Anexo IV del informe el perito detalla las operaciones.

III .-Operativa irregular en materia de riesgos, como :

-La concesión de préstamos o créditos si formalizar los documentos soporte por parte de los clientes, reflejándose en el Anexo VI estas anomalías. Parte de estas operaciones sirvieron como anticipo de operaciones hipotecarias prometidas por la Sra. Coral que posteriormente no fueron formalizadas al ser denegadas.

-No canceló la operación de préstamo de 65.425 euros de Marisa , siendo utilizado el sobrante te para otros abonos indebidos según Anexo V.

- Permitió el descuento comercial entre la entidades Obres i Serveis Rullan y Construcciones Caementarius.

Con respecto a este punto el perito manifestó que desconocía si había impago de las letras. También dijo que desconocía si en la operativa consistente en traspasos indebidos existió perjuicio económico para el Banco, pues, según dijo, no se lo pidieron. Señaló que lo que consta en su informe fue lo que observó en la fecha en que tuvo lugar la auditoría (Enero de 2006) pero añadió que de la misma manera que es normal que aparezcan nuevas anomalías, también es posible que se corrijan otras, que se hayan abonado cantidades o que se comprueben y rectifiquen otras que constaban inicialmente en el informe. Dijo que posteriormente no había realizado ninguna actualización del informe. Le fueron exhibidos los folios 151 a 158 del Rollo y dijo que los desconocía, pues no lo elaboró personalmente, razón por la cual concluimos que el informe del perito sirve para apreciar, en esencia, cual fue la mecánica delictiva de la actuación de la Directora pero no para fijar ni el perjuicio ni el quebranto económico causado a la entidad bancaria, a la cual el Juzgado de Instrucción requirió en infinidad de ocasiones para que actualizara el peritaje y en concreto: A) describiera y documentara de forma individualizada las operaciones realizadas con cada uno de los clientes que se describían en los Anexos; B) que relacionara la totalidad de las operaciones hipotecarias que se hubieren formalizado con los clientes beneficiados y el importe de cada operación; C) que actualizara la relación de clientes afectados por los traspasos con indicación del importe de las mismas, la situación actual y en concreto las existencia de situaciones de impago y acciones emprendidas; D) la actualización de la relación de clientes afectados por los adeudos irregulares del anexo V del informe con indicación del modo en que la entidad ha llevado a cabo la regularización de los adeudos irregulares, así como indicación de la existencia de reclamaciones por par de los clientes afectados por los adeudos irregulares contra la entidad querellante.

Pues bien por Auto de fecha 21 de Enero de 2009, se acordó que Banesto llevara a cabo la actualización del informe pericial. En fecha 6 de Julio de 2009 (folio 687) se le requirió y recordó el urgente cumplimiento. En fecha 22 de Febrero de 2010 se le volvió a requerir recordándole el urgente cumplimiento del mismo ya que la causa sufría un gran retraso por esa falta de cumplimiento( folios 2460 y 2461).En fecha 27 de Abril de 2010 existe una Diligencia telefónica (folio 2505) según la cual se contacta telefónicamente con el Letrado de Banesto, Sr. Jose Daniel , quien manifiesta que se está confeccionado dicho informe pero que es muy laborioso y que tardará varios meses pero tan pronto esté finalizado lo presentará ante el Juzgado. En fecha 4 de Mayo de 2010 la representación de Banesto presenta un escrito según el cual viene a dar cumplimiento a lo requerido y efectúa unas 'alegaciones' que no son más que una relación de clientes y operaciones con los mismos e idénticos Anexos que ya se habían presentado con la querella. A la vista de dicho escrito, el Juzgado Instructor en fecha 28 de Mayo de 2010 ( vid folio 2522) le recordó al Letrado que el informe debe ser presentado por el Auditor, Sr. Pedro Jesús , y no por el Letrado defensor de la entidad bancaria , contraviniendo la parte dispositiva del Auto de fecha 21 de Enero de 2009, razón por la cual se requirió nuevamente a Banesto para que cumpliera en sus estrictos términos la citada resolución. Y en fecha 2 de Junio de 2010 remite Oficio al Sr. Pedro Jesús de la División de la Auditoría interna de Banesto (folio 2523). En fecha 7 de junio de 2010 remite nuevo oficio recordatorio (folio 2525 a 2527). El día 26 de julio de 2010 se acuerda librar nuevo oficio recordatorio (folio 2534 y 2537). En fecha 6 de Agosto de 2010, Banesto presenta un escrito según el cual el auditor Sr. Pedro Jesús desarrolla su labor profesional en el Banco de Santander y no dispone de autorización para consultar contratos y saldos de clientes de otra entidad, ni puede emitir informe en calidad de auditor interno ni en representación de la Unidad de Auditoría Interna del grupo Santander. De dicho escrito se dio traslado a las demás partes y en fecha 15 de Noviembre de 2010 se acuerda que, por parte de personal de la entidad bancaria con capacidad profesional suficiente, se actualice el informe de manera urgente y se remite nuevo oficio (folios 2553 a 2560). Comoquiera que se hace caso omiso, en fecha 22 de Febrero de 2011 ,más de DOS AÑOS DESPUES de haberse acordado por Auto de 21 de Enero de 2009, se acuerda librar nuevo oficio ( folios 2568 ), recordándole que la causa sufre retraso debido a dicha inactividad y que pende exclusivamente de esta auditoria ( folio 2571). Nuevamente el silencio como respuesta. El día 8 de Marzo por providencia se requiere a la entidad querellante para que manifieste e indique los concretos motivos que impiden el cumplimiento de lo acordado (folio 2578). La respuesta de la representación fue la existencia de múltiples dificultades debido a las razones que expone en su escrito, afirmando que no obstante se está elaborando (folio 2579 y 2580). El día 24 de Mayo de 2011 se libra nuevo oficio recordatorio (folio 2582). El día 20 de Octubre de 2011 de nuevo se libra otro reclamando urgente cumplimiento (folio 2612). En fecha 20 de octubre de 2011 el Juzgado contacta telefónicamente con el Letrado de Banesto quien manifiesta que el informe está siendo muy laborioso pero que en el plazo de 10 días podría estar finalizado (folio 2613).El día 10 de Diciembre de 2011 ante la pasividad se libra nuevo Oficio recordatorio ( (folio 2164 ) .En fecha 24 de Enero de 2012 - TRES AÑOS DESPUES- el Letrado presenta un escrito señalando que se esta trabajando y se aportará de inmediato ( folio 2621). Pues bien pese a ello el día 6 de Marzo de 2012 se tuvo que volver a requerir el urgente cumplimiento (folio 2623). También el día 12 de Abril de 2012 (folio 2625). En fecha 9 de Mayo de 2012 el Letrado de Banesto presenta un escrito de manifestaciones según el cual Banesto ha llevado a cabo un seguimiento de las operaciones señalando el estado de las operaciones a fecha 30 de Abril de 2012 y efectúa una relación de 10 clientes y operaciones, considerando de este modo tener por cumplido el requerimiento ( 2626 a 2628). Mediante Providencia de fecha 21 de Mayo de 2012, el Instructor señala que la querellante después de tres años no ha cumplido el requerimiento presentando un escrito firmado por el propio Letrado cuando anteriormente ya se le había indicado que la actualización la debía elaborar - y firmar - un profesional con cualificación suficiente. Es decir por un perito, y no por el Letrado en un simple escrito.

De todo lo expuesto concluimos que Banesto ha desoído de una manera sistemática y clamorosa los requerimientos judiciales para la actualización del informe pericial, haciendo caso omiso, y por ello este Tribunal considera que del que elaboró en Febrero de 2006, el perito Sr. Pedro Jesús , no se obtiene una respuesta concluyente ni una cuantificación exacta de las cifras manejadas y distraídas por la acusada, por cuanto dicha pericia no se ha actualizado, no obstante haber cambiado aquellos datos económico-bancarios observados inicialmente, los cuales fueron clarificándose contrastándolos con otros y con los afectados. De hecho, no han sido tantos como parecía en un principio, ni tampoco el perjuicio económico. Prueba de ello es que la propia entidad a la que pertenece el perito, solicita una indemnización que asciende a 143.709.38 euros muy inferior a la que señalaba el dictamen y la que se solicitaba en la querella ( 849.919,85 euros ). En fecha 22 de Julio de 2014 el Banco de Santander remitió un escrito adjuntando unos apuntes contable (Folios 151 a 158) pretendiendo que se estime como la actualización del informe pericial de 2006. Este documento encubre la pericial tantas veces solicitado por el Instructor; no ha sido ratificado, ni explicado por quien lo emitió, ni, por tanto, ha sido sometido a contradicción, razón por la cual su validez probatoria está limitada. A la vista del citado escrito no creemos que la actualización reiteradamente solicitada por el Juez Instructor revistiera especial complejidad, dificultad o laboriosidad, pues consta un sólo folios con ocho hojas contables. Ello no supone ninguna crítica a la labor pericial, sin duda exhaustiva y profesional, y con buen metodología, del perito Sr. Pedro Jesús ; tampoco una actitud hostil a las entidades bancarias en general( como manifestó de un modo simplista el Letrado de Banesto), sino que evidencia una actitud de pertinaz e injustificado incumplimiento y menosprecio a los requerimientos del órgano instructor por parte de Banesto, lo cual evidentemente no puede redundar en perjuicio de la acusada.

Lo mismo puede decirse respecto de su actuación para con Constanza . El día 15 de Febrero de 2010 dicha parte presentó un escrito solicitando del Juzgado Instructor que Banesto que aportara los siguientes documentos: 1º) el contrato o autorización firmada por aquella, el justificante o la documentación soporte para la apertura de la cuenta corriente NUM009 ;2º) el contrato o autorización firmada por aquella ,el justificante o la documentación soporte para la concesión contrato que figura en los extractos con el numero NUM009 ;3º) el contrato o autorización firmada por la Sra. Constanza , el justificante o la documentación soporte para la concesión contrato de préstamo que figura en los extractos con el numero NUM011 ;4º) el contrato o autorización firmada por la Sra. Constanza , el justificante o la documentación soporte para la concesión de contrato de préstamo que figura en los extractos con el numero NUM012 ; 5º) Autorización firmada por la misma cliente , el justificante o documentación soporte a las siguientes operaciones realizadas en la cuenta corriente NUM009 y que figuran en el extracto con las denominación ' fecha operación valor':

- Fecha operación 20-12-2004 transferencia a favor de BMB.

- Fecha operación 22-12-2004 transferencia a favor de BMB.

- Fecha operación 22-04-2005 disposición en efectivo.

- Fecha operación 10-12-2005 efecto a su cargo nº NUM008 .

- Fecha de valor 10-12-2005 efecto a su cago NUM008 .

- Fecha de valor 10-12-2005 disposición en efectivo.

- Fecha de operación 04-03-2006 disposición en efectivo.

- Fecha de operación 04-05-2006 disposición en efectivo;

6º) Autorización firmada por la misma clienta o por Dª Encarna , el justificante o documentación soporte de las siguientes operaciones realizadas en la cuenta corriente NUM010 y que figuran en el extracto con la denominación 'fecha operación valor':

-Fecha valor operación 31-05-2005 disposición en efectivo.

-Con fecha de valor 22-02-2205 comisiones y gastos de apertura de préstamo.

El Instructor acordó requerir a Banesto conforme a lo solicitado por Providencia de fecha 22 de Febrero de 2010, habiendo desoído, e ignorado dicha solicitud. En fecha 7 de junio de 2010 remite oficio recordatorio (folio 2528).Esa pasividad deberá tener consecuencias en la petición de responsabilidad civil, pues la entidad bancaria era la única parte que podía aportar la documentación requerida, al ser la única (parte) que la tenía en su poder.

Por lo que se refiere a la prueba testifical propuesta al inicio del juicio por la acusación particular de Constanza y por Banesto, este Tribunal preguntó a las partes si los testigos que proponían estaban presentes en la sede judicial y a disposición del Tribunal.Comoquiera que dijeron que no lo estaban, (bien es verdad que manifestaron que los aportarían cuando la Sala lo señalara) se denegó dicha prueba precisamente por no estar a disposición del mismo Tribunal, y al no tener la seguridad de que dichos testigos lo estuvieran el día y hora precisos. Debemos recordar que nos encontramos en un procedimiento abreviado, en que las partes deben proponer las pruebas de que intenten valerse en sus respectivos escritos. Dichas pruebas serán admitidas o rechazadas por el órgano enjuiciador una vez que reciba la causa ( artículo 785.1) sin que en la ley procesal penal se prevéa nuevas posibilidades de proposición de prueba. Únicamente el artículo 785.1.2º LECRM permite la aportación hasta en el acto del juicio de documentos, pero no prevé la posibilidad de citación de testigos o peritos no propuestos en el escrito de defensa. Por tanto tras el escrito de defensa el primer momento procesal hábil para la proposición de nuevas pruebas es el propio acto del juicio oral como se señala en el artículo 786.2 LECRM dentro de las cuestiones previas que las partes pueden plantear antes del inicio de juicio propiamente dicho. Y el citado precepto exige que las pruebas ' se propongan para practicarse en el acto', responde, sin duda, a evitar maniobras dilatorias del proceso, por ello se deniegan habitualmente las pruebas de testigos que no están presentes, a disposición del Tribunal. No es de recibo que las partes dispongan a su conveniencia y antojo, sin consultar previamente con el Tribunal, de la fecha en la que pretenden aportar sus testigos, pues debe ser el propio órgano judicial quien con la antelación necesaria debe organizar la agenda, máxime en este caso concreto en que hemos de partir del dato de que ninguno de los testigos estaba esperando a las puertas de la Sala de Vistas a fin de ser llamados y ser oídos. A lo anterior cabe añadir que los 'nuevos' testigos no eran tales, pues ya se conocía la identidad y localización de los mismos desde antes de la querella, pues, unos eran familiares de la Sra. Constanza y otros clientes del banco, sin que conste que existiera ningún obstáculo para que se propusieran en los escritos de acusación o defensa, ni que existiera impedimento para que hubieran comparecido el día del inicio del juicio para programar su declaración, llevar a cabo su citación o incluso para tomarles declaración en dicho día.

Dicho lo anterior, no podemos dejar pasar la oportunidad de recordar la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 2012 (Pte. Conde-Pumpido Tourón) donde diferencia las pruebas documentales con las pruebas documentadas, y señala en su Fundamento de Derecho Décimo Segundo: (...), para la valoración probatoria por el Tribunal sentenciador del acta que recoge el resultado de un registro domiciliario bajo la fe pública del Secretario judicial, a través del examen directo prevenido en el art. 726 de la Lecrim , no es requisito absolutamente imprescindible, según nuestra doctrina constitucional, su reproducción por lectura en el acto del juicio. Siendo admisible (aunque no sea lo más recomendable por la merma de publicidad) que por consenso entre las partes se prescinda de la reproducción verbal y se acuerde dar el acta por reproducida, al ser su contenido perfectamente conocido, siempre que la prueba se haya conformado con las debidas garantías legales y constitucionales y que se haya podido someter a contradicción, sin que tal proceder conlleve una merma del derecho de defensa, pues lo relevante no es la formalidad de la lectura, sino la posibilidad efectiva de impugnación.

Para inmediatamente precisar en su Fundamento de Derecho Décimo Tercero respecto a las pruebas personales (documentadas): Esta doctrina no es, obviamente, aplicable a las pruebas personales, que deben practicarse en el juicio, salvo supuestos extraordinarios de imposibilidad en los que en todo caso procede la lectura conforme al art. 730, y que no cambian su naturaleza testimonial por el hecho de ser documentadas en las actuaciones. Es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional que la lectura de las declaraciones, que no constituyen en ningún caso prueba documental sino -lo que es distinto- documentada, o con «reflejo documental» ( STC 303/93 , «debe hacerse no como una simple fórmula retórica y de estilo, sino en condiciones que permitan a las partes someterlas a contradicción, evitando formalismos de frecuente uso forense» ( SSTC 80/86 , 149/87 , 22/88 , 137/88 y 10/92 ).

Por ello ha declarado reiteradamente esta Sala y el propio Tribunal Constitucional, que no es suficiente que se den 'por reproducidas' en el juicio oral ( SSTC 31/81 , 143/85 , 80/91 , y 49/98 ), las pruebas cuya naturaleza es puramente testimonial, y que deben ser sometidas a una forma diferente de contradicción, la 'cross examination', o interrogatorio cruzado. Esta modalidad de contradicción no es aplicable en los mismos términos a la prueba documental, como las actas de registro, que documentan una intervención que, por su propia naturaleza, no es reproducible en el juicio. (...)'.

La fórmula ritual 'por reproducida', ha sido reprobada por el TS y el TC, siguiendo directrices jurisprudenciales del T. Europeo de Derechos Humanos (Caso Mesegué-Jobardo: 6-12-88), si con tal formalismo se pretende solapar o encubrir determinados elementos probatorios que deben perjudicar a otra parte y ésta no tiene perfecto conocimiento de los mismos, todo ello en evitación de cualquier menoscabo del principio acusatorio y del derecho de defensa.

El TC se había mostrado reticente con la fórmula, en S. 149/87, de 30-9 , al señalar que la expresión 'tener por reproducidas ', 'por habitual que puede ser en el uso forense, carece de cobertura legal y de un contenido técnico preciso' y en S. 161/90, de 19-10 , señala que esta expresión del uso forense 'equivale a tener por hecho lo que no se ha realizado, es decir, considerar suplido lo no efectuado' , bien entendido que en muchas ocasiones, bajo esa pretendida invalidación de la fórmula de dar por reproducida, se esconde un indebido tratamiento como documento de lo que no es, por ejemplo, una declaración de imputado otestifical ( STS 72/94 (LA LEY 2552/1994), de 27.1 , 17/94, de 17.1 , 5-3-92 , TC 7-7- 89), por cuanto la lectura de las declaraciones, que no es prueba documental sino -lo que es distinto- documentada o con 'reflejo documental' y que'debe hacerse no como una fórmula retórica y de estilo, sino en condiciones que permitan a las partes someterlas a contradicción; instando formulismos de frecuente uso forense' ( STC 80/86 , 149/87 , 22/88 , 137/88 , 10/92 ) y también hemos declarado reiteradamente que no es infrecuente que se de por reproducida en el juicio oral ( STC 31/81 , 145/85 , 150/87 , 80/91 , 51/95 y 49/98 ).

Como señala la STS de 20-03-2013 'es claro -y lo es especialmente a partir de la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 6 de diciembre de 1988 (Caso Barberá y otros) que la fórmula, rituaria y clásica en nuestro foro -'por reproducida'-, no convierte en prueba documental todas las actuaciones sumariales; ni transmuta en prueba documental lo que no sonmás que pruebas personales documentadas. La feliz recuperación de la importancia del acto del plenario como escenario idóneo para desplegar la actividad probatoria no puede llevar a instalarse en tesis radicales que, amén de violentar el sentido común, no suponen objetivamente ningún refuerzo de garantías procesales. La fórmula de 'dar por reproducida' la prueba documental durante muchos años constituyó la coartada para obviar la esencialidad de la práctica de la prueba en el acto del juicio oral, con la consiguiente merma de los principios de publicidad, inmediación y contradicción. Ahora bien, la justa proscripción de esa práctica viciosa y contraria a los pilares básicos de la arquitectura del proceso penal que levantó el legislador del siglo pasado, no supone descalificar de manera absoluta ese mecanismo abreviado de práctica de la prueba documental. Que la prueba haya de practicarse en el acto del juicio oral, no significa que todos, absolutamente todos los documentos aportados o unidos a las actuaciones hayan de ser leídos en ese momento, so pena de quedar invalidados como posible medio de convicción. Eso es absurdo y llevaría a la inmanejabilidad de determinados procesos penales en que la prueba es básicamente documental y además de un volumen ingente'.

Teniendo en consideración todo lo anteriormente expuesto en este caso no se dio lugar a la lectura ni se tuvo 'por reproducida' ni 'por leída' aquellos folios de la causa que no eran propiamente una prueba documental sino prueba testifical documentada , como por ejemplo los folios 128 a 130 (luego repetidos en su numeración varias veces ) pues lo procesalmente correcto era que comparecieran a declararan en calidad de testigos los clientes del banco que firmaron la carta de la renuncia a las acciones ( salvo naturalmente la Sra. Marisa actualmente fallecida ) con el fin de garantizar la contradicción. Así sucedió con Ramón y con Luis Enrique , los cuales comparecieron a declarar reconociendo su firma a los folios 288 y 291, no compareciendo Herminia . Lo mismo puede decirse de la información sobre la cuenta corriente de Anibal y otros dos titulares (254 a 270) en que no fueron propuestos como testigos ni tampoco se explicó el motivo por el cual se interesaba la lectura de dichos documentos. Por idéntico motivo se denegó la lectura de los folios 605 y 606.

El art. 730 L.E.Cr . no es aplicable al caso, aunque pueda recurrirse a él analógicamente. El precepto está previsto para la práctica de pruebas de investigación desarrolladas en el sumario, que no puedan ser reproducidas en el juicio oral y señala autoriza que 'puedan leerse a instancia de cualquiera de las partes las diligencias practicadas en el sumario, que, por causas independientes de la voluntad de aquellas, no puedan ser reproducidas en el juicio oral', esta Sala ha repetido (Cfr. SSTS 924/95, de 25 de septiembre ; 198/97, de 18 de febrero ; 209/98 , de 16 de febrero ; 111/2007, de 5 de febrero ) que el Tribunal podrá excepcionalmente tomar en cuenta las declaraciones testificales obrantes en el sumario, previa lectura en el juicio, cuando el testigo haya muerto, o se encuentre fuera de la jurisdicción del Tribunal y no sea factible lograr su comparecencia o sea imposible de localizar por desconocimiento de su paradero. No era el caso enjuiciado pues algunos de ellos habían declarado en el trámite de instrucción y estaban localizables. Tampoco se dio lugar a la lectura de aquellos folios de la causa que habían quedado introducidos en el debate a través del interrogatorio de las partes, de los testigos o del perito ( como por ejemplo el antes citado en relacional Sr. Ramón , la escritura de cancelación de hipoteca a los folios 197 a 203; la escritura de compraventa vivienda y anotación registral (folios 225 a 252) pues el testigo Sr Oscar compareció al juicio. La lectura de dichos folios resultaba innecesaria y dilatoria, al haber interrogado en el plenario con las consabidas garantías y con pleno y exhaustivo interrogatorio por parte de la representación letrada.

También se denegó la lectura del folio 607 , al ser una mera consulta de escritos judiciales; de los folios 695 a 855 al tratarse de la copia de la querella interpuesta por Hipolito contra la acusada, contra los Sres. Isidoro Carlos Daniel Aurora , y contra Banesto como responsable civil subsidiario, el poder para pleitos, la escritura de constitución de la sociedad Promociones Martí-Rama, la escritura del préstamo hipotecario al que precedentemente se ha hecho referencia de 20-11-2003 ; el presupuesto del bloque plurifamiliar de 9 viviendas de Construcciones Caementarius; la escritura del préstamo hipotecario de Bancaja que quedó introducido por la declaración del Sr. Carlos Daniel y del Sr. Hipolito ; se denegó por improcedente, la lectura de la querella interpuesta por la Sra. Constanza ( folios 1020 a 1033) ; a los folios 2136 a 2177 consta el balance de situación de Construcciones Caementarius sin que se hubiera justificado , ni contestó los motivos por los cuales solicitaba su lectura , pues el proponente- Banesto- pudo haber interrogado a los socios sobre dicha documental y sobre los recibos y la documentación de Bancaja obrante a los folios 2584 a 2605 .Sin embargo nada preguntó. Ya se ha hecho referencia al contenido de los folios 2183 a 2200 (repetición de los folios 127 a 130 y 254 a 270). Igualmente improcedente era la lectura de los folios 2466 a 2477 correspondiendo dichos folios a una parte de la querella interpuesta por dicha parte con el informe pericial. Pretendió el Letrado de Banesto que se diera lectura a los folios 2506 a 2518, que no es una prueba documental sino un escrito de 'alegaciones' de la parte en la que pretendía dar cumplimiento al requerimiento judicial de actualización del informe. El Juzgado de Instrucción dio la debida y acertada respuesta y a ella nos remitimos. No es necesario extenderse para afirmar que dicho escrito no era prueba documental y por tanto es totalmente improcedente su lectura.

Una última consideración no menos importante: No es posible utilizar la posible prueba documental de autos por la vía indirecta del art. 726 de la LECrim ., como a veces se observa se hace en el foro con más frecuencia de la que sería deseable. El que el art. 726 de la LECrim . imponga al Tribunal la obligación de examinar por sí mismo los libros, documentos, papeles y demás piezas de convicción que puedan contribuir al esclarecimiento de los hechos o a la más segura investigación de la verdad, no quiere decir, a juicio de esta Sala, que cualquier documento obrante en la causa, por el hecho de tener tal naturaleza jurídica (no es lo mismo un documento que una actuación judicial documentada, como hemos dicho), pueda ser utilizado en contra del reo con el mero examen del mismo por parte del tribunal en el momento del dictado de su sentencia, sin límite alguno por su lado y sin que las partes puedan ya hacer u opinar nada sobre el particular. De aceptarse esta interpretación tan amplia (en contra del reo) no tendría sentido, por ejemplo, el juego del art. 730 de la LECrim . puesto que sería innecesaria la contradicción que se deriva de la propia lectura documental. Ni tampoco se respetaría con ello el principio de igualdad de armas procesales que tiene conexión directa con el art. 24-2 CE (derecho a un juicio con todas sus garantías, derecho a conocer la acusación, derecho a la defensa, derecho a hacer uso de los medios probatorios necesarios a tal fin, entre los que también se incluyen los que fueren precisos para intentar contrarrestar las pruebas acusatorias, etc.), puesto que al hacer uso discrecional de tales posibles documentos innominados (por las partes) que pudieran existir en la causa - para fundamentar una sentencia condenatoria - se estaría volcando la balanza de la necesaria imparcialidad del tribunal a favor de una de las partes - la acusación - en detrimento de la otra - la defensa -.El obligado equilibrio del juicio (derecho a un juicio justo) ha de conseguirse por el camino del respeto de los derechos fundamentales de las partes y el aquietamiento del tribunal a las propias reglas por las que se rige el proceso penal en general y el acto del juicio oral en particular.

Por ello, el art. 726 LECrim . tiene un valor más bien accesorio o complementario de otras pruebas directas practicadas con todas sus garantías en el acto del juicio oral en relación a aquellos extremos concretos sobre los que se pretende asentar una condena penal, pero no sirve para dictar dicha condena si los documentos, libros, papeles y demás piezas de convicción no han tenido acceso al acto del plenario en condiciones que garanticen adecuadamente aquellas reglas básicas del juicio oral antes dichas; desde luego, mucho menos, si aquéllos ni siquiera son prueba documental propuesta por las partes.

Dicho precepto es, en definitiva, un instrumento válido para ayudar a formar la correcta convicción del tribunal pero no es mecanismo procesal válido que pueda utilizarse para configurar por sí solo una prueba de cargo (aunque sí cabría utilizarlo a favor del reo). El que su examen sea una obligación del órgano de enjuiciamiento, no de las partes, y la utilización de expresiones en dicho artículo tales como 'demás piezas de convicción', 'contribuir al esclarecimiento de los hechos' o 'la más segura investigación de la verdad', ayudan a interpretarlo correctamente en el sentido más lógico de ser un puro instrumento auxiliar y complementario del propio tribunal para formar una mejor y más justa convicción.

SEGUNDO.- Calificación jurídica.-

Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida previsto en el artículo 252 , 250.6 º y 74 del Código Penal y de un delito de falsedad en documento mercantil de los arts. 392 en relación con el art. 309,1 º y 74 del Código Penal , ambos en relación de concurso medial del art. 77 del mismo texto legal .

Sabido es que el delito de apropiación indebida, conforme a la disciplina legal, se manifiesta en tipos penales diversos entre los cuales importa ahora citar el de distracción de dinero. La acción comporta el quebrantamiento de una relación especial de confianza, pues la cosa fue entregada al autor en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca la obligación de entregarla o devolverla, asumiendo aquél posición de custodio, y asistiéndole un especial deber de lealtad respecto al titular. El delito requiere actuación dolosa, y el conocimiento que es elemento del dolo ha de extenderse a la ajeneidad de la cosa; la cuestión de si la apropiación indebida requiere animus rem sibi habiendi resulta mitigada al identificar el ánimo doloso con el propósito de obtener un beneficio ilícito, cualquiera sea su naturaleza. La distracción de dinero como forma de administración desleal, modalidad del delito de apropiación indebida, se gestó bajo la vigencia del Código Penal de 1.973 , a raíz de la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 1.994 , a la que siguieron las de 9 de diciembre de 1.997 , 26 de febrero y 3 de abril de 1.998 , 12 de mayo , 14 de julio y 21 de noviembre de 2000 , 16 de febrero y 29 de mayo de 2001 , 7 de noviembre de 2002 , 16 de septiembre de 2003 , 2 de febrero de 2004 y 25 de enero de 2006 , y se perfila la administración desleal como el quebrantamiento de una relación de confianza que vincula al administrador con el patrimonio administrado, gestión desleal que comete cuando perjudica a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance. En este sentido, la sentencia 841/2006 del Tribunal Supremo dice que 'la distracción de dinero se produce cuando el autor que ha recibido una cosa fungible dispone de ella más allá de lo que le autoriza el título de recepción, dándole un destino distinto del previsto, con vocación definitiva' y añade que cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles la acción típica consistirá en 'un acto de disposición sobre el ... dinero recibido, que resulte ilegítimo en cuanto excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado'; esta acepción desdibuja la mera identificación de la apropiación indebida con la incorporación al patrimonio del gestor desleal, y proyecta el concepto de ánimo de lucro como propósito de adquirir sobre el dinero que se administra un poder de disposición en un sentido contrario a la finalidad de una administración leal del mismo.

Pues bien, la actuación de la acusada encaja plenamente en el tipo que ahora se contempla. Así recibía dinero de clientes del banco, recepción legítima y que tenía una finalidad muy concreta, tomaba, sin autorización de los clientes, el numerario correspondiente de las cuentas , y, haciendo uso de la legítima disposición que ostentaba sobre los fondos de la entidad en el estricto ámbito de su actuación gerencial, incumplía la finalidad establecida dedicando los fondos a las operaciones de otros clientes que irregularmente llevaba a cabo, con un evidente propósito de lucro, no personal, al no haber quedado probado el enriquecimiento propio. El hecho de que la acusada no se beneficiara económicamente carece de trascendencia pues el delito de apropiación indebida no exige el beneficio para el autor, sino que basta con el perjuicio para el perjudicado. Así lo establece la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de Julio de 2000 cuando dice: 'Reiteradamente nuestros precedentes han puesto de manifiesto que el delito del art. 535 CP/1973 ( art. 250 CP ) no requiere enriquecimiento del sujeto activo, sino perjuicio del sujeto pasivo. Ello rige tanto en el supuesto de apropiación de cosas, donde se requiere sólo el «animus rem sibi habendi», como en el de administración desleal consistente en la distracción de dinero. Por lo tanto, carece de toda significación que el acusado haya desviado el dinero al pago de deudas de la empresa que administraba, toda vez que, de todos modos, el perjuicio patrimonial del sujeto pasivo resultaba precisamente de que su mandatario no le entregó el dinero recibido para él'.

Respecto a la conclusión alternativa de estafa formulada por el Letrado de Banesto debemos recordar que el delito de apropiación indebida y el delito estafa cuando están referidos a unos mismos hechos, son incompatibles. Podrán ser constitutivos de uno u otro delito, nunca de ambos a la vez.

Los hechos declarados probados son igualmente constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil, previsto y penado en el artículo 392 del Código Penal , en relación con el párrafo primero del artículo 390, ordinal segundo. Documento mercantil será aquel que por su forma y contenido configure obligaciones de tal carácter y desde esa óptica es patente la consideración de tales a las libretas de ahorro, cuentas corriente, pólizas de crédito e hipotecas, documentos propios del ámbito bancario, representativos de obligaciones mercantiles asumidas por el banco, en el ámbito del negocio que le es propio, con una evidente e incontestable naturaleza mercantil. Así las sentencias de 13 Mar. 1991 y 27 Abr. 1992 señalan que son documentos mercantiles a los efectos penales aquellos documentos que acreditan, manifiestan o proyectan las operaciones o actividades que se producen en el círculo o ámbito propio de una empresa mercantil, cualquiera que sea esta, extensivo a las incidencias derivadas de tales actividades.

Sobre las libretas de ahorro y cuentas corrientes han de distinguirse, al calificar un documento, las notas de autenticidad, legitimidad y veracidad. Un documento es genuino cuando proviene de quien legalmente lo otorga, siendo por ello legítimo. Un documento es veraz cuando existe una plena correspondencia entre el contenido del mismo y la realidad que refleja. La autenticidad de un documento estará integrada por las notas de legitimidad y veracidad. Un documento es auténtico cuando es legítimo y genuino y, además, es veraz. Desde ese punto de vista, tanto las cuentas y pólizas creadas por la acusada sin conocimiento ni consentimiento de los titulares , no se adecuaban a la realidad representada, extremos puestos de relieve por el propio reconocimiento de la misma y también por los testigos como la Sra. Constanza la cual ignoraba que tuviera otra cuenta corriente. La falsedad deriva de la discordancia absoluta entre lo representado y la realidad.

Ha quedado probado que la acusada abrió cuentas ( Constanza ad exemplum) sin el conocimiento de la misma , realizando después cargos y adeudos sin su consentimiento en favor de Construcciones Caementarius y otras disposiciones de numerario. Formalizó operaciones que no eran las solicitadas sustituyéndolas por otras. Esta clase de maniobras son atentatorias contra la seguridad del tráfico jurídico, en cuanto implican el acceso a la vida mercantil de elementos probatorios y relevantes, falaces, a través de un soporte material que expresa e incorpora datos, conforme a la disciplina del artículo 26 del Código Penal , precepto que abarca no sólo los soportes materiales tradicionales, tangibles, sino también los propios de las nuevas tecnologías idóneas para la incorporación de datos y perpetuación de su contenido, en la medida en que generan un conjunto virtual legible mediante programa informático, visualizable en un lector, monitor u otro sistema, e incorporado electrónicamente a un equipo o red informática, como ya entendió la STS de 19 de abril de 1991 al admitir la condición de documento de la cinta o disco magnético acumulador o estabilizador de datos, y la de 1 de febrero de 2002 consideró delito de falsedad la manipulación cometida en documentación informática, pues '...son documentos los confeccionados en cualquier soporte susceptible de incorporar una declaración jurídicamente relevante, aun cuando no sea papel...'. A la vez, la naturaleza de documento mercantil de ese soporte no ofrece duda si se observa el tipo de información incorporada y que se trata de un documento bancario; la doctrina legal considera documentos mercantiles los que expresan y recogen una operación de comercio plasmando la creación, alteración o extinción de obligaciones de naturaleza mercantil, o los que acreditan o manifiestan operaciones o actividades producidas en el ámbito propio de una empresa o entidad mercantil (vid SSTS de 12 de enero de 2004 y 7 de febrero de 2005 ), y para caso de documentos bancarios las SSTS de 10 de marzo de 1.999 y 6 de noviembre de 2000 ofrecen como pauta la distinción entre la documentación interna de la entidad financiera y la que tiene trascendencia frente a terceros, como son los clientes, por reflejar su realidad económica, estimando esta última de carácter mercantil.

Resulta de aplicación el subtipo agravado previsto en el artículo 250.1.6º del Código Penal , pues el delito revistió especial gravedad, atendiendo al valor y entidad del perjuicio. El límite cuantitativo establecido por la Doctrina Legal, a partir del cual se estima la cuantía del delito de apropiación indebida como de especial gravedad está fijado en 50.000 euros. Importa recordar la existencia de dos posiciones distintas en las sentencias del Tribunal Supremo sobre la continuidad delictiva en los delitos patrimoniales. Como expresa la sentencia de 16 de marzo de 2007 el delito continuado recoge el mayor contenido del injusto derivado de la constatación de una comisión sucesiva y reiterada de conductas agresivas a un mismo bien jurídico, bajo un dolo único y aprovechamiento de idénticas circunstancias, conductas merecedoras de un mayor reproche penal plasmado en el artículo 74 del Código Penal . Tratándose de delitos contra el patrimonio, razones de proporcionalidad de la pena, de no vulneración del principio 'non bis in idem' y de especialidad, han sido tenidas en cuenta por el legislador disponiendo una normativa penológica especial consistente en tener en cuenta 'el perjuicio total causado', y la posibilidad de imponer una pena superior en uno o dos grados 'si el hecho revistiera especial gravedad y hubiera perjudicado a una generalidad de personas', y por su parte la Jurisprudencia ha entendido que la naturaleza de las conductas, plurales pero unificadas, posibilita que el resultado sea tenido como un conjunto de las distintas acciones, permitiendo ello, bien considerar delito lo que eran resultados típicos de falta, bien la consideración de especial gravedad ex artículo 250-1-6º aunque tal nota no concurriera en los resultados uno a uno. Sin embargo, como destaca la sentencia de 23 de mayo de 2003 , se han mantenido dos posturas en aquellos supuestos en los que las distintas conductas constitutivas de un delito continuado patrimonial individualmente analizadas son, por sí mismas, causantes de un perjuicio que permite aplicar el reproche previsto en la norma por su consideración agravada merced a su 'especial gravedad', y, así, en ocasiones se ha dicho que si bien en principio no es posible aplicar la regla del apartado primero del artículo 74 en los casos de delitos continuados de carácter patrimonial, sin embargo tal posibilidad surge de nuevo cuando cada una de las infracciones aisladamente consideradas ya merecían la calificación de especial gravedad en atención a la cuantía -v.gr. SSTS de 23 de diciembre de 1998 , 17 de marzo de 1.999 , 21 de marzo de 2000 , 7 de mayo y 7 de junio de 2002 - y concretamente en el delito de estafa -idem apropiación indebida- pues si cada una de las conductas, per se, determina un resultado de especial gravedad, el 'plus' que supone su reiteración, aprovechando idénticas circunstancias o en ejecución de un plan preconcebido, merece la aplicación de la regla específica prevista en el párrafo primero del artículo 74-1 del Código Penal , sentido en que se pronuncian también la SSTS de 8 de julio de 2002 y 29 de septiembre de 2005 ; la segunda postura no distingue entre unos y otros supuestos, considerando que la individualización de la pena deberá hacerse conforme a las reglas del artículo 66 del Código Penal , pudiendo recorrer toda la extensión de la pena legalmente marcada, sin estar constreñido por la exigencia, imperativamente dispuesta en el epígrafe primero, de fijar aquélla en su mitad superior (vid. SSTS de 24 de septiembre , 22 de octubre y 2 de diciembre de 2002 , 9 de febrero y 17 de abril de 2006 ), pues, en definitiva, se entiende que, en los delitos patrimoniales de carácter continuado, la pena se determina conforme al apartado 2 del artículo 74 . Por su parte el Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo celebrado el día 18 de julio de 2007 concluyó que en los delitos patrimoniales, lo previsto en el apartado segundo del artículo 74 del código Penal constituye una regla no incompatible con el criterio general de punición de los delitos continuados previsto en el apartado primero de ese mismo artículo. Como quiera que en el caso enjuiciado varias de las apropiaciones que vertebran el delito continuado sobrepasaron la cuantía de 36.000 euros, estamos en presencia de un delito continuado en que debe ser aplicada simultáneamente la agravante específica.

Es doctrina reiterada ( sentencias de 1 Mar . y 6 Nov. 1996 ) que el delito continuado se integra por los siguientes elementos: 1) Pluralidad de hechos diferenciales y no sometidos a enjuiciamiento reparado por los Tribunales; 2) Concurrencia de un dolo unitario que transparenta una unidad de resolución y propósito que vertebra y da unión a la pluralidad de acciones comitivas, de suerte que éstas pierden su sustancialidad para aparecer como ejecución parcial y fragmentada de una sola y única programación de los mismos; 3) Realización de las diversas acciones en unas coordenadas espacio-temporales próximas, indicador de su falta de autonomía; 4) Unidad del precepto penal violado, de suerte que el bien jurídico atacado es el mismo en todas; 5) Unidad de sujeto activo, y 6) Homogeneidad en el modus operandi por la idéntica o parecida utilización de métodos, instrumentos o técnicas de actuación afines. En el supuesto que se analiza y sobre la base de los hechos que han sido declarados probados resulta que la acusada llevó a cabo una serie de apropiaciones de numerario, a lo largo de prácticamente un año. Las operaciones anteriores se verificaron sin solución de continuidad y a lo largo de la actuación de la acusada en cuanto directora de la sucursal de Banesto, careciendo de autonomía propia cada una de ellas individualmente consideradas y alcanzando plena sustantividad consideradas en su conjunto, demostrativas de una actuación unitaria y homogénea, pudiendo subsumirse en un planteamiento único y perfectamente definido, por ello, resultando incardinables en el tipo de la apropiación indebida recogida en el artículo 252 del vigente Código Penal , siendo procedente la aplicación de las reglas del delito continuado, previstas en el artículo 74 del vigente Código Penal .

Otro tanto puede señalarse respecto de las falsedades cometidas, tanto en la confección de pólizas de préstamos no solicitados, la apertura de cuentas corrientes sin el consentimiento de sus titulares así como las otras operaciones expuesta, actuaciones que se integran en un mismo propósito unitario.

Si bien en la mayoría de las operaciones llevadas a cabo por la acusada, como por ejemplo en los traspasos de fondos , no fue necesario alterar ni crear documento ex novo para llevar a cabo la distracción , en otros casos sí que fue preciso, razón por la cual el delito de falsedad documental fue medio necesario para cometer el delito de apropiación indebida ,debiendo aplicar el concurso medial previsto en el art. 77 del C.penal

TERCERO. - Autoría y participación.

De los hechos declarados probados es responsable en concepto de autora la acusada Coral , quien personal y directamente llevó a cabo las acciones que se contemplan en los hechos descritos, tal y como reconoció y admitió ella misma, lo cual ha venido corroborado por la prueba testifical que se ha llevado a cabo en el plenario, la prueba documental debidamente introducida en el plenario, así como la pericial con las objeciones y limites expuestos precedentemente .

CUARTO.- Circunstancia modificativas de la responsabilidad criminal.

Al haberlo solicitado todas las partes acusadoras , en la realización de los hechos concurren las circunstancia atenuantes de confesión del artículo 21.4º del Código penal al haber reconocido los hechos antes de que se iniciara el procedimiento; la de reparación parcial del daño, prevista en el artículo 21.5 del mismo texto legal al haber consignado parte de la indemnización y la de dilaciones indebidas del artículo 21.6 al haber estado la causa paralizada durante mas de tres años por causa no imputable a la acusada.

QUINTO.-De acuerdo con el principio acusatorio y dada la conformidad de la acusada ,le imponemos la pena de UN AÑO Y UN MES DE PRISION , la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y TRES MESES MULTA A RAZON DE SEIS EUROS DIARIOS con responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 del Código penal ,de un día de privación de libertad por cada dos cuota no satisfechas.

SEXTO.-Responsabilidad civil.

A.-Por lo que respecta a la responsabilidad civil directa,el Ministerio Fiscal reclama que la acusada indemnice a Constanza en la cantidad de 3.695 euros, cantidad con la que se mostró conforme su Letrado defensor en el trámite de conclusiones se definitivas. La representación de la Sra. Constanza solicita que se indemnice a esta en 4.033,08 euros, pues a aquella cantidad, le añade la disposición en efectivo de 300 euros que nunca realizo la Sra. Constanza y los dos cargos de 19,04 euros en favor de la gestora de la entidad BMB, al afirmar que en la fecha de los cargos todavía no le habían otorgado la hipoteca. La Sala considera que la acusada deberá ser condenada al abono de ésta última cantidad, puesto que la Sra. Constanza intentó por todos los medios a su alcance que la entidad bancaria le exhibiera la firma de dicha disposición, no habiéndolo hecho. Es más, al igual que hiciera con la actualización del peritaje, Banesto hizo caso omiso a la petición formulada por el Instructor sin conseguir resultado alguno. Al ser la concesión de la hipoteca de fecha posterior a los cargos de BMB, ni al no constar que la Sra. Constanza tuviera un producto bancario generador de gastos es evidente que los cargos realizados resultan injustificados.

B.- La entidad bancaria ha intervenido en el procedimiento en una doble condición ejercitando la acusación particular y como responsable civil subsidiaria. En aquella condición solicita que se condene a la acusada a indemnizarle en la suma 143.709,38 euros a que asciende la indemnización que ha abonado Banesto a los clientes, cuyo listado ha aportado en su escrito de concusiones definitivas. En calidad de responsable civil subsidiario solicita que se le absuelva de las cantidades reclamadas.

Un caso de doble posición se planteó en una reunión de pleno de esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, la celebrada el 27 de noviembre de 1998, en la que se acordó en favor de tal compatibilidad cuando, por ejemplo, hubo agresiones mutuas con lesiones recíprocas o un accidente de circulación con intervención de varios conductores de vehículos cada uno de los cuales considera culpable al contrario. El fundamento de esta compatibilidad se encuentra en la necesidad de que no se celebren varios procesos que pudieran originar sentencias contradictorias, lo que constituiría un grave atentado contra la seguridad jurídica ( art. 9.3 CE ). Hay que evitar lo que la doctrina llama división de la continencia de la causa. Los diferentes problemas de un mismo acontecimiento o de acontecimientos no separables han de ser objeto del mismo procedimiento para evitar que su tramitación separada diera lugar a resoluciones diferentes que pudieran ser contradictorias. En este caso el Tribunal entiende, en primer lugar, que dichos perjuicios no han quedado suficientemente acreditados puesto que de la lista de (16) clientes presuntamente indemnizados, sólo han comparecido al juicio dos de ellos, Luis Enrique , que reconoció su firma al folio 291 habiendo recibido de Banesto la cantidad de 65.000 euros, y Constanza que admitió que la entidad bancaria le ha reintegrado 12.251,11 euros. Ramón manifestó en el juicio que fue indemnizado en 16.938,33 euros (al folio 288) y sin embargo no aparece en la lista de clientes indemnizados ni en los Anexos del perito. Los demás no han comparecido puesto que no fueron debidamente propuestos en tiempo y forma por Banesto, razón por la cual no podemos dar por probado los perjuicios que señala en su escrito de conclusiones definitivas ante la ausencia de prueba que corrobore dicha afirmación. Es cierto que en la carta manuscrita de la acusada reconociendo la mecánica de delictiva aparecen unos clientes 'beneficiados' y (nueve) clientes'perjudicados', hecho reconocido por la acusada, y por eso lo hemos recogido en los hechos probados. Sin embargo ignoramos si esas personas han sido realmente indemnizadas por Banesto(excepto el Sr. Luis Enrique que lo ha sido en 65.000 euros ) o si las cantidades que les fueron detraídas temporalmente por la acusada, como anticipo para entregárselas a los clientes 'beneficiados'fueron recuperadas al serles reintegradas por los clientes beneficiados cuando se les concedieron los préstamos .

En segundo lugar y de modo principal, para este Tribunal no procede fijar cantidad alguna en favor de Banesto puesto que entendemos que la relación entre el Banco, que era el empleador de la acusada, y ésta, es una relación extraña a la penal. Es una relación laboral, en cuyo seno, o bien en la jurisdicción civil, donde deberán ser reclamadas las indemnizaciones que como consecuencia del incumplimiento del contrato laboral que realizó la acusada den lugar a la obligación de indemnizar por parte de la entidad bancaria.

De no resolverse así, se daría el contrasentido y la disfunción procesal, de que la propia entidad bancaria, que por su descuido y falta de control ha propiciado la comisión de los delitos que ahora se enjuician, en este mismo proceso penal que se sigue contra su empleada, el Tribunal acabaría admitiendo su condición de perjudicado, cuando en realidad es responsable civil. Entendemos pues que en este caso no procede el ejercicio acumulado de la acción penal a la civil, atribuyéndose la condición de perjudicado por los mismos hechos de los que se deriva su imputación y en el mismo proceso en el que ésta se dilucida.

En conclusión, consideramos que la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad financiera viene determinada por la previa consideración de que ha existido culpa in vigilando o culpa in eligiendo, por lo que no puede actuar con una doble personalidad procesal, salvo que no se hubiese ejercitado la responsabilidad civil ( STS de 28-03-2005 ).

Por consiguiente, en este proceso no procede fijar cantidad alguna a favor de la mencionada entidad.

De otro lado, queremos resaltar la absoluta falta de seriedad en la cuantificación del perjuicio por parte de Banesto ya que, en fecha 23 de Enero de 2006, según el reconocimiento de deuda firmado por la acusada, ascendía a 680.000 euros. En el trámite de conclusiones provisionales la defensa lo cifró en 2.166,63 euros correspondiente a cantidades que no ha podido refinanciar y 'además tiene contabilizado en una situación de muy dudoso la cifra de 366.349,77debido a las refinanciaciones que no se otorgaron en condiciones normales de mercado y que muy posiblemente, ante la situación económica actual supondrá un notable perjuicio' (sic). Y en el trámite de conclusiones definitivas lo ha cuantificado en 143.709,38 euros, con una total y absoluta falta de justificación.

Rechazamos la crítica efectuada por el Letrado de Banesto acerca de la escasa empatía mostrada por esta Presidenta hacia la entidad bancaria. Confunde dicho defensor los términos del debate, pues este Tribunal debe velar por las garantía del proceso, y por la forma, el modo y el lugar en que debe producirse y practicarse la prueba en el proceso penal expuesto precedentemente y no vamos a repetirlo. A ello añadiremos que el principio de la carga de la prueba en su sentido civilista no es trasladable al proceso penal, debido a que expresa un criterio de distribución del deber de probar, para decidir en las situaciones de incertidumbre, que no tiene cabida en este último, en el que aquél pesa íntegramente sobre quien acusa, a cuya posición perjudicará, en términos absolutos cualquier coeficiente de duda sobre la pretensión punitiva y sus consecuencias. Y ésta es una regla que cubre supuestos como el enjuiciado tanto en reclamación de responsabilidad civil como, y ya lo adelantamos, en el caso del partícipe por título lucrativo, pues la existencia del delito y esa clase de participación en sus efectos tendrán que demostrarse siempre de conformidad con las exigencias del derecho a la presunción de inocencia como regla de juicio. No cabe duda alguna que la carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde exclusivamente a la acusación, pues tal principio, de marcado matiz procesal, es de naturaleza reaccional, no precisado de comportamiento activo por parte de su titular. En segundo lugar, solo puede entenderse como prueba la practicada en el juicio oral bajo la inmediación del órgano decisor y con la observancia de los principios de oralidad, contradicción y publicidad. En esta línea las SS.TC 284/94 y 328/94 recuerdan que únicamente pueden considerarse auténticas pruebas que vinculan a los Tribunales en el momento de dictar sentencia las practicadas en el acto del juicio oral que constituye la fase fundamental del proceso penal, donde confluyen las garantías de oralidad, publicidad, concentración, inmediación, igualdad y dualidad de partes, de forma que la convicción del Tribunal que ha de dictar sentencia se logre en contacto directo con los medios probatorios aportados a tal fin por las partes, lo que conlleva que las diligencias practicadas en la instrucción no constituyen, en sí mismas, pruebas de cargo, sino únicamente actos de investigación cuya finalidad especifica no es propiamente la fijación definitiva de los hechos, sino la de preparar el juicio, art. 299 LECrim ., proporcionando a tal efecto los elementos necesarios para la acusación y defensa, SS.TC 101/85 , 137/88 , 101/90 .

En este caso la doctrina citada es perfectamente aplicable, puesto que con los datos que obran en la causa, no tenemos ningún elemento de prueba que permita entender que Plácido y Isidoro (Construcciones Caementarius) se hayan beneficiado de 44.606,67 euros y Carlos Daniel de 17.651,96 euros. No hay documento alguno que justifique dicho beneficio final , ni testigos o peritos que lo haya corroborado, pues ya hemos señalado que el dictamen pericial no es concluyente sobre la cuantificación, ni refleja el estado de la situación actual ,por lo que no procede la petición de responsabilidad civil solicitada como participes a título lucrativo. Por otro lado, el Tribunal Supremo ha entendido en algunas ocasiones ( STS 1024/2004, de 24 de septiembre y STS 368/2007, de 9 de Mayo ) que '...el ingreso en las cuentas no determina sin más el aprovechamiento lucrativo, ni hace su responsabilidad por el simple depósito del dinero en sus cuentas'.

La acusación particular de Hipolito solicita que la acusada sea condena al abono de la cantidad de 119.106,23 euros importe del préstamo impagado. No ha lugar a dicha petición por cuanto dicho impago no procede ex delito, es decir de los delitos cometidos por aquella, sino de la falta de pago por parte de los prestatarios, pues no consta acreditado que la Sra. Coral distrajera cantidad alguna. Aún en la hipótesis de que se admitiera que ésta no cumplió la totalidad de las indicaciones o instrucciones que le dieron en la Notaría el Sr. Hipolito o el Sr. Carlos Daniel , el mandato, lo cierto es que con el dinero que recibió canceló la parte del préstamo correspondiente el solar (que respondía de 80.000 euros según la escritura de cancelación obrante a los folios 197 a 205 ) , se pagaron otras obligaciones y préstamos de Construcciones Caementarius, que según la querella interpuesta por el Sr. Hipolito eran pequeños préstamos personales solicitados para hacer la primera inversión en la C/ DIRECCION000 , solar donde iban a construir ( y construyeron ) el edificio de viviendas de Promociones Marti-Rama , entidad de la que los dos eran socios .Quedó sin abonar la parte del préstamo sobre el otro inmueble propiedad de esta última entidad ( finca nº NUM013 sita en la Colonia de Sant Plácido ) hipotecada en la escritura de préstamo hipotecario de referencia ( de fecha 27-11-2003 obrante a los folios 727 a 769) del que es deudor solidario Hipolito . Consecuentemente mientras no esté abonado íntegramente dicho préstamo no procede cancelar su responsabilidad.

3-En cuanto a la responsabilidad civil subsidiariade Banesto, el art. 120-4º Cpenal establece que son responsables civiles en defecto de los que sean criminalmente:'....Las personas naturales o jurídicas dedicadas a cualquier género de industria o comercio, por los delitos o faltas que hayan cometido sus empleados o dependientes, representantes o gestores en el desempeño de sus obligaciones o servicios....'.

Como señala la SS de 14-03-2013 :'Para que proceda declarar la responsabilidad civil subsidiaria en el caso del art. 120.4 CP , es preciso , de un lado, que entre el infractor y el presunto responsable civil subsidiario se hallan ligados por una relación jurídica o de hecho o por cualquier otro vinculo, en virtud del cual el primero se halle bajo la dependencia onerosa o gratuita, duradera y permanente, o puramente circunstancial y esporádica, de su principal, o, al menos, que la tarea, actividad, misión, servicio o función que realice, cuenten con el beneplácito, anuencia o aquiescencia del supuesto responsable civil subsidiario; y de otro lado que el delito que genera la responsabilidad se halle inscrito dentro del ejercicio normal o anormal de las funciones desarrolladas en el seno de la actividad, cometido a tener, confiados al infractor, perteneciendo a su esfera o ámbito de aplicación una interpretación extensiva , que no aparece limitada por los principios 'in dubio pro reo' ni por la presunción de inocencia, propios de las normas sancionadoras, admitiéndose que en la configuración del primer requisito, la dependencia, se integran situaciones de amistad, liberalidad, aquiescencia o beneplácito, y en el de la funcionalidad , la potencial utilización del acto para la empresa, organismo a cuyo servicio se encontrara el dependiente. Se incluyen las extralimitaciones en el servicio, pues difícilmente se generaría la responsabilidad civil cuando el dependiente cumple escrupulosamente todas sus tareas, siempre que éste no extraviase el ámbito o esfera de actuación que constituye entre el responsable penal y el civil subsidiario. Como señalaba esta Sala en sentencia 1557/2002 'extralimitaciones siempre hay cuando se cometen infracciones penales', idea que viene pretendiéndose en las SS. 1491/2000 , 1561/2002 y 1372/2003 entre otras muchas. En efecto, son muy frecuentes las resoluciones de esta Sala que contemplan casos en los que la actuación del condenado penal se ha producido excediéndose de los mandatos expresos o tácitos del titular de la empresa acusada como responsable civil subsidiaria, o vulnerando normas legales o reglamentarias.

Pero es más, el requisito exigido para la aplicación de este art. 120.4 CP . nada tiene que ver con el apartamiento o no del obrar del acusado respecto de lo ordenado por su principal. La condición exigida se contrae a que el responsable penal ha de haber actuado con cierta dependencia en relación a la empresa, dependencia que no se rompe con tales extralimitaciones.

Por ello la interpretación de aquellos dos requisitos debe efectuarse con amplitud (Cfr STS 27-6-2012, nº 569/2012 ), apoyándose la fundamentación de tal responsabilidad civil subsidiaria no solo ' en los pilares tradicionales de la culpa 'in eligendo y la culpa in vigilando', sino también sobre todo en la teoría del riesgo, conforme al principio 'qui sentire commodum, debet sentire incommodum' ( SSTS. 525/2005 de 27.4 , 948/2005 de 19.7 ), de manera que quien se beneficia de actividades que de alguna forma puedan generar un riesgo para terceros debe soportar las eventuales consecuencias negativas de orden civil respecto de esos terceros cuando resulten perjudicados.Se admite incluso la aplicación de esta clase de responsabilidad civil en los casos en que la actividad desarrollada por el delincuente no produce ningún beneficio en su principal 'bastando para ello una cierta dependencia, de forma que se encuentre sujeta tal actividad, de algún modo, a la voluntad del principal, por tener esta la posibilidad de incidir sobre la misma', lo que constituye una versión inequívoca de la teoría de creación del riesgo mencionada más arriba.

Sin embargo, como vimos más arriba, doctrinal y jurisprudencialmente se ha subrayado la evolución de dicho fundamento de la responsabilidad civil subsidiaria, desde la culpa ' in vigilando' o 'in eligendo ' hasta una suerte de responsabilidad objetiva, siempre que concurran los siguientes elementos:

a) Existencia de una relación de dependencia entre el autor del ilícito penal y el principal, ya sea persona jurídica o física, bajo cuya dependencia se encuentre, sin que sea preciso que la misma tenga carácter jurídico, sea retribuida o permanente, bastando que la actividad así desarrollada cuente con la anuencia o conformidad del principal, sin que por tanto la dependencia se identifique con la jerárquica u orgánica siendo suficiente la meramente funcional; y,

b) Que el delito que genera la responsabilidad se haya inscrito dentro del ejercicio, normal o anormal, de las funciones así desarrolladas por el infractor, perteneciendo a su ámbito de actuación.

c) Se incluyen las extralimitaciones en el servicio, pues difícilmente se generaría la responsabilidad civil cuando el dependiente cumple escrupulosamente todas sus tareas.

d) Se admite cualquier relación jurídica o de hecho o por cualquier otro vínculo, en virtud del cual el primero se halle bajo la dependencia onerosa o gratuita, duradera y permanente, o puramente circunstancial y esporádica.'

En definitiva, la actividad del acusado se encontraba dentro del ámbito del ejercicio o actividad que le estaba encomendado, aunque realizó un ejercicio anormal de la misma, pues aún siendo anormal estaba dentro de su actividad, por lo que Citibank España, S.A., debe responder como responsable civil subsidiario'.

Resulta evidente, por tanto, que en nuestro caso se han dado los elementos exigidos para el reconocimiento de la responsabilidad civil subsidiaria reclamada.

En efecto, la acusada Coral era la directora de la sucursal bancaria donde ocurrieron los hechos, también la máxima responsable de la oficina, y toda su actuación se montó utilizando los propios resortes de la entidad, externos e internos, sin que conste se adoptaran por la entidad medidas de control en relación a los hechos probados, que no consideramos necesario repetir. De la prueba practicada se evidencia que en modo alguno la acusada actuaba en un ámbito privado de relaciones personales, sino que su actividad lo era siempre como Directora de la Sucursal Bancaria de la entidad Banesto, es decir, actuaba dentro del ejercicio de las funciones encomendadas por la entidad bancaria. Se da la condición de dependencia y servicio laboral, se aprovecha ese puesto de trabajo y su experiencia en él y todas las operaciones irregulares las realizó cuando estaba prestando sus servicios. La entidad asume obligaciones frente al cliente respecto al funcionamiento y personal a ella subordinado y se lucra de sus servicios, avala su comportamiento, debió controlar eficazmente la labor de la acusada. En definitiva, lo que ocurrió es que la entidad bancaria no controló debidamente la actuación de su empleada, lo que permitió la comisión de los delitos por los que se le condena.

El auditor y perito Sr. Pedro Jesús de la División de la Auditoria interna de Banesto, en la página 6 de su informe reflejó y subrayó textualmente la inadecuada labor de control llevada a cabo por el gerente de la Oficina , Jesús Luis , puesto que :

-Fueron numerosas las incidencias encontradas en la formalización de operaciones de consumo; pólizas sin localizar y documentos encontrados sin archivar adecuadamente, sin rúbrica alguna o sin firma por apoderados.

-Veinte de los 49 clientes afectados tienen la correspondencia domiciliada en la sucursal.

-Muchas de las operaciones fueron realizadas por caja y después del horario de atención, sin que se hayan localizado los justificantes de la mayoría de las operaciones.

Por lo expuesto se declara la responsabilidad civil subsidiaria de Banesto.

4º.--Responsabilidad a título lucrativo.- Establece el art. 122 del C.P . 'El que por título lucrativo hubiere participado de los efectos de un delito o falta, está obligado a la restitución de la cosa o al resarcimiento del daño hasta la cuantía de su participación'.

Se trata de la llamada receptación civil: aquel que no ha intervenido en el delito como autor o cómplice y tampoco puede ser responsable penal por receptación puede resultar obligado a la restitución de la cosa o al correspondiente resarcimiento si ha resultado beneficiado de los efectos del delito, siempre que ese beneficio haya sido obtenido a virtud de un título lucrativo. La obligación de resarcimiento se deriva del principio de que nadie debe enriquecerse indebidamente en virtud de negocios jurídicos que se derivan de causa ilícita, en perjuicio de la víctima de un hecho delictivo. El precepto comentado está pensado para los casos en que no es posible la responsabilidad civil a cargo del acusado, porque el dinero se encuentra en poder de un tercero, que desconoce su origen ilícito, pero que no puede serle atribuido a título delictivo. Esta es la verdadera esencia de la participación lucrativa a que hace referencia el art. 122 del Código penal . De modo que el TS ha declarado que se trata de una obligación civil que no tiene su origen en la participación en el delito, sino de modo objetivo en la existencia de un beneficio a título gratuito, cuando se trata de un tercero, porque el conocimiento de la procedencia delictiva, junto con la recepción material, daría lugar a responsabilidades penales. Y como se ha dicho, el artículo 122 se refiere exclusivamente a una cuestión de naturaleza civil.

Es una suerte de aplicación al proceso penal de las consecuencias de la nulidad de los contratos cuando responden a una causa ilícita, lo que produce determinados efectos para las partes que intervinieron en el negocio; también es manifestación del principio que impide un enriquecimiento ilícito de los efectos procedentes del delito. Como elementos requiere, además del aprovechamiento a título lucrativo de los efectos del delito, que el beneficiario conozca la adquisición de los efectos pero ignore el delito del que proceden y que los efectos, en su caso, sean reivindicables. El precepto, correctamente aplicado, en definitiva establece una responsabilidad objetiva de naturaleza civil, cuyo ámbito propio es el del tercero de buena fe, que ha recibido unos bienes sin contraprestación, pero desconociendo su origen delictivo y sin haber participado en la ejecución del hecho principal. No basta, pues, que una persona haya resultado beneficiada.

En este caso, la ajenidad de Carlos Daniel y de Isidoro en los delitos cometidos por Coral queda fuera de toda duda, así como el conocimiento y participación de los mismos en las actividades delictivas llevadas a cabo por aquella. Conscientes de ello, las partes acusadoras (Banesto y Hipolito ) con carácter previo al juicio, retiraron la acusación que habían formulado contra dichos acusados y solicitaron su condena como participes a título lucrativo. Sentado lo anterior, lo que ha de determinarse es si tales circunstancias fácticas por sí mismas conllevan la declaración de responsabilidad civil a título lucrativo de aquellos, o por el contrario ésta no es procedente. Ya se ha dicho que no procede declararlos responsables frente a Banesto. Lo mismo sucede respecto de la acusación formulada por Hipolito .Resulta indiscutido que el préstamo de Bancaja no tenía origen ilícito , sino todo lo contrario, y que no hubo lucro ni beneficio personal alguno por parte Isidoro o de Carlos Daniel , pues hemos dejado expuesto que el destino del importe del talón de 72.151,45 euros y del dinero que les prestó Bancaja a los dos ( al Sr. Hipolito y al Sr. Carlos Daniel ) fue destinado a pagos de la futura construcción de la finca promocionada por ambos socios a través de Promociones Marti-Rama.

Aplicando tal doctrina al caso aquí enjuiciado, y ante la falta de prueba de que los Sres. Isidoro Carlos Daniel Aurora hubieran obtenido un beneficio económico consecuencia del delito cometido por la acusada la única conclusión posible es la imposibilidad de aplicación del art.122 del C.P .

SEPTIMO.- Costas.

Las costas se entienden impuestas por Ministerio de la Ley a los culpables del delito ( artículos 116 y 123 del Código Penal . En dichas costas se incluirán las de las dos acusaciones particulares, Constanza y Banesto, pero no las de Hipolito

Este Tribunal conoce que tanto la doctrina procesal como la jurisprudencia coinciden en destacar la naturaleza procesal de las costas, cuyo fundamento no es el punitivo sino el resarcimiento de los gastos procesales indebidamente soportados por la parte perjudicada por el proceso, bien sea la acusación particular, la privada o la acción civil que representan a la víctima o perjudicado por el delito y deben ser resarcidos de gastos ocasionados por la conducta criminal del condenado. Como señala expresamente la STS 21-2-95 'la condena en costas no se concibe ya como sanción sino como resarcimiento de gastos procesales.' Sin embargo consideramos que la pretensiones ejercitadas por esta parte carecían de toda consistencia y que la injusticia de su reclamación contra la acusada y contra los Sres. Isidoro Carlos Daniel Aurora era tan patente que debía ser conocida por quien la ejercitó, ( SS. 25-3-1993 y 21-2-2000 ).Basta la lectura de los hechos de su escrito de acusación, que mantuvo en conclusiones definitiva , para comprobar que en dicho relato fáctico no describía ningún hecho delictivo , sino que era una pura reclamación civil, razón por la cual hemos desestimado totalmente sus pretensiones. El Sr. Hipolito dijo que era consciente que el Sr. Carlos Daniel había sido perjudicado por estos hechos, sin embargo lo acusó hasta el inicio de juicio. Creemos que la finalidad de esta acusación no era otra que servir de instrumento para evitar o paralizar una demanda civil por el impago del préstamo y para ello no ha dudado en utilizar la Justicia Penal.

Se declaran de oficio las costas de los declarados absueltos ex art. 240 de la LEcrminal.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Coral como autora penalmente responsable de un delito continuado de apropiación indebida en concurso medial con un delito continuado de falsedad en documento mercantil en concurso ideal ya definidos, con la concurrencia de las circunstancias atenuantes de confesión , de reparación del daño y de dilaciones indebidas y le imponemos la pena de UN AÑO Y UN MES DE PRISION , la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y TRES MESES MULTA A RAZON DE SEIS EUROS DIARIOS con responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 del Código penal , todo ello con expresa imposición en costas, con inclusión de las correspondientes a las de las acusaciones particulares de Constanza y de Banesto, excluyendo las de Hipolito .

Se condena a la acusada a indemnizar a Constanza en la cantidad de 4.033,08 euros más los intereses legales del art.576 de la LEC .

De dicha cantidad se declara la responsabilidad civil subsidiaria del Grupo de Santander (sucesor universal de Banesto).

ABSOLVEMOS A Carlos Daniel Y A Isidoro de los delitos continuados de apropiación indebida en concurso medial con un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los que venían siendo acusados por las acusaciones particulares al haber retirado la acusación contra ellos.

DEBEMOS ABSOLVERLES Y LES ABSOLVEMOSde los pedimentos deducidos contra los mismos en materia de Responsabilidad Civil a título lucrativo por parte de la Acusación Particular de Hipolito y por parte de Banesto, absolviendo igualmente a ésta última de las peticiones que en materia de responsabilidad civil Subsidiaria formuló en su contra la representación de Hipolito ; con declaración de las costas de oficio.

Esta Sentencia no es firme. Contra la misma puede prepararse recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo dentro de los CINCO DIAS siguientes al de la última notificación de la Sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que ha sido la presente sentencia en audiencia pública por la Ilma. Sra. Magistrada Presidente que la suscribe en el día de la fecha, doy fe yo la Secretaria.

PUBLICACION : Leída y publicada que ha sido la presente sentencia en audiencia pública por la Ilma. Sra. Magistrada Presidente que la suscribe en el día de la fecha, doy fe yo la Secretaria.