Sentencia Penal Nº 1/2015, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 29/2013 de 23 de Enero de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

GUADALAJARA

SENTENCIA: 00001/2015

PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10

Teléfono: 949-20.99.00

N.I.G.: 19130 37 2 2013 0100658

PROCEDIMIENTO SUMARIO ORDINARIO 0000029 /2013

Delito/falta: HOMICIDIO (Tentativa)

Procedimiento de Origen: Sumario 3/13

Órgano de Origen: Juzgado de Instrucción num. 2 de Guadalajara

ACUSACIÓN PARTICULAR: Natividad

Procurador/a: D/Dª LAURA SANZ GARCIA

Abogado/a: D/Dª ADA ORTEGA CAJAL

Contra: Bienvenido

Procurador/a: D/Dª INES GARCIA DE LA CRUZ

Abogado/a: D/Dª ALEJANDRO JOSE CONDOR MORENO

MINISTERIO FISCAL

=====================================================ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

Dª ISABEL SERRANO FRÍAS

D. MANUEL EDUARDO REGALADO VALDÉS

D. JOSE AURELIO NAVARRO GUILLÉN

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S E N T E N C I A Nº 1/15

En Guadalajara, a veintitrés de enero de dos mil quince.

VISTOSen juicio oral y público ante esta Ilma. Audiencia Provincial los autos de Procedimiento Sumario 29/2013, procedentes del Juzgado de Instrucción número dos de Guadalajara, seguidos por un delito de homicidio en grado de tentativa contra Bienvenido , nacional de Rumania, con NIE NUM000 , mayor de edad, representado por la Procuradora de los Tribunales doña Inés García de la Cruz y asistido por el Letrado D. Alejandro José Cóndor Moreno, con intervención del Ministerio Fiscal y la Acusación Particular ejercida por doña Natividad , representada por el Procurador de los Tribunales, Dª Laura Sanz García y asistida de la Letrada Dª Ada Ortega Cajal, y como Ponente designado en el momento procesal oportuno, el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE AURELIO NAVARRO GUILLÉN, siendo

Antecedentes

PRIMERO.-Por atestado instruido por el Cuerpo Nacional de Policia se pone de manifiesto que como consecuencia de una discusión entre una pareja unida sentimentalmente, se ha producido una agresión con un cuchillo causando lesiones, incoándose como consecuencia de ello las correspondientes Diligencia que fueron registradas en el Libro de su razón y ha dado lugar al presente sumario en el que aparece como procesado a Bienvenido .

SEGUNDO.- En el escrito de conclusiones el Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito de asesinato en grado de tentativa, interesando la condena del procesado por dicho delito a la pena de catorce años de prisión e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena. Prohibición de aproximarse a Natividad y a su hija Adoracion a una distancia inferior a mil metros, a su domicilio, a su lugar de trabajo y a cualquier otro que frecuentado por ellas por tiempo de veinticuatro años, así como la prohibición de comunicarse con ellas por cualquier medio de comunicación o medio informativo o telemático, contacto escrito, verbal o visual por tiempo de veinticuatro años. Privación de patria potestad sobre la menor Adoracion , al amparo de lo dispuesto en los artículos 55 y 46 del Código Penal .

Por el delito de quebrantamiento de medida cautelar, la pena de once meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y el pago de las costas procesales.

El acusado deberá de indemnizar por las responsabilidades civiles a Natividad en la cantidad total de 36.490 euros, que responde a 4.490 euros por lesiones; 20.000 euros por las secuelas y 12.000 euros por el daño moral, con los intereses previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO.-La Acusación Particular calificó los hechos como constitutivos de un delito de asesinato en grado de tentativa con la agravante de parentesco, interesando la condena del procesado por dicho delito a la pena de catorce años de prisión e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena. Prohibición de aproximarse a Natividad y a su hija Adoracion a una distancia inferior a mil metros, a su domicilio, a su lugar de trabajo y a cualquier otro que frecuentado por ellas por tiempo de veinticuatro años, así como la prohibición de comunicarse con ellas por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual por tiempo de veinticuatro años y privación de patria potestad sobre la menor Adoracion , al amparo de lo dispuesto en los artículos 55 y 46 del Código Penal .

Por el delito de quebrantamiento de medida cautelar la pena de un año de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y el pago de las costas procesales.

En materia de responsabilidad civil, el acusado deberá de indemnizar a Natividad en la cantidad de 504 euros por los 7 días de hospitalización; 780 euros por los 13 días impeditivos y 2.695 euros por los 77 días no impeditivos. Por secuelas la cantidad de 21.726 euros y 12.000 euros por daño moral, más 3.372 del 10 % de factor de corrección.

CUARTO.-La defensa del acusado en sus conclusiones modificó su escrito de defensa en el sentido de entender que los hechos eran constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa, con la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal de parentesco y las atenuantes de reparación del daño y arrebato, por lo que resulta procedente la pena de cuatro años de prisión.

Por el delito de quebrantamiento de medida cautelar la pena de seis meses.

No se opone a la medida de alejamiento con relación a doña Natividad , sí con las que se pide con relación a su hija menor como a la privación de patria potestad que se pide por las acusaciones.

No se cuestionan tampoco las responsabilidades civiles.

QUINTO.-El Juicio Oral se celebró el 16 enero de 2015 habiéndose desarrollado el mismo con el resultado que se recoge en el acta, resultado como

Probado y así se declara que

I.-El procesado Bienvenido , mayor de edad y sin antecedentes penales, mantenía una relación sentimental con Natividad desde hacía varios años, conviviendo juntos en el domicilio sito en la CALLE000 nº NUM001 de la localidad de Fontanar (Guadalajara). Fruto de dicha relación tienen una hija Adoracion , de tres años de edad.

II.- Como consecuencia de un episodio de violencia de género acaecido el día 27 de julio de 2013, Natividad interpuso denuncia contra el procesado, dando origen a las Diligencias Previas Proc. Abrev. 2833/2013 del Juzgado de Instrucción num. 2 de Guadalajara. En el seno de dicho procedimiento se dictó auto de fecha 29 de julio de 2013 por el cual se prohibía al procesado aproximarse a una distancia inferior a 500 metros del domicilio, lugar de trabajo o persona de Natividad , así como comunicarse con ella por cualquier medio mientras durase la tramitación de la causa, siéndose notificado al procesado dicho auto el día 31 de julio de 2013.

III.-A pesar de tener perfecto conocimiento de la prohibición impuesta y mostrando absoluto desprecio hacia la resolución judicial, en la mañana del viernes día 2 de agosto de 2013, el procesado, que sabía que Natividad iba a ir al centro de Guadalajara, se dirigió a dicho lugar, y cuando alrededor de las 12:00 horas la vio en compañía de su hija, su hermana y su sobrino, la siguió hasta que entraron en la zapatería 'Andarín', sita en la calle Juan Miranda.= El procesado estuvo esperando en la puerta del establecimiento sin que pudiera ser visto por Natividad hasta que esta salió del local. En ese momento el procesado, movido por el propósito de acabar con la vida de su pareja, la abordó por la espalda, la agarró por el cuello y con un cuchillo de cocina de 14 cms. de hoja, le asestó múltiples puñaladas en la zona del cuello y de la espalda, siendo completamente inútiles los esfuerzos de la víctima por zafarse del agresor, ya que este la tenía fuertemente sujeta, impidiéndole cualquier tipo de movimiento.= Acto seguido el procesado arrastró por el suelo a su pareja, llegando en ese momento una pareja de agentes de la Policía Local, en cuya presencia y a pesar de los gritos de 'alto' que le daban, el acusado continuó asestando puñaladas a Natividad por la espalda y el abdomen.= Finalmente, el procesado pudo ser detenido por los agentes, los cuales dieron aviso inmediato a los servicios sanitarios, dado el serio peligro que corría la vida de la perjudicada. Estos hechos fueron presenciados por la hija menor de la pareja.

IV.- Como consecuencia de estos hechos, Natividad sufrió lesiones consistentes en heridas por arma blanca en zona mandibular izquierda, zona supraclavicular derecha (con trayecto próximo a la vena yugular externa pero sin afectarla), hombro izquierdo, flanco abdominal izquierdo, región posterior del hemitórax derecho, flanco lateral de hemitórax derecho y región lumbar axial (en el eje de la columna). Dichas heridas ocasionaron dos laceraciones del lóbulo inferior derecho de pulmón (la mayor de aproximadamente 4 cms. de extensión), cursando con enfisema subcutáneo, leve neumotórax y hemotórax de 14 mm. de espesor, laceración hepática en dos segmentos del lóbulo derecho: laceración en segmento VII (segmento anterior) con longitud aproximada de 6 cms. y en segmento VI (segmento posterior) de aproximadamente 4,5 cms. y laceración de polo inferior del bazo, cursando estas últimas lesiones con hemoperitoneo (extravasación de sangre en la cavidad abdominal). Estas lesiones requirieron para su sanidad tratamiento médico quirúrgico consistente en anestesia general, laparotomía, hemoxia de laceración esplénica, hemostasia de laceración hepática, sutura de heridas penetrantes (en peritoneo), en hipocondrio derecho e izquierdo, sutura del conjunto de heridas con colocación de drenajes (penroses), y tubo de tórax en VI espacio intercostal derecho (toracostomía cerrada), sueroterapia, antibioterapia, analgesia, intiinflamataorios y reposo.= Dichas lesiones tardaron en curar 97 días, 7 de ellos de hospitalización, 13 impeditivos para su actividad habitual y 77 no impeditivos para la misma. Quedan como secuelas trastorno de estrés postraumático y el siguiente conjunto de cicatrices: cicatriz de un cm. en zona supraclavicular derecha, cicatriz de 1,7 cms. en región deltoida izquierda, cicatriz de 19 cms. de longitud en región abdominal (desde región epigástrica hasta zona suprapúbica), dos cicatrices de 2,5 y 2 cms. respectivamente en flanco izquierdo de región dorsolumbar (próximo al borde superior de la espina ilíaca) cicatriz de un cm. en región lumbar (axial), dos cicatrices en región posterior de hemitórax derecho, tres cicatrices en flanco torácico derecho, una cicatriz en flanco abdominal derecho (periumbilical). Estas cicatrices son el resultado de las heridas y las actuaciones quirúrgicas (laparotomía, zona de drenaje quirúrgico, ampliación de heridas para poder estudiar trayectorias y afectaciones de regiones internas de la economía corporal) y ocasionan un perjuicio estético medio.

V.-A causa de este episodio acaecido, mediante auto de fecha 4 de agosto de 2013, dictado por el Juzgado de Instrucción num. 2 de Guadalajara , se acordó la prisión provisional comunicada y sin fianza del acusado y se le prohibió aproximarse a una distancia inferior a 1.000 m del domicilio, lugar de trabajo o personal de Natividad , así como comunicarse con ella por cualquier medio mientras durase la tramitación de la causa.= Mediante auto del Juzgado de Instrucción num. 2 de Guadalajara de fecha 28 de agosto de 2013 , se amplió dicha medida cautelar y se prohibió al procesado aproximarse a una distancia inferior a 1.000 metros a su hija menor de edad Adoracion , cualquiera que fuere el lugar donde esta se encontrara, así como comunicarse con ella por cualquier medio mientras durase la tramitación de la causa.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados como probados constituyen un delito de asesinato previsto y penado en el artículo 139.1ª del Código Penal , toda vez que por la forma en que realizó el ataque el acusado contra Natividad lo fue de manera alevosa, lo que hace que concurra la circunstancia 1ª del artículo 139 del Código Penal , esto es, la alevosía.

No obstante, la defensa del acusado no cuestiona la agresión ni el ataque de su defendido hacia la víctima, ni el animus necandi ni tampoco las graves lesiones causadas, sin embargo, lo que sí se cuestiona por dicha defensa es que dicho ataque fuera alevoso, es decir, que concurra la alevosía, por ello, considera que estamos ante un homicidio en grado de tentativa y no ante un asesinato en grado de tentativa, como sostienen le Ministerio Fiscal y la Acusación Particular.

Así las cosas no está de más recordar que esta Audiencia Provincial en sentencia de fecha 8 de mayo de 2014 ha dicho que: 'De acuerdo con una constante jurisprudencia (entre otras la STS de 5 de julio de 2.005 ) 'el delito de lesiones y el de homicidio -asesinato- en grado de tentativa (antes delito frustrado), contienen la misma estructura objetiva, distinguiéndose únicamente por el elemento subjetivo de la intencionalidad ('animus laedendi' o propósito de lesionar en un caso o 'animus necandi' o de matar en el otro). Como este elemento subjetivo pertenece al propio pensamiento e intimidad de las personas, a no ser que el sujeto activo de la acción lo confiese, ha de ser inferido de la actividad externa realizada, tanto antecedente como concomitante o consiguiente y, sobre todo, de la peligrosidad del arma empleada en la agresión, de los lugares anatómicos en que se produjeron las lesiones y también de las consecuencias más o menos graves que se causaron.' Los criterios de inferencia pueden concretarse en los siguientes: a) La dirección, el número y la violencia de los golpes. b) Las condiciones de espacio y tiempo. c) Las circunstancias conexas con la acción. d) Las manifestaciones del propio culpable, palabras precedentes y acompañantes a la agresión y actividad anterior y posterior al delito. e) Las relaciones entre el autor y la víctima. f) La misma causa del delito. Pero tales criterios, que se han descrito de forma ejemplificativa, no son únicos y por ende no constituyen un mundo cerrado o 'numerus clausus', ya que cada uno de tales criterios de inferencia no presenta carácter excluyente, sino meramente complementario y acumulativo en la carga indiciaria y en la dirección convergente, desenmascaradora de la oculta intención - Sentencias, por todas, de 15 enero , 28 febrero , 12 marzo , 30 abril , 1 , 7 y 20 junio , 20 julio , 12 septiembre y 3 diciembre 1990 , 18 enero , 18 febrero , 14 y 27 mayo , 18 y 29 junio 1991 , 30 enero , 4 junio 1992 , 287/1993, de 18 febrero y 351/1994 , de 21 febrero. En el mismo sentido se pronuncian las STS de 7 y 14-12-2001 , entre otras muchas.

En palabras del Auto del TS de fecha 7 de octubre del año 2.010 'para afirmar la existencia del ánimo propio del delito de homicidio, deben tenerse en cuenta los datos existentes acerca de las relaciones previas entre agresor y agredido; del comportamiento del autor antes, durante y después de la agresión, lo que comprende las frases amenazantes, las expresiones proferidas, la prestación de ayuda a la víctima y cualquier otro dato relevante; del arma o de los instrumentos empleados; de la zona del cuerpo a la que se dirige el ataque; de la intensidad del golpe o golpes en que consiste la agresión, así como de las demás características de ésta; de la repetición o reiteración de los golpes; de la forma en que finaliza la secuencia agresiva; y, en general de cualquier otro dato que pueda resultar de interés en función de las peculiaridades del caso concreto. Si el análisis de estos datos y de los demás concurrentes permiten afirmar que el autor actuó con conciencia del riesgo que creaba para la vida de la víctima, y a pesar de ello ejecutó su acción, la conclusión correcta es que estamos ante un delito de homicidio, al existir al menos dolo eventual respecto al resultado de muerte ( SSTS 13-02-2002 y 16-5-04 ).

Cuando se realiza un ataque con arma blanca de una persona contra otra ( STS 1281/2004, de 10 de noviembre , entre otras muchas), tres son los elementos de los que cabe inferir esta voluntad de matar: 1º. La clase de arma (blanca) utilizada en el ataque. El mismo concepto de arma blanca (navaja, cuchillo, puñal, espada u otros objetos con alguna clase de filo o punta que tienen aptitud para introducirse dentro del cuerpo humano, como un destornillador), ya nos conduce a este primer elemento. La capacidad de penetración en la anatomía del agredido es elemento del que ha de partirse en la hipótesis que estamos examinando. (...) 2º. La zona del cuerpo a la que se dirige el golpe contra la víctima. Ha de ser una zona vital para que pueda afirmarse ese ánimo de matar. Ordinariamente, cuando se trata de agresiones con arma blanca y se quiere matar, éstas se dirigen hacia el tórax, el abdomen o el cuello, que es donde se puede producir esa penetración y donde existen órganos cuya afectación puede derivar en la pérdida de la vida humana. 3º. La intensidad del golpe, de modo que éste sea apto para introducirse en el cuerpo de la persona atacada y alcanzar esa zona vital. Una vez producida la penetración en esta parte del cuerpo, siempre que ésta alcance (o pueda alcanzar) cierta profundidad, podemos afirmar que hay ánimo de matar, es decir, un dolo directo de primer grado, o intención; pero para la tentativa es válido también el dolo eventual.

En relación con este último dice la STS de fecha 14 de febrero del año 2.005 'El elemento subjetivo que exige el delito de homicidio no requiere necesariamente un dolo directo o de primer grado de causar la muerte de una persona, es decir, el propósito o intención concreta de matar. El elemento subjetivo del delito de homicidio no se corresponde exclusivamente con el dolo directo o de primer grado constituido por la voluntad del agente de matar, a cuyo concreto objetivo se proyecta la acción agresiva, sino que alcanza también al dolo eventual que surge cuando el sujeto activo se representa como probable la eventualidad de que la acción produzca la muerte del sujeto pasivo, aunque este resultado no sea el deseado, a pesar de lo cual persiste en dicha acción que obra como causa del resultado producido. La actuación del acusado refleja, al margen de toda duda racional que, aunque se excluyera a los meros efectos dialécticos la concurrencia del específico y determinado propósito del agente de quitar la vida al agredido, la mecánica comisiva y las circunstancias en que se desarrolló la acción, evidencian la concurrencia del elemento subjetivo del tipo en su modalidad de dolo eventual'. Por su parte la STS de fecha 30 de enero del año 2.010 afirma 'Sobre el dolo homicida y sus distintas modalidades, la doctrina de esta Sala, según se recoge en las sentencias 210/2007, de 15-3 , 172/2008, de 30-4 , y 716/2009, de 2-7 , se sintetiza en los siguientes términos: 'El elemento subjetivo del delito de homicidio no solo es el 'animus necandi' o intención especifica de causar la muerte de una persona, sino el 'dolo homicida', el cual tiene dos modalidades: el dolo directo o de primer grado constituido por el deseo y la voluntad del agente de matar, a cuyo concreto objetivo se proyecta la acción agresiva, y el dolo eventual que surge cuando el sujeto activo se representa como probable la eventualidad de que la acción produzca la muerte del sujeto pasivo, aunque este resultado no sea el deseado, a pesar de lo cual persiste en dicha acción que obra como causa del resultado producido ( STS. 8.3.2004 )'. 'Como se argumenta en la STS. de 16.6.2004 el dolo, según la definición más clásica, significa conocer y querer los elementos objetivos del tipo penal. En realidad, la voluntad de conseguir el resultado no es más que una manifestación de la modalidad más frecuente del dolo en el que el autor persigue la realización de un resultado, pero no impide que puedan ser tenidas por igualmente dolosas aquellas conductas en las que el autor quiere realizar la acción típica que lleva a la producción del resultado o que realiza la acción típica, representándose la posibilidad de la producción del resultado'. 'Pero ello no excluye un concepto normativo del dolo basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien jurídico protegido, de manera que en esta segunda modalidad el dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico, en este caso, la vida, pues, en efecto, 'para poder imputar un tipo de homicidio a título doloso basta con que una persona tenga información de que va a realizar lo suficiente para poder explicar un resultado de muerte y, por ende, que prevea el resultado como una consecuencia de ese riesgo. Es decir, que abarque intelectualmente el riesgo que permite identificar normativamente el posterior resultado. En el conocimiento del riesgo se encuentra implícito el conocimiento del resultado y desde luego la decisión del autor está vinculada a dicho resultado' ( STS de 1 de diciembre de 2004 , entre otras muchas). Así pues, y como concluye la sentencia de esta Sala de 3.7.2006 , bajo la expresión 'ánimo de matar' se comprenden generalmente en la jurisprudencia tanto el dolo directo como el eventual'. 'Así como en el primero la acción viene guiada por la intención de causar la muerte, en el segundo caso tal intención no puede ser afirmada, si bien el autor conoce los elementos del tipo objetivo, de manera que sabe el peligro concreto que crea con su conducta para el bien jurídico protegido, a pesar de lo cual continúa su ejecución, bien porque acepta el resultado probable o bien porque su producción le resulta indiferente. En cualquiera de los casos, el conocimiento de ese riesgo no impide la acción. En otras palabras, se estima que obra con dolo quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante actúa y continua realizando la conducta que somete a la víctima a riesgos que el agente no tiene la seguridad de poder controlar y aunque no persiga directamente la causación del resultado, del que no obstante ha de comprender que hay un elevado índice de probabilidad de que se produzca'. Por consiguiente, tal como se aprecia en los precedentes jurisprudenciales reseñados, esta Sala, especialmente a partir de la sentencia de 23-4-1992 (relativa al caso conocido como del 'aceite de colza' o 'del síndrome tóxico') ha venido aplicando en numerosas resoluciones un criterio más bien normativo del dolo eventual, en el que prima el elemento intelectivo o cognoscitivo sobre el volitivo, al estimar que el autor obra con dolo cuando haya tenido conocimiento del peligro concreto jurídicamente desaprobado para los bienes tutelados por la norma penal. Sin embargo, ello no quiere decir que se excluya de forma concluyente en el dolo el elemento volitivo ni la teoría del consentimiento. Más bien puede entenderse que la primacía que se otorga en los precedentes jurisprudenciales al elemento intelectivo obedece a un enfoque procesal del problema. De modo que, habiéndose acreditado que un sujeto ha ejecutado una acción que genera un peligro concreto elevado para el bien jurídico con conocimiento de que es probable que se produzca un resultado lesivo, se acude a máximas elementales de la experiencia para colegir que está asumiendo, aceptando o conformándose con ese resultado, o que cuando menos le resulta indiferente el resultado que probablemente va a generar con su conducta. Así pues, más que excluir o descartar el elemento volitivo, la jurisprudencia lo orilla o lo posterga en la fundamentación probatoria por obtenerse de una mera inferencia extraíble del dato de haber ejecutado el hecho con conocimiento del peligro concreto generado por la acción. Y es que resulta muy difícil que en la práctica procesal, una vez que se acredita el notable riesgo concreto que genera la acción y su conocimiento por el autor, no se acoja como probado el elemento de la voluntad o del consentimiento aunque sea con una entidad liviana o claramente debilitada. A este elemento volitivo se le asignan los nombres de asentimiento, asunción, conformidad y aceptación, en lo que la doctrina ha considerado como una auténtica disección alquimista de la voluntad, y que en realidad expresa lingüísticamente el grado de debilidad o precariedad con que emerge en estos casos el elemento volitivo. Por lo demás, también parece claro que el conocimiento siempre precede a la voluntad de realizar la conducta que se ha previsto o proyectado. Si a ello se le suma que probatoriamente la acreditación del elemento intelectivo, una vez que el riesgo es notablemente elevado para que se produzca el resultado, deriva en la acreditación inferencial de la voluntad, es comprensible la postergación de ésta en la práctica del proceso. Y es que tras constatarse que el autor actuó con el conocimiento del peligro concreto que entrañaba su acción, no parece fácil admitir probatoriamente que el acusado no asume el resultado lesivo. Las máximas de la experiencia revelan que quien realiza conscientemente un acto que comporta un grave riesgo está asumiendo el probable resultado. Sólo en circunstancias extraordinarias podrían aportarse datos individualizados que permitieran escindir probatoriamente ambos elementos. Las alegaciones que en la práctica se hacen en el sentido de que se confiaba en que no se llegara a producir un resultado lesivo precisan de la acreditación de circunstancias excepcionales que justifiquen esa confianza, pues ésta no puede convertirse en una causa de exculpación dependiente del subjetivismo esgrimido por el imputado. En principio, el sujeto que 'ex ante' conoce que su conducta puede generar un grave riesgo para el bien jurídico está obligado a no ejecutarla y a no someter por tanto los bienes jurídicos ajenos a niveles de riesgo que, en el caso concreto, se muestran como no controlables. La obliteración procesal del elemento de la voluntad ha acabado afectando, sin duda, a la construcción del dolo en su dimensión teórico-dogmática. El hecho de haber quedado ese elemento diluido o desdibujado debido a su posición subordinada y a su carencia de autonomía en el marco del proceso, ha determinado en gran medida su absorción por el conocimiento del peligro concreto de la acción'.

Dicho esto y no siendo objeto de discusión pues la defensa del acusado, como antes se adelantó, admite la concurrencia del animus necandi en la conducta del mismo, se trata de considerar en este caso si concurre la alevosía que aduce la acusación pública y particular y, consiguientemente, estamos ante un asesinato en grado de tentativa, delito este por el que se le acusa.

Para esta Sala concurre la alevosía, por ello, debemos considerar la conducta del acusado como constitutiva del delito de asesinato en grado de tentativa, pues el mismo en la ejecución de los hechos, empleó medios, modos y formas tendentes directa y especialmente a asegurar su propósito de dar muerte a su víctima, sin riesgo para él que pudiera proceder de la defensa que aquella intentara.

En efecto, en la sentencia de esta Audiencia Provincial de fecha 8 de mayo de 2014, con relación a un supuesto similar en cuanto a la forma del ataque, por la espalda, se dijo: 'Dice la STS de fecha 2 de noviembre del año 2.004 'Dispone el artículo 22.1ª del Código Penal que es circunstancia agravante 'ejecutar el hecho con alevosía' y que hay alevosía 'cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido.'

Como señala la Sentencia de esta Sala de 24-9-2003, nº 1214/2003 , 'de acuerdo con esta definición legal, para apreciar la alevosía, es necesario, en primer lugar, un elemento normativo consistente en que se trate de un delito contra las personas.

En segundo lugar, que el autor utilice en la ejecución medios, modos o formas que han de ser objetivamente adecuados para asegurarla mediante la eliminación de las posibilidades de defensa, sin que sea suficiente el convencimiento del sujeto acerca de su idoneidad.

En tercer lugar, que el dolo del autor se proyecte no sólo sobre la utilización de los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su tendencia a asegurar la ejecución y su orientación a impedir la defensa del ofendido, eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva de aquél.

Y en cuarto lugar, que se aprecie una mayor antijuridicidad en la conducta derivada precisamente del modus operandi, conscientemente orientado a aquellas finalidades, ( STS núm. 1866/2002, de 7 noviembre ).'

De lo antes expuesto se entiende que la esencia de la alevosía se encuentra en la existencia de una conducta agresora que tiende objetivamente a la eliminación de la defensa, en cuanto supone el aseguramiento de la ejecución con ausencia de riesgo, frente al mero abuso de superioridad, que tiene presente una situación que tan solo tiende a debilitar la defensa que pudiera efectuarse.

Como señalaba la STS núm. 1890/2001, de 19 de octubre , el núcleo de la alevosía se encuentra en el aniquilamiento de las posibilidades de defensa; o bien en el aprovechamiento de una situación de indefensión, cuyos orígenes son indiferentes ( STS núm. 178/2001, de 13 de febrero ).

En cuanto a las modalidades, instrumentos o situaciones de que se valga el agente para asegurar el resultado excluyendo toda defensa y consiguiente riesgo para su persona, la doctrina de esta Sala distingue tres supuestos de asesinato alevoso: la llamada alevosía proditoria o traicionera, si se ejecuta el homicidio mediante trampa, emboscada o a traición del que aguarda y acecha; la alevosía sorpresiva, caracterizada por el ataque súbito, inesperado e imprevisto. Y la alevosía por desvalimiento en la que el agente se aprovecha de una especial situación y desamparo de la víctima que impide cualquier reacción defensiva, como cuando se ataca a un niño o a una persona inconsciente (por todas, SSTS de 24 de noviembre de 1995 , 8 de octubre de 1997 y 24 de septiembre de 1999 ).

Así pues, una de las modalidades de ataque alevoso es el realizado por sorpresa, de modo súbito e inopinado, imprevisto, fulgurante y repentino ( STS núm. 382/2001, de 13 de marzo y las que se citan en ella). En estos casos es precisamente el carácter sorpresivo de la agresión lo que suprime la posibilidad de defensa, pues quien no espera el ataque difícilmente puede prepararse contra él, al menos en la medida de lo posible. Esta modalidad de la alevosía es apreciable en los casos en los que se ataca sin previo aviso.'

Asimismo, el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 29 de diciembre de 2011 , reputa como alevoso el ataque por la espalda.

El relato de los hechos probados describe un ataque alevoso toda vez que el acusado cogió a la víctima por la espada cuando esta salía del establecimiento comercial y agarrándola por el cuello le propinó diversas puñaladas -once heridas de arma blanca- en la espalda, hombro, tórax y abdomen, que afectó a órganos vitales existiendo riesgo para la vida de la persona; el ataque sorpresivo, por la espalda y asiendo por el cuello a la víctima, al tiempo que con un cuchillo de cocina de catorce centímetros de hoja, capaz por ser idóneo para afectar a órganos vitales, como así sucedió, y así ha sido apreciado por los médicos forenses, no puede merecer otra calificación como de alevoso. Pues no parece que el llevar consigo un cuchillo de cocina y atacar por la espalda a una persona a la salida de un establecimiento pueda merecer otro tipo de calificativo cuando esta no puede advertir la presencia del agresor ni, en su caso sospechar de una actuación agresiva, cuando el día anterior habían estado juntos sin conflicto alguno.

De la declaración de hechos probados también concurre el delito previsto en el artículo 468.2 del Código Penal , toda vez que ni siquiera la defensa del acusado cuestiona su concurrencia.

Esta Audiencia Provincial en sentencia de fecha 20 de diciembre de 2012 dijo con relación a este delito que: 'En cuanto al posible delito de quebrantamiento de condena del art. 468.1 CP ., efectivamente, es posible entenderlo infringiendo meras medidas cautelares como pueda ser una orden de alejamiento y sin necesidad de condena firme, y a ello responde el tenor literal del citado artículo, y la reiterada doctrina que el Tribunal Supremo mantiene al respecto y en este sentido la Sentencia de 9 de junio de 2010 se refiere a un supuesto de quebrantamiento de medida cautelar y la Sentencia de 15 de octubre de 2009 , en la consideración de la cuestión de que es objeto el recurso de casación que contempla, se refiere a la comisión de un delito de quebrantamiento 'de medida cautelar o de condena', puntualizando que en estos casos se exige el cabal conocimiento por parte del sujeto de la existencia y vigencia de la medida cautelar, con lo que efectivamente sujeto activo de este delito lo sería tanto el sentenciado que quebrante su condena como el no sentenciado que quebrante una medida cautelar o su conducción o custodia, requiriéndose en el segundo caso una medida cautelar adoptada por decisión judicial aunque no sea firme, conocida, y desde un punto de vista subjetivo una voluntad deliberada y consciente de incumplirla, simplemente.'

Se debe añadir lo dicho por el Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 13 de julio de 2009 en donde afirma que: 'Pero independientemente de ello la voluntad de la víctima debe reputarse irrelevante por las siguientes razones:

a) el bien jurídico protegido es el principio de autoridad y además no cabe disponer por parte de la víctima de bienes jurídicos como la vida y la integridad corporal, si se entendiera que la razón última de la medida es la protección de estos bienes.

b) el consentimiento de la víctima no permite exonerar de responsabilidad penal a quien comete un hecho delictivo perseguible de oficio.

c) el derecho penal sobre violencia de género tiene unas finalidades que no se pueden conseguir si se permite a la víctima dejar sin efecto decisiones acordadas por la autoridad judicial en su favor.

d) la práctica diaria nos enseña que los consentimientos se prestan en un marco intimidatorio innegable, en el que la expareja se conoce demasiado bien y utiliza para lograr la aceptación del otro artimañas engañosas, cuando no el recurso a sentimientos fingidos o falsas promesas.'

En el supuesto enjuiciado existe la resolución judicial dictada; el conocimiento de la misma por parte del acusado y la prohibición en ella contendida. No obstante ello y sabiendo que no podía acercase a la víctima, la orden judicial no fue cumplida, no acató la orden judicial, siendo consciente de ello el acusado, por lo que se dan todos los elementos del tipo penal.

SEGUNDO.- Del citado delito de asesinato con alevosía y del delito de quebrantamiento de medida cautelar, es criminalmente responsable en concepto de autor y en grado de tentativa y consumación, respectivamente, el acusado Bienvenido , por haber realizado voluntaria, material y directamente los hechos que integran el tipo penal, en virtud de lo dispuesto en los artículos 27 y 28.1 del Código Penal .

En efecto, comenzado por el delito de asesinato en grado de tentativa, hay que decir que por la defensa del acusado no se cuestiona la existencia del homicidio intentado, pero sí que concurra en el supuesto de autos la alevosía que cualifica el homicidio en asesinato intentado. Sin embargo, lo cierto es que a tenor de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral no se comparte el alegato de la defensa.

Esta Sala considera que el testimonio de la víctima que narra la forma en la que se produjo la agresión corroborado por el informe medico forense y por la versión que de lo sucedido proporciona el acusado y su pareja sentimental, hermana de la victima.

En efecto, es conocida la jurisprudencia que determina que el testimonio de la víctima es prueba de cargo concurriendo una serie de requisitos. Veámoslo.

Así, esta Audiencia Provincial en sentencia de fecha 22 de marzo de 2013, con relación al testimonio de la víctima recogiendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha dicho: 'como se indica en la STS de 23 de mayo de 2006 'la declaración de la víctima no es prueba indiciaria sino prueba directa y ha sido admitida como prueba de cargo tanto por la doctrina del Tribunal Supremo (SS. 2004 de 29.11, 313/2002 ) como del Tribunal Constitucional (SS 201/89 , 173/90 , 229/91 ) '. Las Sentencias del Tribunal Supremo de 11 de octubre , 9 de abril y 16 de mayo de 2003 que, respecto de la cautelas garantizadoras de la veracidad del testimonio prestado por la víctima, señalan, siguiendo el criterio de la Sentencia del tribunal Supremo de 19 de febrero de 2000 , las siguientes: «A) Ausencia de incredibilidad subjetiva, que pudiera resultar de sus características o de sus circunstancias personales. En este punto dos son los aspectos subjetivos relevantes:

a) Sus propias características físicas o psicoorgánicas, en las que se ha de valorar su grado de desarrollo y madurez (en el caso de menores), y la incidencia que en la credibilidad de sus afirmaciones pueden tener algunas veces ciertos trastornos mentales o enfermedades, como el alcoholismo o la drogadicción.

b) La inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado-víctima, denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes; pero sin olvidar también que aunque todo denunciante puede tener interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones ( Sentencia de 11 de mayo de 1994 ).

B) Verosimilitud del testimonio, basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone:

a) La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido.

b) La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima ( Sentencias de 5 de junio de 1992 [RJ 1992 , 5857 ], 11 de octubre de 1995 [RJ 1995 , 7852 ], Auto de 17 de abril [RJ 1996, 2907] y 13 de mayo de 1996 [RJ 1996, 4547], y 29 de diciembre de 1997 [RJ 1997, 9218]). Exigencia que, sin embargo, habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración ( art. 330 LECrim [LEG 1882, 16]), puesto que, como señala la sentencia de 12 de julio de 1996 (RJ 1996, 5610), el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho. Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante; etcétera.

C) Persistencia en la incriminación, que debe ser mantenida en el tiempo, y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones. Este factor de ponderación supone:

a) Persistencia o ausencia de modificaciones en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable 'no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones' ( Sentencia de 18 de junio de 1998 [RJ 1998, 5590]).

b) Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

c) Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes.

Debe recordarse en todo caso que no se trata de condiciones objetivas de validez de la prueba sino de criterios o parámetros a que ha de someterse la valoración del testimonio de la víctima, delimitando el cauce por el que ha de discurrir una valoración verdaderamente razonable, y controlable así casacionalmente a la luz de las exigencias que esos factores de razonabilidad valorativos representan'.

Aplicando la anterior doctrina al caso de autos lo cierto es que el testimonio de la víctima reúne los requisitos necesarios para ser considerado prueba de cargo de que la agresión se produjo como ella dice.

Efectivamente, no se advierte ningún reparo en orden a las características de la víctima, tanto físicas como mentales, por las cuales pudiera dudarse del mismo; tampoco móvil espurio que permita dudar de lo manifestado y su verosimilitud se considera como tal pues la declaración es lógica, está rodeada de corroboraciones periféricas y ha sido persistente en su incriminación.

Su testimonio ha sido igual al prestado en fase de instrucción ante el Juez de Instrucción; ha maniendo la misma versión de lo acontecido y la forma en que se produjo la agresión, de cómo fue agarrada por detrás, por la espalda cuando salía del establecimiento, al tiempo que el agresor y acusado asestaba diversas puñadas, sin que esta pudiera hacer nada para defenderse. Ello esta corroborado por el informe médico forense y por lo manifestado por estos en el acto del juicio en donde pusieron de relieve que presentaba once heridas de arma blanca, compatibles con una agresión por la espalda, salvo las del abdomen; por el cuchillo utilizado para la agresión, un cuchillo de cocina que el llevarlo encima denota una intención que en este caso se materializó en la agresión a la víctima.

También está corroborada la versión de la víctima por las versiones contradictorias del acusado con relación a lo manifestado en instrucción y en el acto del juicio, dando una justificación del cambio totalmente inverosímil, que impide que la misma pueda se apreciada por esta Sala, toda vez que la justificación del acusado de que si cuenta lo que dice en el acto del juicio se quedaría sin la niña. Pero es más, cuando se le pregunta sobre las puñaladas, manifiesta que no lo recuerda.

La versión de la víctima también es creíble para esta Sala, porque la misma no se ve desvirtuada por el testimonio de su hermana Florinda , toda vez que esta -su hermana- es pareja sentimental del acusado, tiene un hijo con él y además su testimonio no se considera como imparcial y objetivo, sino que está afectado por lo antes expuesto y que es corroborado por lo que dice en el acto del juicio distinto de lo que dijo en su momento en instrucción, habiendo sido preguntado por dicho cambio sin dar una justificación coherente responde que no miente; es más en algunos extremos incluso manifiesta que no recuerda cómo sucedió porque había pasado mucho tiempo.

La corroboración de lo sucedido en la forma que se dice por la víctima está también en el testimonio del dueño del establecimiento, don Fulgencio , donde entraron la víctima y su hermana para comprar unos zapatos, el cual manifestó que estaba atendiendo a unos clientes y oyó gritos, salió y vio al señor encima de ella, que la agarraba por el cuello y la arrastraba, viendo como la apuñalaba.

En términos similares se manifiesta la testigo doña Mariana , como oyó gritos y tras volverse vio a un hombre y una mujer tirados en el suelo.

Similar es el testimonio de Pilar , cuando dice que iban por el callejón y escuchó ruidos fuertes por detrás como si fuera una pelea. Se volvió y pensó que era gente joven pero siguieron los gritos y se volvió otra vez y vio a un señor arrastrando a una chica por el suelo. Asimismo relata como el señor la tenia cogida del pelo y con un cuchillo enorme, la chica estaba de rodillas y él de pie cogiéndola por el pelo.

Lo anterior es corroborado por el Policía Local num. NUM002 que acudió al lugar de los hechos al ser avisado y cual llegó, vio al chico que tenía cogida a una chica por el pecho y cuello y con un cuchillo en alto, lo que es también confirmado por el otro agente que intervino con num. NUM003 .

Por tanto, de la prueba practicada no se desprende la existencia de una discusión previa como sostiene la defensa, por lo que como antes se adelantó, el ataque y a la agresión se efectuó en la forma en que se relata en los hechos probados.

En cuanto al delito de quebrantamiento de medida cautelar, el reconcomiendo por parte del acusado de los hechos que se le imputan es más que suficiente para, como antes se adelantó, considerarle responsable penal del delito que se le atribuye, pues conocía la resolución judicial y la prohibición, ante lo que hizo caso omiso, no siendo necesaria mayor explicación al respecto, pues dicho reconocimiento esta corroborado por los hechos cometidos.

TERCERO.- En la realización del delito del artículo 139.1ª del Código Penal , concurre en el acusado el agravante de parentesco y no concurren las circunstancias atenuantes de reparación del daño y arrebato y obcecación.

Para resolver adecuadamente si concurren o no la circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal esgrimidas por la defensa y la acusación, es menester no olvidar que para que las mismas puedan ser apreciadas, estas deben de ser acreditadas como el hecho mismo. Veámoslo.

Se pide por acusación pública y privada la concurrencia en el caso de autos de la circunstancia mixta de parentesco. La defensa del acusado reconoce también que en el supuesto enjuiciado concurre.

En efecto, con relación a la agravante mixta de parentesco recogida en el artículo 23 del Código Penal , se reconoce tanto por la acusación como por la defensa que la misma concurre, pues reúne los requisitos exigidos por la Jurisprudencia para considerar los mismos como incursos en dicha agravante, siendo reveladora en este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 28 de enero de 2011 la cual de forma clara, precisa y sencilla dice que: 'la jurisprudencia de esta Sala viene exigiendo en los precedentes por él citados la convivencia en una forma similar a la matrimonial. Consecuentemente, admitida la inexistencia de la misma el motivo carece manifiestamente de fundamento', lo que significa en el presente caso, que la convivencia de acusado y víctima es reconocida por estos y así se recoge en los hechos probados, fruto de dicha convivencia ha sido el nacimiento de una hija, está demostrado que la relación que mantuviera el acusado con la víctima fuera similar a la de un matrimonio.

Y así con cita de la sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias con sede en Oviedo de fecha 14 de febrero de 2014 en donde se dice: 'Tal y como ha señalado la jurisprudencia en las agresiones físicas entre cónyuges resulta de aplicación la citada agravación no sólo cuando se mantiene la situación de convivencia sino también en supuestos de separaciones recientes ( STS 11.05.96 y 03.07.98 ). En este sentido la STS de 03.02.10 declara que 'Como hemos dicho en nuestra Sentencia 1197/2005 de 14 de octubre , a la que sigue la nº 817/2007 de 4 de octubre , la jurisprudencia de este Tribunal ha de cambiar necesariamente merced a la modificación legislativa operada, pues se objetiva su aplicación, de modo que concurre, con los tradicionales efectos agravatorios en delitos contra la vida e integridad física de las personas, aunque haya desaparecido el matrimonio o esa relación de análoga afectividad, por expresa determinación del legislador ( art. 117 de la Constitución española : imperio de la Ley), siempre, claro está, que los hechos estén relacionados con dicha convivencia , directa o indirectamente, no en supuestos de ajena perpetración, es decir, cuando nada tenga que ver con temas relacionados con tal convivencia o sus intereses periféricos'.'

En cuanto a la reparación del daño, el Auto del Tribunal Supremo de fecha 24-4-2014 , nos dice: 'En relación con la reparación del daño, la STS 1006/2006, de 20 de octubre , afirma:

a) Esta circunstancia, de naturaleza predominantemente objetiva, responde a una política criminal orientada a la protección de la víctima y requiere para su estimación dos elementos: 1.- el primero de carácter cronológico, en cuanto la indemnización o reparación deberá llevarse a efecto con anterioridad a la fecha de la celebración del juicio; y 2.- el segundo, de naturaleza material, consistente en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de perjuicios o incluso de la reparación moral. En cualquier caso, deberán quedar excluidos los factores de índole subjetivos propios del arrepentimiento.

b) Desde una perspectiva subjetiva, la atenuante contempla una conducta «personal del culpable». Ello hace que se excluyan: 1.- los pagos hechos por compañías aseguradoras en cumplimiento del seguro obligatorio; 2.- supuestos de constitución de fianza exigidos por el juzgado; 3.- conductas impuestas por la Administración; y 4.- simple comunicación de la existencia de objetos buscados, cuando hubieran sido descubiertos necesariamente.

c) La reparación debe ser suficientemente significativa y relevante, de manera que no es posible reconocer la consecuencia atenuatoria a acciones aparentes o a reparaciones reducidas pese a tener los medios adecuados. Debe, por tanto, excluirse la atenuación en la consignación de pequeñas cantidades. A pesar de todo no es determinante la capacidad económica del sujeto reparador, aunque sea un dato a tener en cuenta, porque las personas insolventes gozarían de un injustificado privilegio atenuatorio, a pesar de la nula o escasa repercusión de su voluntad reparadora en los intereses lesionados de la víctima.

d) Una reparación real y verdadera no implica que en todos los casos deba ser total, cuando el autor haya realizado un esfuerzo reparador auténtico, pues también forma parte de la atenuación la disminución de los efectos perjudiciales del delito, por lo que las reparaciones parciales significativas contribuyen a disminuir tales efectos, todo ello sin perjuicio de la intensidad atenuatoria que el tribunal estime procedente otorgar a la circunstancia.

Y en alguna ocasión ( STS 2-12-2003 ) hemos afirmado que la atenuante de reparación no puede beneficiar al acusado que niega su responsabilidad en los hechos que generaron el daño que se trataba de reparar.'

Y en la reciente sentencia de Tribunal Supremo de fecha 14 de noviembre de 2014 se dice por nuestro Alto Tribunal que: 'Así ya se decía en nuestra Sentencia de 18 de Septiembre de 2012 , en referencia a esta circunstancia de atenuación, que: 'Nuestra jurisprudencia tiene declarado que lo que pretende la atenuante de reparación del daño es incentivar el apoyo y la ayuda a las víctimas en general, lograr que el propio responsable del hecho delictivo contribuya a la reparación o curación del daño de toda índole que la acción delictiva ha ocasionado, desde la perspectiva de una política criminal orientada por la victimología en la que la atención a la víctima adquiere un papel preponderante en la respuesta penal. Para ello resulta conveniente primar a quien se comporta de una manera que satisface el interés general, pues la protección de los intereses de las víctimas no se considera ya como una cuestión estrictamente privada ( SSTS 285/2003, de 28 de febrero ; 774/2005, de 2 de junio , y 128/2010, de 17 de febrero ). De otra parte, se destaca la denominada teoría del 'actus contrarius' que para algunos comportaría el reconocimiento de la autoría del hecho generador del daño, en cuanto el sujeto activo exterioriza una voluntad del reconocimiento de la norma infringida. Dicha tesis se centra en estimar la reparación del daño como una forma de retorno del autor al ámbito del orden jurídico, del cual se alejó cometiendo el delito. Esta rectificación del hecho y manifestación de acatamiento de la norma, puede consistir en una reparación total o parcial, real o simbólica, de los efectos del delito. Lo decisivo es que exteriorice una voluntad de reconocimiento de la norma infringida. Ese 'actus contrarius' es contemplado como una compensación de la culpabilidad por el hecho cometido ( SSTS 625/2001, de 9 de abril , 1237/1003, de 3 de octubre y 78/2004, de 31 de enero ). Se requiere del autor un esfuerzo superior al jurídicamente exigible que pueda operar como una atenuación del reproche de culpabilidad ( STS 44/2008, de 5 de febrero ). En esta segunda perspectiva parece ponderarse la menor necesidad de pena derivada del reconocimiento de los hechos que, como una señal de rehabilitación, puede acompañar a la reparación, aunque la atenuante del art. 21. 5ª del C. Penal no lo exija'.

Asimismo, el Tribunal Supremo en Auto 1894/2007, Nº de Recurso: 1997/2006 , Fecha Auto: 18/10/2007, Ponente Excmo. Sr. D.: Julián Sánchez Melgar. Afirma: 'La reparación debe ser suficientemente significativa y relevante, pues no se trata de conceder efecto atenuatorio a acciones ficticias, que únicamente pretenden buscar la aminoración de la respuesta punitiva sin contribuir de modo eficiente y significativo a la efectiva reparación del daño ocasionado ( sentencias núm. 1990/2001, de 24 octubre , 1474/1999 de 18 de octubre , 100/2000 de 4 de febrero y 1311/2000 de 1 de julio ).

Desarrollando este criterio jurisprudencial, la STS de 10 de febrero de 2.005 ha rechazado la aplicación de esta atenuante en el caso de entrega de 100 euros por daños y perjuicios ocasionados que ascendían a 450,76 euros; y la de 12 de mayo de 2.005 la ha excluido también cuando la cantidad consignada no alcanza ni al 20% de la indemnización señalada.

Es cierto que incluso cuando la cantidad que se entrega para la reparación es exigua, no tiene porqué suponer mecánicamente la inaplicación del art. 21.5ª C.P ., pues, como se ha dicho, esa cantidad está íntimamente relacionada con las posibilidades económicas del acusado, de manera que si ésta es de necesidad y de penuria, la entrega de una cantidad reducida puede servir de fundamento a la atenuante. Pero en estos casos, debe estar perfectamente acreditada la insolvencia total o cuasi total del acusado, tarea que corresponde a la parte que solicita la apreciación de la atenuante, y ello aquí no se produce, cuando el recurrente no habría tenido especial dificultad en acreditarlo en el caso de que así fuera. ( STS 16-1-2007 ).'

Se pretende por la defensa del acusado que la Sala aprecie dicha atenuante a tenor de su comportamiento, su arrepentimiento y su voluntad reparadora entregado para tal fin lo que percibe por su trabajo. Sin embargo, ello no es suficiente para que esta Sala pueda apreciar la atenuante que se esgrime. No vamos a negar que el acusado ha expresado que pedía perdón y también que aún admitiendo que conforme a sus posibilidades intenta reparar el daño causado, lo cierto es que ello, tal aptitud de intentar acreditar la reparación del daño se adopta antes del juicio, no constando ningún intento reparador antes de su celebración, pero además el importe que se pretende como válido a estos efectos, no puede ser admitido por lo simbólico y testimonial, lo que impide a esta sala apreciar la misma, pues de lo contrario, de admitir su concurrencia en el caso de autos, cualquier manifestación en este sentido sería suficiente para su apreciación. Se dice que se ha abonado la cantidad de 200 euros fruto del trabajo que desarrolla en el centro penitenciario desde hace dos meses, cantidad esta que no impide el considerar como un mero gesto, sin trascendencia a los efectos que se pretende, máxime cuando con ello se quiere atenuar la responsabilidad por en delito cometido contra la vida de las personas; sistema o modo de reparación que no garantiza que dictada la sentencia el mismo siga cumpliendo con entregar el dinero que percibe de su trabajo a la víctima, pues la realización de ello, de la entrega del dinero, no está garantizada de ninguna otra forma que su mera voluntad y cumplimiento, el cual puede cesar en cualquier momento.

Por lo que respecta a la atenuante de arrebato u obcecación, es necesario partir de los requisitos que exige la Jurisprudencia para su apreciación y a tal fin, el Auto 655/2007, Nº de Recurso: 1579/2006, de fecha 29 de marzo de 2007, Ponente Excmo. Sr. D.: Perfecto Andrés Ibáñez, afirma: 'Para la apreciación de la circunstancia atenuante de arrebato u obcecación, esta Sala ha establecido los siguientes requisitos: a) la existencia de determinados estímulos potencialmente capaces de producir anomalías psíquicas en el sujeto activo de la dinámica delictiva; b) que tales anomalías tengan su origen en un estado de furor o cólera, de ofuscación o de turbación permanente, capaces de disminuir el intelecto o la voluntad de la persona; c) que las causas determinantes de los estímulos no sean repudiadas por la norma socio-cultural que rige la convivencia social, es decir, que los móviles determinantes no ofrezcan carácter abyecto; d) que el origen estimulante proceda de la víctima o sujeto pasivo del delito, y no del propio autor; e) una relación de causalidad entre los estímulos y las anomalías psíquicas, y f) una razonable conexión temporal entre la presencia de los estímulos y el surgimiento de la emoción o la pasión. ( STS de 17 de julio de 2000 ).' Y en recurso 798 /2003P, se dicta el Auto de fecha 2 de abril de 2004, Ponente Excmo. Sr. D .: Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, que dice: 'D) Por último, en lo que se refiere a la alegación que incidentalmente y sin desarrollar hace la parte recurrente sobre la no apreciación por la sentencia combatida de la circunstancia atenuante de arrebato, debe señalarse, en primer término, que la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal de arrebato u obcecación u otro estado pasional de entidad semejante prevista en el número tercero del artículo 21 del Código Penal es, según jurisprudencia de esta Sala (Sentencia de 22 de octubre de 2001 , por todas), 'una reacción momentánea que los seres humanos experimentan ante estímulos poderosos que producen una honda perturbación del espíritu, que ofusca la inteligencia y determinan a la voluntad a obrar irreflexivamente y es elemento objetivo insoslayable para la apreciación de esta circunstancia el que el estímulo que desencadena la reacción rápida e instantánea, -arrebato-, debe tener cierta entidad de tal manera que justifique o explique la reacción del acto y merezcan una disminución de la imputabilidad con los efectos consiguientes sobre la pena'. Esta atenuante tiene, en consecuencia, su límite superior en el trastorno mental transitorio y su inferior está constituido por el simple acaloramiento (e incluso aturdimiento) que ordinariamente acompaña los delitos denominados de sangre, como el que es objeto de esta censura casacional. Tal estado pasional tiene que tener una intensidad suficiente para romper los mecanismos inhibitorios, de modo que el sujeto se encuentre inmerso en una situación emotiva que la ley ha denominado como de 'arrebato' u obcecación'. ( STS 25-2-2002 ) La simple mención al hecho de que el acusado se encontrara molesto e irritado no tiene la intensidad suficiente para la aplicación de la atenuante pues tal estado no supone una disminución de la capacidad del recurrente para refrenar sus mecanismos inhibitorios.'

Pues nada se ha probado sobre la concurrencia de dicha circunstancia en el caso de autos. La lectura de los hechos declarados probados no permite apreciar la existencia de ninguna motivación que permita apreciar la atenuante que se aduce. Es más, la propia dinámica comitiva del hecho delictivo anula la atenuante que se esgrime. Su existencia para la defensa del acusado se fundamenta únicamente en apreciaciones de personas, la madre del acusado, que en modo alguno demuestra lo que se exige para su apreciación en los términos antes expuestos y en expresiones o comportamientos del acusado que en modo alguno son relevantes para de ellos poder concluir que su alteración era tal que obró por arrebato u obcecación.

CUARTO.- Como consecuencia de lo anteriormente expuesto, el acusado Bienvenido , deberá ser condenado como autor responsable del delito de asesinato en grado de tentativa a la pena de trece años de prisión, por ser esta la que procede al ser la que corresponde al delito de asesinato en grado de tentativa en la mitad superior por concurrir el agravante de parentesco, tal como determina el articulo 66 del CP , teniendo en cuento a la gravedad de los hechos enjuiciados, con la pena accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y la prohibición de aproximarse a Natividad a una distancia inferior a mil metros, a su domicilio, a su lugar de trabajo y a cualquier otro que frecuentado por ella por tiempo de diez años, así como la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual por tiempo de diez años, todo ello al amparo de lo establecido en el art. 57 del Código Penal .

No procede, sin embargo acordar la pena de privación de patria potestad con respecto a la hija menor Adoracion pedida por las acusaciones. En efecto, la petición se fundamenta en el artículo 55 del Código Penal en relación con el artículo 46 del citado Código . En este sentido, esta Sala considera que no se puede imponer la pena solicitada porque no se trata de una pena cuya imposición sea automática. En efecto, el legislador ha condicionado la imposición de la pena de privación del ejercicio de la patria potestad a que tuviera relación directa con el delito cometido, lo que no acontece en el caso de autos; pero además el propio articulo 46 del Código Penal dice: 'La inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento, priva al penado de los derechos inherentes a la primera, y supone la extinción de las demás, así como la incapacidad para obtener nombramiento para dichos cargos durante el tiempo de la condena. La pena de privación de la patria potestad implica la pérdida de la titularidad de la misma, subsistiendo los derechos de los que sea titular el hijo respecto del penado. El Juez o Tribunal podrá acordar estas penas respecto de todos o alguno de los menores o incapaces que estén a cargo del penado, en atención a las circunstancias del caso. A los efectos de este artículo, la patria potestad comprende tanto la regulada en el Código Civil, incluida la prorrogada, como las instituciones análogas previstas en la legislación civil de las Comunidades Autónomas'. Todo ello, por la redacción dada por la Ley Orgánica 5/2010 de 22 junio 2010, lo que significa que deberá de atenderse en estos casos a la relación circunstanciada que deberá de recogerse en la sentencia con relación a los hechos probados, lo cual tampoco acontece en este caso, pues lo cierto es que no siendo una pena cuya aplicación proceda de forma automática, deberá de probarse y acreditarse -conforme a las exigencias del derecho penal- la necesidad de su imposición, pues no basta la mera alegación o pretender su imposición por el mero reproche objetivo de la conducta cometida por el acusado, debiendo acreditar, pues así lo exige el derecho sancionador, que los hechos son perjudiciales para el menor, prueba esta que no ha acontecido, y criterio este al que se puede acudir, pero ahora insuficiente por lo antes expuesto, toda vez que no tiene relación directa con el delito cometido.

Por tanto, esta falta de prueba en este orden jurisdiccional no implica que en el ámbito civil pueda instarse y pretender lo que aquí ahora se deniega penalmente ante la falta de acreditación por parte de quien debe de acreditar lo que quiere, esto es la acusación.

No procede por tanto, imponer la pena de privación de patria potestad, sin perjuicio de que como ya se dijo en la sentencia de esta sala de fecha 17 de octubre de 2014 , que: 'En cualquier caso y en el seno del procedimiento civil tendrán las partes mayor libertad de alegación y prueba pudiendo en aquella sede debatir nuevamente esta cuestión.'

No procede poner la pena de alejamiento con relación a la hija menor Adoracion por lo antes expuesto, sin perjuicio de lo que pudiera resolverse o se haya resuelto en la Jurisdicción Civil.

Por el delito de quebrantamiento de medida cautelar procede la pena de seis meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

QUINTO.- Que toda persona penalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente en la extensión determinada y con el carácter expresado en los artículos 109 a 122 del Código Penal , por lo que procede que el acusado Bienvenido , que no cuestiona el importe de las cantidades que se le reclama por tal concepto y por ello, deberá de indemnizar a doña Natividad en 37.705 euros, cantidad esta que es reclamada por la Acusación Particular.

Asimismo, deberá de abonar el importe de las costas procesales por imperativo de lo dispuesto en el art. 123 del Código Penal vigente.

VISTOS, además de los preceptos citados del Código Penal y los artículos 141 , 142 , 203 , 239 , 240 , 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ,

Fallo

Debemos condenar y condenamos a Bienvenido , como autor responsable de un delito de asesinato en grado de tentativa, con la concurrencia de la circunstancia agravante de parentesco y como autor responsable de un delito de quebrantamiento de medida cautelar a las siguientes penas:

1.-Por el delito de asesinato en grado de tentativa, con la concurrencia de la circunstancia agravante de parentesco, a la pena de trece años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y la prohibición aproximarse a Natividad a una distancia inferior a mil metros, a su domicilio, a su lugar de trabajo y a cualquier otro que frecuentado por ella por tiempo de veintitrés años, así como la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual por tiempo de veintitrés años.

2.-Por el delito de quebrantamiento de medida cautelar a la pena de seis meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

El condenado, Bienvenido , deberá de abonar en concepto de responsable civil por las lesiones y secuelas causadas a Natividad , la cantidad de treinta y siete mil setecientos cinco euros (37.705 euros) y el pago de las costas causadas.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad que se impone abonamos todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebramiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.