Sentencia Penal Nº 1/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 4, Rec 20/2012 de 12 de Enero de 2015

Encabezamiento

Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ Santiago de Compostela, 96 - 28071

Teléfono: 914934570,914934427,4606,4751

Fax: 914934569

37051530

N.I.G.:28.079.00.1-2012/0007540

Procedimiento Abreviado 20/2012

Delito:Estafa

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 22 de Madrid

Procedimiento Origen:Diligencias Previas Proc. Abreviado 2876/2010

Magistrado ponente: Ilmo. Sr. JOSÉ JOAQUÍN HERVÁS ORTIZ

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid ha pronunciado en nombre de Su Majestad el Rey la siguiente:

S E N T E N C I A Nº 1/2015

MAGISTRADOS /

D. EDUARDO JIMÉNEZ CLAVERÍA IGLESIAS /

D. MARIO PESTANA PÉREZ /

D. JOSÉ JOAQUÍN HERVÁS ORTIZ /

/

En Madrid, a doce de enero de dos mil quince.

VISTO en juicio oral y público ante la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial de Madrid, el Procedimiento Abreviado nº 2876/10 procedente del Juzgado de Instrucción nº 22 de Madrid, seguido por presunto delito de estafa, contra Emilia , con pasaporte francés nº NUM000 , nacida el día NUM001 1.984, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa; habiendo sido partes el MINISTERIO FISCAL, representado por la Ilma. Sra. D.ª Araceli Almendra Sánchez, y dicha acusada, representada este última por la Procuradora D.ª Raquel Gómez Sánchez y defendida por el Letrado Marino Turiel Gómez; y siendo parte también, como acusación particular, 'ESGAR VIAJES, S.L.', representada por el Procurador D. José María Rico Maesso y defendida por la Letrada D.ª María Isabel López Paños, ha sido Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ JOAQUÍN HERVÁS ORTIZ, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos enjuiciados como legalmente constitutivos de un delito continuado de estafa de los artículos 74 , 248.1 . y 250.1.5º del Código Penal , considerando responsable del mismo, en concepto de autora, a la acusada, Emilia , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y para la que solicitó la imposición de una pena de cuatro años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y una pena de diez meses de multa con una cuota diaria de diez euros, y costas.

Asimismo, el Ministerio Fiscal solicitó la condena de la acusada a que, en vía de responsabilidad civil, indemnizase a la mercantil 'Esgar Vacaciones, S.L.' en la cantidad de 73.000 euros, por los perjuicios ocasionados, con los intereses legales que correspondiesen.

SEGUNDO.Por su parte, la acusación particular calificó definitivamente los hechos enjuiciados como legalmente constitutivos de un delito continuado de estafa de los artículos 74 , 248.1 . y 250.1.5º del Código Penal , considerando responsable del mismo, en concepto de autora, a la acusada, Emilia , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y para la que solicitó la imposición de una pena de seis años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y una pena de doce meses de multa con una cuota diaria de diez euros, y pago de costas, incluidas las de la acusación particular.

Asimismo, la acusación particular solicitó la condena de la acusada a que, en vía de responsabilidad civil, indemnizase a la mercantil 'Esgar Vacaciones, S.L.' en la cantidad de 73.000 euros, por los perjuicios ocasionados, con los intereses legales que correspondiesen.

TERCERO.El Letrado defensor de la acusada elevó a definitivas sus conclusiones provisionales e interesó la libre absolución de su patrocinada.

PRIMERO.La acusada, Emilia , con pasaporte francés nº NUM000 , nacida el día NUM001 1.984 y sin antecedentes penales, contrató con la agencia de viajes 'Esgar Vacaciones, S.L.', entre los meses de enero y abril del año 2.010, en el ámbito de la actividad de esta última, las siguientes prestaciones:

1º) Dos billetes de AVE Madrid-Málaga para viajar el 28 de enero de 2.010 y un billete de AVE Málaga-Madrid para viajar el día 29 de enero de 2.010.

2º) Alquiler de un coche en Málaga el día 28 de enero de 2.010.

3º) Estancia en el hotel 'Villa Magna' de Madrid durante los días 14, 15 y 16 de febrero de 2.010.

4º) Cuatro billetes de AVE Madrid-Lleida para viajar el día 5 de marzo de 2.010.

5º) Estancia en el hotel 'Val De Neu' de Baqueira durante tres noches del 5 al 8 de marzo de 2.010.

6º) Estancia en el hotel 'Park Hyatt' de Milán durante una noche del 22 al 23 de marzo de 2.010, así como los traslados de ida y vuelta, para tres pasajeras, entre el aeropuerto de Milán y dicho hotel durante esos dos días.

7º) Estancia en el hotel 'Full Moon' de las Maldivas durante los días 27 de marzo al 2 de abril de 2.010.

8º) Estancia en el hotel 'Soneva Gili' de las Maldivas durante los días 2 al 5 de abril de 2.010.

9º) Billetes de avión para dos personas, con sus correspondientes escalas, para viajar de Madrid a las Maldivas y viceversa entre los días 26 de marzo y 5 de abril de 2.010.

SEGUNDO.La acusada no ha abonado el importe de esos viajes y servicios por entender que la facturación realizada por la agencia de viajes contenía muchos defectos e incluía otros viajes y servicios que no habían sido contratados ni realizados por ella o que no se justificaban documentalmente.

Por las mismas razones tampoco el padre de la acusada, Epifanio , dueño de las empresas 'Cadmax Ingeniería' y 'Cadmax System', procedió a abonar el importe de esos viajes y servicios.

Fundamentos

PRIMERO.Los anteriores hechos probados han sido obtenidos tras la valoración por la Sala de las pruebas practicadas en el acto del juicio, bajo los principios de inmediación, oralidad, contradicción y publicidad, a las que posteriormente se hará más detallada referencia. Y debe comenzarse por señalar que tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular, tras la práctica de la prueba, solicitaron que se condenase a la acusada, Emilia , como autora responsable de un delito continuado de estafa de los artículos 74 , 248.1 . y 250.1.5º del Código Penal , por lo que ha de analizarse si en la conducta de la acusada concurren o no los elementos objetivos y subjetivos del tipo de injusto del referido delito. En este sentido, las recientes Sentencias del Tribunal Supremo de 8 de mayo de 2.014 ( STS nº 379/2014) y de 23 de septiembre de 2.014 ( STS nº 621/2014 ), señalan que el delito de estafa está integrado por los siguientes elementos estructurales:

1º) La utilización de un engaño previo bastante, por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico ( primer juicio de imputación objetiva); esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo- subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto.

2º) El engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción.

3º) Debe darse también un acto de disposición patrimonial del sujeto pasivo, debido precisamente al error, en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero.

4º) La conducta engañosa ha de ser ejecutada con dolo y ánimo de lucro.

5º) De ella tiene que derivarse un perjuicio para la víctima, perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa ( nexo causal o naturalístico) y materializarse en el mismo el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima supone la acción engañosa del sujeto activo ( relación de riesgo o segundo juicio de imputación objetiva).

Hecha esa consideración sustantiva y a la vista de la prueba de cargo que ha sido ofrecida por las acusaciones para intentar acreditar el delito imputado, no está de más realizar algunas consideraciones de índole procesal vinculadas al derecho fundamental a la presunción de inocencia, contemplado en el artículo 24.2. de la Constitución , que, pese a su aparente obviedad, no parece ocioso resaltar en el supuesto que nos ocupa.

En este sentido, ha de recordarse que corresponde a las acusaciones la carga de probar cumplidamente que en la conducta de la persona acusada concurren todos los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal cuya aplicación se pretende, de tal manera que la insuficiente acreditación de uno de esos elementos típicos o la duda razonable sobre su concurrencia ha de dar lugar a una sentencia absolutoria.

Por otra parte, debe destacarse que para valorar la suficiencia o insuficiencia de la actividad probatoria desplegada en un concreto proceso ha de tomarse necesariamente en consideración cuál es la concreta conducta delictiva que se pretende probar, pues diferentes tipologías delictivas pueden reclamar medios probatorios diversos, de tal manera que lo que puede entenderse prueba suficiente en unos casos puede considerarse insuficiente en otros. La declaración de la víctima, con ciertas corroboraciones objetivas, puede ser suficiente para considerar probada una agresión sexual, en la medida en que se trata de un delito que suele cometerse de forma oculta o clandestina y que, por tanto, resulta de imposible o muy difícil prueba por otras vías; pero, en la mayoría de las ocasiones, será insuficiente para dar por probado un delito económico, como lo es el delito de estafa, en la medida en que la propia dinámica delictiva suele llevar consigo la presentación, firma o intercambio de determinados documentos que suelen estar presentes en la actividad negocial que se despliega en determinados sectores del tráfico jurídico y económico.

En esos casos en los que suele existir documentación que deja un rastro objetivo del que extraer los indicios de la responsabilidad criminal que se atribuye a la persona acusada y que, por tanto, puede ser traída al proceso por la acusación en acreditación del hecho delictivo y de su autor, no es razonable admitir que se prescinda de tan importante actividad probatoria, de naturaleza documental y objetiva, acudiendo a declaraciones de la supuesta víctima o de otros testigos a fin de que todos ellos relaten en el proceso sus subjetivas apreciaciones de unos hechos que tan fácilmente pudieron acreditarse objetivamente a través del rastro dejado por documentos de necesaria o muy probable existencia y que no son aportados al proceso sin justificación razonable. En este punto, no está de más recordar la regla admonitiva que, en el ámbito del proceso civil, se contenía en el artículo 1.248 del Código Civil -ya derogado por la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil-, que, tras indicar que la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos sería apreciada por los Tribunales conforme a lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil, añadía que, no obstante, ello debería hacerse 'cuidando de evitar que por la simple coincidencia de algunos testimonios, a menos que su veracidad sea evidente, queden definitivamente resueltos los negocios en que de ordinario suelen intervenir escrituras, documentos privados o algún principio de prueba por escrito' ('sic').

La derogación de ese precepto, obviamente, no debe llevar a la conclusión de que el principio de libre valoración de la prueba permite apartarse de tan sabia advertencia, que si ya no viene impuesta directamente por el derecho positivo vigente sí que encuentra plena acogida en nuestro ordenamiento jurídico por la vía de las reglas de la sana crítica, que, como parámetros fundamentales en la valoración probatoria, encuentran expresa cita normativa, entre otros, en los artículos 316 y 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Y si ello ha de ser así en el proceso civil, con mayor razón, si cabe, ha de predicarse la vigencia de dicha admonición en el proceso penal, en la medida en que la valoración en conciencia de la prueba que el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal reclama lleva implícita la exigencia de una valoración crítica, racional y ponderada de los diferentes elementos de prueba que se ofrecen al Tribunal y que, como antes dijimos, han de ser puestos en relación, para determinar su eficacia, con la concreta tipología delictiva que es objeto de enjuiciamiento.

SEGUNDO.Sobre la base de las consideraciones que hemos dejado expuestas en el precedente ordinal y descendiendo al concreto supuesto que nos ocupa, debemos decir ahora que no pueden tener favorable acogida las pretensiones punitivas que se esgrimen en el presente proceso con tan escaso y débil bagaje documental como el que ha sido ofrecido por las acusaciones, cuando es evidente que pudieron y debieron ser aportados otros documentos que pudieran haber dotado a dichas pretensiones de una solidez de la que carecen.

En efecto, debe señalarse que como prueba de las relaciones negociales que tuvieron lugar entre la acusada y la agencia de viajes, constituida esta última en acusación particular, se aportaron una serie de correos electrónicos (folios 32 al 111 de la causa) cuya autenticidad fue seriamente puesta en entredicho por el informe pericial que la defensa de la acusada aportó al inicio del acto del juicio y que fue ratificado en el plenario por el perito que lo emitió, el ingeniero informático D. Jacobo .

Así, el citado informe pericial pone en evidencia no sólo la existencia de importantes incoherencias en las cadenas de mensajes -entre las que cabe destacar determinados mensajes sin cabecera y patentes discordancias cronológicas-, sino también la inexistencia de espacios entre cabecera y mensaje, la existencia de discordancias en los símbolos sobre respuestas o reenvíos de mensajes y la inexistencia de 'asunto' en algunos de ellos, que le llevan a concluir que los mensajes aportados no han sido imprimidos directamente desde un programa de correo electrónico, sino que se trata de mensajes que han sido pasados o copiados en un procesador de textos, como pudiera ser 'Word', y que, tras ello, han sido imprimidos, con la consecuencia de que no existe garantía alguna de que ni los mensajes ni su contenido sean auténticos, al haber podido sufrir modificaciones en ese tratamiento manual de los mismos.

Llegados a este punto, debemos destacar que esos correos electrónicos fueron presentados al inicio de la fase de instrucción, constando en ellos, como fechas de impresión, las de 8 de abril de 2.010 y de 9 de julio de 2.010, es decir, que fueron impresos en fechas muy recientes a haberse producido los hechos supuestamente delictivos, sin que haya ofrecido la acusación particular explicación alguna sobre las razones por las que procedió a editar los mensajes en un procesador de textos de forma manual, en lugar de proceder a imprimirlos directamente desde el correspondiente programa de correo electrónico, lo que hubiera permitido dotar de unas mínimas garantías de fiabilidad a las sucesivas cadenas de mensajes, especialmente en lo referente a la ausencia de omisiones o saltos en dichas cadenas o secuencias, y comprobar el contenido de cada mensaje salido directamente de dicho programa de correo.

Por otra parte, es de destacar también que la acusada no sólo negó autenticidad en el plenario a los supuestos mensajes de correo electrónico, sino que en la declaración que prestó en fase de instrucción, el día 18 de enero de 2.011, ya puso en cuestión varios de esos mensajes, negando que los hubiese enviado ella, sin que la acusación particular, ni en ese momento ni posteriormente, haya propuesto prueba pericial alguna con la finalidad de corroborar la autenticidad de los mensajes por ella aportados.

Todo ello nos lleva a concluir que esos mensajes de correo electrónico carecen de la fiabilidad suficiente como para atribuirles la eficacia probatoria pretendida por las acusaciones. Sólo a algunos de ellos puede atribuirse la eficacia probatoria derivada de su expreso reconocimiento por la acusada, como lo son los obrantes a los folios 33, 34, 36, 37, 38, 39, 41, 50 y 103; pero de ellos no cabe extraer indicios suficientes de la presencia de los elementos típicos del delito de estafa, al no tratarse más que de conversaciones sobre viajes entre la acusada y la agencia de viajes.

Por otra parte, como documentación fundamental esgrimida por las acusaciones en apoyo de sus pretensiones, se aportan una serie de facturas emitidas por la agencia de viajes (folios 113 al 130, 226 al 229 y 232 al 234) con las que se pretende que se tengan por acreditados los servicios que se dicen prestados y los precios que por ellos se reclaman. Pero también ocurre que pese a que la acusada viene discutiendo, desde la fase de instrucción, la corrección de la facturación realizada, al entender que parte de los servicios que se pretenden facturar no han sido contratados por ella o no le han sido prestados o que se reclaman por ellos precios desorbitados, es lo cierto que la acusación particular no ha aportado -ni ha intentado que se aporte- ninguna otra documentación adicional de dichos servicios, tales como los albaranes a los que las facturas se refieren o las facturas emitidas por los hoteles o por los turoperadores a la agencia de viajes y que ésta dice haber tenido que pagar o, finalmente, los documentos que la acusada necesariamente tuvo que firmar cuando le eran prestados determinados servicios o cuando hacía ciertas compras.

Nada de eso se ha aportado pese a que toda la facturación de la agencia de viajes estaba siendo abiertamente controvertida por la acusada y pese a que el testigo Roque , socio de la agencia de viajes y administrador único de la misma cuando ocurrieron los hechos, dijo que esa documentación existía, añadiendo incluso que no sabía por qué no había sido aportada a las actuaciones la factura que la agencia viajes había abonado al turoperador 'Catai' en relación con el viaje a Maldivas.

Pero es que, además, debe destacarse que la facturación que ha sido aportada a las actuaciones dista mucho de ser clara y se aprecian defectos e incoherencias que permiten considerar comprensible la oposición de la acusada a su abono hasta que no se introduzca en dicha facturación la necesaria claridad y se justifiquen suficientemente las compras y servicios cuyos importes se reclaman.

En efecto, en la factura obrante a los folios 113 y 114 se incluyen cargos correspondientes a viajes distintos, negando además la acusada que hubiese realizado el viaje a Marrakech y negando también la procedencia de incluir en la facturación al menos el régimen de media pensión y los traslados entre el aeropuerto y el hotel. En este punto, el testigo Roque viene a reconocer que, en efecto, dicho viaje no fue realizado, sin que se haya explicado ni justificado documentalmente la procedencia de incluir esos abonos en la indicada factura.

En la factura obrante al folio 115 se realiza un cargo de dos billetes de avión Madrid-Marrakech-Madrid, para los días 30 y 31 de enero de 2.010, a nombre de Agapito y de la acusada, siendo negada la procedencia de dicho abono por esta última al manifestar, como ya se ha señalado, que no se realizó dicho viaje.

Respecto de la factura obrante al folio 116, es de destacar, de un lado, que se incluyen en ella conceptos referidos a dos servicios diferentes, sin que resulte comprensible esa acumulación de conceptos, y, de otro lado, la acusada manifestó que, como puede verse en la facturación y hoja de registro correspondiente al hotel 'Villa Magna' de Madrid obrantes a los folios 226 al 229, esa factura y esa reserva iban a su propio nombre, por lo que no abonó la factura del folio 116 porque no entendía que se hiciese constar en ella a un tal 'Sr. Conrado ', al que manifestó no conocer, además de que tampoco existía coincidencia de importes entre la factura del hotel y lo reclamado por la agencia, sin que tampoco esta última haya justificado tales discrepancias.

En la factura obrante a los folios 117 al 120 se viene a comenzar por reconocer la improcedencia de parte de los servicios facturados anteriormente por el viaje a Marrakech, procediéndose a continuación a incluir una serie de cargos referentes a viajes distintos realizados en diferentes fechas, sin que se entienda por qué se unifican todos esos cargos en una única factura y sin que se incluya en ella un desglose de conceptos lo suficientemente detallado como para poder llegar a conocer con precisión qué concretos servicios se están facturando y qué concretas cantidades se están reclamando por ellos, sin olvidar que se incluyen referencias a una serie de albaranes cuya aportación tampoco se ha realizado ni intentado siquiera, pese a que dicha aportación podría haber servido de complemento aclaratorio de dicha facturación.

En definitiva, se trata de una factura que globaliza conceptos heterogéneos, sin justificación suficiente. Pero es que, además, en ella se incluyen determinados cargos correspondientes a un viaje a Baqueira supuestamente realizado, entre los días 11 y 14 de marzo de 2.010, por el padre de la acusada, Epifanio , cuya realización ha sido negada por este último y por la acusada. En este sentido, le fue exhibido en el acto del juicio a Epifanio el folio de la factura en el que se recogen esos cargos (folio 118) y dijo que él no había hechos ese viaje, añadiendo que podía apreciarse en los movimientos de su tarjeta de crédito correspondiente a los días 12 y 13 de marzo de 2.010, que fueron aportados al inicio del acto del juicio, que en esas fechas utilizó su tarjeta en determinados servicios prestados en Madrid y no en Baqueira. Es más, al señor Epifanio le fue exhibida en el plenario la supuesta hoja de registro de su supuesto alojamiento en el hotel de Baqueira (folios 132 y 133) y negó que fuese suya la firma de cliente obrante al folio 133, lo que ofrece, al menos en principio, razones para desconfiar de la procedencia de determinados conceptos que la agencia de viajes pretende cobrar a la acusada.

La factura obrante a los folios 121 y 122, correspondiente al viaje a Milán, incluye un cargo del 15% sobre el importe del 'full credit', que la acusada niega haber pactado con la agencia de viajes, sin que pueda perderse de vista que la falta de abono de esta factura encuentra también justificación en los graves defectos que presenta el resto de la facturación, a los que ya hemos hecho referencia, máxime cuando la agencia de viajes reclamaba a la acusada, inicialmente, una cantidad global de más de cuarenta mil euros por el conjunto de los viajes, sin proceder a la adecuada individualización, detalle y justificación de lo reclamado por cada uno de esos viajes.

En relación con la factura obrante a los folios 123 y 124, baste decir que se incluye un cargo por 'full credit' en los hoteles en Maldivas nada menos que por importe de 24.023,30 euros, sin desglose alguno y sin la más mínima justificación documental que permita conocer qué compras o servicios se incluyen en ese concepto y a qué precios, por lo que a nadie puede extrañar que se discuta el pago de esa factura. En este sentido, no constituye justificación suficiente el documento obrante a los folios 232 al 234 de las actuaciones, que consistiría, supuestamente, en la factura emitida por el hotel 'Soneva Gili' de Maldivas, pues se trata de un documento sin garantía alguna de autenticidad, remitido vía fax y que no lleva firma de nadie, de tal manera que pudiera haber sido confeccionado por cualquiera.

Por otra parte, hemos de añadir que no son de recibo las argumentaciones con las que el testigo Roque vino a pretender en el plenario que se diese por bueno este último documento, al afirmar que las relaciones entre hoteles y turoperadores siempre han sido así y que la agencia de viajes contrató con el turoperador 'Catai' y éste, a su vez, con el hotel, añadiendo que si el hotel ha facturado eso a 'Catai' y 'Catai' ha facturado eso a la agencia de viajes 'está consensuado' ('sic') que es eso lo que se ha consumido, añadiendo que el hotel no se va a inventar consumos inexistentes. Y no son de recibo esas argumentaciones porque, de ser aceptadas sin más, dejarían, desde luego, sin defensa alguna al consumidor o usuario de los servicios frente a cualquier fraude o defecto en la facturación por parte de las compañías que los prestan. Y menos aún puede aceptarse esa argumentación cuando dicho testigo reconoce que dispone de la factura que le giró 'Catai' y, sin embargo, no ha sido aportada a las actuaciones sin justificación alguna.

La factura obrante a los folios 125 al 127 no sólo incluye, una vez más, conceptos o cargos por viajes diversos, sin que se haya ofrecido una explicación satisfactoria de tan heterogénea agregación, sino que se incluye en ella un cargo por un billete a avión Madrid-Caracas-Madrid para el día 23 de marzo de 2.010, a nombre de un tal Justiniano , que no ha podido saberse, en el presente proceso, de quién se trata, habiendo negado la acusada que ella haya contratado y realizado ese viaje a Caracas y que conozca siquiera a dicha persona, sin que tampoco las acusaciones hayan acreditado que tal persona, de existir, guarde relación alguna con la acusada.

La factura obrante al folio 128 va referida al alquiler de un coche el día 5 de marzo de 2.010 en la estación de tren de Lleida, supuestamente realizado por quien en el documento se dice ser 'Sr. Agapito ' ('sic'), habiendo negado la acusada que ella hubiese estado en Lleida con ese señor ni que éste hubiese alquilado un coche en dicha ciudad, añadiendo que ella hizo ese viaje con Jaime y con dos amigos.

La factura del folio 129 va referida al alquiler de un vehículo en Lleida, durante los días 5 al 8 de marzo de 2.010, figurando como conductor un tal Juan Carlos , manifestando la acusada en relación con esa factura que es cierto que contrataron un vehículo en Lleida durante esos días, pero que la factura no se corresponde con dicho alquiler, pues el conductor del vehículo era Jaime y no fue ese el importe pactado, añadiendo que, además, desconocía por completo quién era ese tal Juan Carlos . Y lo cierto es que tampoco han acreditado las acusaciones la vinculación de esa factura con la acusada.

La factura obrante al folio 130 va referida a un supuesto alquiler de un vehículo en Lleida, durante los días 11 al 14 de marzo de 2.010, por el padre de la acusada, Epifanio , y ya hemos visto que este último negó en el plenario haber realizado dicho viaje, sin que tampoco hayan acreditado las acusaciones que esa contratación fuese realizada por aquélla.

En definitiva, el hecho de que la agencia realizase una reclamación económica conjunta o globalizada por todos los servicios que, según ella, se habían prestado a la acusada, así como los defectos apreciados en la facturación aportada, permiten considerar razonable la postura adoptada por la acusada y por el padre de ésta, consistente en negarse a abonar cantidad alguna hasta que no se ofreciese por la agencia una justificación documental suficiente de los diferentes conceptos reclamados.

Por otra parte, tampoco está de más señalar que, al menos en lo que se refiere a los concretos viajes que son objeto del presente proceso, la actividad de la agencia de viajes reclamante no parece haberse ajustado a las exigencias impuestas por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias.

TERCERO.Partiendo de lo expuesto en los precedentes ordinales, debemos señalar ahora que la prueba testifical que se ofrece por las acusaciones resulta insuficiente para acreditar la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal, por las razones que se van a exponer a continuación.

En primer lugar, ya hemos resaltado la preponderancia que, en supuestos como el que nos ocupa, ha de atribuirse a la prueba documental, teniendo en cuenta que es claro que esa prueba existe o debió existir y que pudo y debió ser aportada a las actuaciones o, al menos, debió solicitarse que fuese reclamada por los órganos judiciales de las personas o entidades que las tuvieran a su disposición, sin que nada de esto se hiciese, limitándose las acusaciones a intentar suplir esa falta de actividad probatoria con la proposición de unas pruebas testificales que pudieran haber sido útiles y eficaces si se hubiesen practicado sobre la base una prueba documental mínimamente sólida, pero no sobre la base de unos correos electrónicos de contenidos más que dudosos en cuanto a su autenticidad ni sobre la base de una facturación defectuosa y -huelga decirlo- unilateralmente confeccionada por la agencia de viajes reclamante, sin venir apoyada o complementada por la documentación acreditada de la real prestación de esos servicios a la acusada.

En efecto, la declaración testifical de Roque no puede servir de acreditación suficiente, sin esta última documentación, en la medida en que cabe dudar seriamente de que en sus apreciaciones no se haya dejado llevar, incluso de forma inconsciente, por la subjetividad propia de quien tiene un evidente interés económico en que prosperen las pretensiones que la agencia de viajes esgrime en el presente proceso, pues no puede dejase de lado que la agencia de viajes reclamante tiene sólo dos socios, que son el propio Roque y Borja , como este último dijo en el plenario, y que aquél era el administrador único de la agencia a la fecha de los hechos. Y menos aún puede servir esa declaración testifical como acreditación suficiente de los elementos del tipo penal cuando el propio testigo viene a reconocer la existencia de documentación acreditativa de la real prestación de los servicios y, sin embargo, no se aporta dicha documentación al proceso.

Mucho menos aún puede considerarse suficiente la declaración del otro socio, Borja , que manifiesta un casi total desconocimiento de los hechos, al venir ocupándose de otra agencia ubicada en el Encinar de los Reyes, y al añadir que era Roque el que se ocupaba de la agencia de La Moraleja en la que se produjeron los hechos, habiendo manifestado en juicio Borja que lo que sabe de los hechos es lo que le han contado su socio y los empleados de la agencia.

Tampoco constituye declaración relevante la prestada por el testigo Jaime , pues, de un lado, en varias ocasiones hizo ver que no se acordaba con nitidez de los hechos, al haber pasado ya cuatro años desde que sucedieron, y, de otro lado, no puede pretenderse que se tenga en cuenta como prueba, por vía de contraste con lo declarado en el plenario, el contenido de la declaración que prestó en su día ante la policía y no ratificada en el Juzgado de Instrucción, pues sabido es que las declaraciones meramente policiales, por ausencia de las suficientes garantías -señaladamente que no son prestadas ante una autoridad judicial-, no puede alcanzar valor probatorio por la vía del artículo 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , como viene reiterando la más reciente Jurisprudencia del Tribunal Supremo con una reiteración que excusa de concreta cita.

Debe destacarse, además, que cuando se preguntó a dicho testigo en el plenario si la acusada se gastó trece mil euros en un reloj comprado en una joyería, contestó que no se acordaba ni de detalles de dinero ni de la joya que era, llegando a decir que no sabía si costaba 'dos euros o dos mil' ('sic'). Es más, cuando se le preguntó si cuando dijo ante la policía que la acusada compró una joya por trece mil euros era verdad, contestó que sí, pero añadiendo, acto seguido, que eso no significaba 'que cuando dije trece mil fuesen trece mil' ('sic') y que podría ser menos, añadiendo, una vez más, que no lo sabía y que no se acordaba.

Por otra parte, cuando la defensa hizo ver al testigo que en su declaración policial dijo que eran dos joyas y no sólo una, contestó que es posible que así fuese y que tenía muchas lagunas, añadiendo que es posible que fuesen dos joyas y que no se acordaba porque había pasado mucho tiempo.

Con tantos titubeos difícilmente puede extraerse algún dato mínimamente sólido de la declaración de Jaime . Pero es que, además, lo que no puede pretenderse es que se dé por probado en base a esa declaración testifical, sin más, que, en efecto, la acusada compró una joya en un hotel de Maldivas, máxime si, como se afirma, era de elevado precio, pues es evidente que dicha adquisición, de haberse producido, debió quedar convenientemente documentada, sin que se haya aportado -ni intentado aportar siquiera- esa documentación, que permitiría conocer, con un mínimo de seguridad, no sólo la real adquisición de la joya, sino también las características de la misma y su precio. Es difícil entender que en los cuatro años transcurridos desde la fecha de los hechos no se haya intentado aportar por la agencia de viajes esa documentación, reclamando, de ser preciso, el auxilio judicial, máxime cuando es de suponer que la agencia debía tener fácil acceso a las fuentes de prueba de tal hecho, aunque fuese a través del turoperador 'Catai', al que, obviamente, el hotel tuvo que justificarle esa adquisición a la hora de facturarle las compras y servicios consumidos por la acusada. Cuando menos, esa falta de aportación documental requería una explicación satisfactoria, que tampoco ha sido ofrecida por la agencia de viajes reclamante.

Por su parte, la declaración del policía nacional 16490 carece de toda relevancia probatoria, pues se limitó a ofrecer sus impresiones personales sobre lo que podría haber ocurrido, tomando como base, fundamentalmente, lo que fue denunciado, en su día, por la agencia de viajes.

La declaración de Marcos también ha de ser tomada con reservas, desde el momento en que se trata del comercial de la agencia de viajes -que aún sigue trabajando para ella- que contactó con la acusada para ofrecerle los servicios de la agencia, pues ha de tenerse en cuenta el lógico interés en no reconocer que pudo ser él quien se equivocase a la hora de valorar la existencia de vinculación entre la acusada y la empresa 'Cadmax'. Pero, en cualquier caso, debe destacarse que este testigo dejó bien claro que él no hacía el seguimiento de los viajes contratados, sino que se limitaba a 'abrir' o a 'captar' clientes y que luego eran los agentes de ventas los que se ocupaban del desarrollo de los viajes, por lo que, obviamente, dicho testigo no conoce los pormenores de la contratación de cada viaje.

Por otra parte, tampoco puede servir la declaración de dicho testigo para adverar, sin más, los supuestos correos electrónicos a él referidos obrantes en las actuaciones, pues, de un lado, el testigo parecía reconocer de forma automática y no meditada todos y cada uno de los correos por los que fue interrogado por la acusación particular, evidenciando una predisposición inicial a dicho reconocimiento, y, de otro lado, difícilmente puede atribuirse valor probatorio suficiente a una adveración testifical realizada sobre unos correos que presentan tan evidentes signos de falta de autenticidad como los que se pusieron de relieve con el informe pericial y a los que ya hicimos referencia con anterioridad. De esa forma lo que se está adverando no es una cadena de correos con inicial apariencia de autenticidad, sino aquello que, según el informe pericial, constituye una transcripción manual a formato Word de determinados correos, con la consecuencia de que resulta imposible afirmar que el texto de los correos no haya sido manipulado. Y mucho menos puede admitirse la mera adveración testifical de esa documentación cuando han pasado ya cuatro años desde las fechas en las que los supuestos correos fueron remitidos, con la consiguiente falta de fiabilidad del recuerdo que el testigo pueda albergar sobre los concretos contenidos de esos correos y cuando ni siquiera se detuvo en el plenario a realizar una lectura mínimamente pausada de muchos de ellos.

De la declaración del testigo Sebastián sólo cabe extraer que, en fechas que el testigo no concreta, alguien llamó por teléfono a la agencia manifestando ser la acusada y que solicitó un viaje o un billete para un empleado de la empresa 'Cadmax' con destino a Caracas, sin que tampoco recuerde el testigo el nombre del viajero. Y esa declaración resulta notoriamente insuficiente como dar por probado que la acusada contratase el viaje a Caracas que se le pretende cobrar.

En lo que se refiere a la declaración de Claudia , que fue la trabajadora de la agencia que se encargó de organizar el viaje a las Maldivas de Jaime y de la acusada, lo máximo que cabe extraer es que, en efecto, la acusada solicitó la prestación de 'servicios especiales muy VIP' ('sic') en ese viaje, pero aclaró la testigo que ella no se ocupaba de nada relacionado con los pagos a realizar por los servicios o de lo referente a los créditos a conceder a los clientes, sino que de eso se encargaban sus jefes. Por lo demás, los reconocimientos que hizo de determinados correos electrónicos que le fueron exhibidos venía más determinado por el hecho de que sus contenidos guardaban correlación con lo que ella recordaba que porque entendiese que realmente se trataba de los correos auténticos, como se desprende claramente de las contestaciones que iba ofreciendo a las preguntas que se le realizaban sobre tales correos.

Finalmente, en lo que se refiere a la declaración de Leonor , que prestaba servicios en la agencia de viajes en el momento de los hechos y que se encargaba de la facturación, resulta igualmente insuficiente, por las razones que, a continuación, se exponen. En primer lugar, ninguna relevancia tiene su reconocimiento de ciertos correos electrónicos que le fueron exhibidos en relación con la supuesta remisión de facturas a la acusada, pues, de un lado, ya hemos dicho que no resultan fiables los reconocimientos testificales respecto de correos que, según el informe pericial, no son auténticos u originales, sino que son el resultado de una transcripción manual a formato Word, con el consiguiente riesgo de manipulación de su contenido, y, de otro lado, no es de recibo que se tenga por probada la real remisión de las facturas a la acusada en base a esos correos y a la declaración de dicha testigo, máxime cuando nuevamente ha de recordarse que ésta declara sobre unos hechos acaecidos hace cuatro años y no existe constancia real de la recepción de esas facturas por la acusada. Es decir, pudiera ser que le hubieran sido remitidas, pero no existe constancia alguna de que las recibiese. Es más, la testigo manifestó en juicio que cuando comenzaron a tener problemas con el cobro de las facturas procedieron a remitirlas físicamente por correo ordinario a la empresa 'Cadmax', aunque reconoce que ella no hizo esa remisión, sino que fueron sus jefes. Y no puede dejar de sorprender que, de ser ello así, tampoco exista constancia fehaciente alguna ni de la efectiva remisión de esas cartas ni de su recepción por la empresa 'Cadmax', pues no es algo normal que si, como afirma la testigo, ya existían problemas de cobro, no se adoptasen las debidas garantías para asegurar la fehaciente constancia de esas comunicaciones.

En definitiva, las declaraciones testificales de cargo que se ofrecen por las acusaciones en acreditación de los hechos resultan claramente insuficientes, por todo lo expuesto en el presente ordinal y en los precedentes, para dar por acreditados los elementos del tipo penal del delito de estafa objeto de acusación.

CUARTO.Volviendo a los elementos típicos que constituyen la estructura del delito de estafa, debemos señalar que no puede entenderse acreditada la existencia de un engaño bastante por parte de la acusada, en la medida en que no se estima probado que se hiciese pasar por directora de recursos humanos de la empresa 'Cadmax', propiedad de su padre. Cierto es que la acusada utilizó en sus relaciones con la agencia de viajes el correo ' DIRECCION000 ', pero ello no puede extrañar al tratarse de la empresa de su padre y al haber estado prestando servicios en ella durante un tiempo. Y, en cualquier caso, la utilización de ese correo no es motivo suficiente para inferir que tuviese poderes de representación en la empresa para contratar con terceros. Es decir, no se vislumbra que la acusada desplegase una conducta engañosa en su relación con la agencia de viajes tendente a hacer ver que ostentaba poderes en la empresa de los que carecía.

Pero, en cualquier caso, aunque se admita -a los meros efectos hipotéticos o dialécticos- que la acusada sí se hizo pasar ante la agencia de viajes por directora de recursos humanos de la empresa, con la finalidad de obtener una prestación de servicios que sin esa condición no hubiese podido obtener tan fácilmente o no hubiese obtenido, ello no es constitutivo, sin más, de delito de estafa. Sería necesario, además, que la acusada hubiese actuado con la intención de incumplir su obligación de pagar los servicios contratados y que el impago de esos servicios estuviese vinculado, por el correspondiente nexo de imputación objetiva, con la inicial conducta engañosa; y esos otros requisitos no consta que concurran en el supuesto que nos ocupa.

Es decir, aunque admitamos que la acusada utilizó un engaño bastante que desencadenó un error en los representantes de la agencia de viajes y que ese error les llevó a realizar los actos de disposición patrimonial consistentes en prestar los servicios reclamados por la acusada, seguiría sin existir prueba suficiente de que esa conducta hubiese sido realizada por la acusada con dolo y con ánimo de lucro; y tampoco existiría prueba de que el perjuicio sufrido por la víctima, materializado en la falta de pago de los servicios contratados, derivase, precisamente, de la conducta engañosa y no de la propia conducta de la agencia de viajes, al no realizar ésta una facturación precisa y documentalmente justificada en relación con los servicios prestados, de tal manera que no existiría la relación de imputación objetiva entre la conducta engañosa y ese resultado de impago.

En efecto, la acusada manifiesta en juicio que ella no pagó porque la facturación no era correcta y no se justificaba lo que se reclamaba, pero que, en cualquier caso, ella actuó con la plena convicción de que su padre asumiría sus gastos de viaje, como siempre había hecho, afirmando que ya había hecho viajes anteriormente facturando sus costes a través de la empresa de su padre, lo que era autorizado o admitido por éste, y añadiendo que en esta ocasión su padre no pagó porque el montante que la agencia reclamaba era elevado y porque no se justificaba lo que se reclamaba. Y añade también que nunca le enviaron a ella las facturas y que tampoco se las enviaron a su padre, de tal manera que sólo han podido tomar conocimiento de ellas una vez que se inicia el proceso, apreciando entonces los graves defectos en que incurría dicha facturación.

Por su parte, el padre de la acusada, Epifanio , tras reconocer que al momento de los hechos no tenía buena relación con su hija desde hacía año y medio y que llevaba sin verla unos seis meses, aclara que no es que no tuviese buena relación con ella, sino que tenían unas diferencias personales, porque no le gustaban las personas que Emilia estaba frecuentando, y que llevaba unos seis meses sin verla porque estaba de viaje y no la tenía localizada, añadiendo que él ha asumido y asume muchas veces los gastos de su hija sin ningún tipo de problema, aunque se trate de viajes o caprichos, pero que en el supuesto que nos ocupa no podía asumir ni hacerse cargo de unos gastos que desconocía, ya que la agencia de viajes no los justificaba por medido de la oportuna documentación, añadiendo que, además, se sintió coaccionado por personas vinculadas a dicha agencia y entendió que estaban utilizando malas prácticas en su reclamación, por lo que acabó presentando una denuncia ante la policía. Es más, añade que él no pagó esos gastos no porque entendiese que su hija no tuviese derecho a pasar esos cargos a través de su empresa, 'Cadmax', sino, simplemente, por la situación de amenaza que dice haber sufrido como consecuencia de la actuación de la agencia de viajes, afirmando también que su hija podía entender que él iba a sufragar los gastos de viaje que ella pudiese tener porque ya lo había hecho anteriormente.

Explica también que la primera reclamación que recibió de la agencia de viajes ascendía a cuarenta mil euros y que más que considerar desproporcionada esa cantidad lo que no le gustó fueron las formas en las que esa reclamación era efectuada, que dio lugar incluso a que tuviese que denunciar los hechos a la policía, añadiendo que él no recibió ningún soporte documental de lo que se estaba reclamando y que si él piensa que intenta cometerse un fraude con su hija, con su empresa o con él mismo procede a denunciarlo inmediatamente.

Termina por afirmar el citado testigo que su hija había hecho con anterioridad otros viajes similares a los que son objeto del presente proceso y que él los asumió y pagó sin ningún problema, pero que él no se presta a negociar con empresas o personas que coaccionan o que realizan prácticas fraudulentas como las que, a su juicio, realiza la agencia de viajes reclamante.

De lo declarado por la acusada y por su padre resulta que ambos ofrecen una explicación razonable del impago, que se sustenta, fundamentalmente, en la falta de justificación documental suficiente de los servicios que se pretenden facturar. Y esa explicación encuentra apoyo objetivo en la consideración de que, realmente, la documentación que la acusación particular ha aportado a las presentes actuaciones para intentar acreditar la real contratación y prestación de todos y cada uno de los servicios que se pretenden facturar presenta notables deficiencias y es insuficiente a los efectos pretendidos, por todo lo que ya ha quedado expuesto en la presente sentencia. De esta manera, no puede entenderse acreditada la real entidad del perjuicio que la agencia de viajes dice haber sufrido ni tampoco que dicho perjuicio sea imputable objetivamente a una conducta engañosa de la acusada y no a la propia actuación de la agencia que ve impagada su deuda por no ofrecer la exigible justificación documental de los servicios e importes que se pretenden facturar. Y, desde luego y por las mismas razones, no puede entenderse acreditado que la acusada obrase con ánimo de lucro y con la intención inicial de no pagar los servicios contratados y que ese impago no derive exclusivamente de la aludida falta de justificación.

QUINTO.Al no concurrir en la conducta de la acusada los elementos típicos del delito continuado de estafa del que es acusada, procede absolverla de dicho delito, con declaración de oficio de las costas procesales, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Obviamente, la absolución penal determina que quede imprejuzgada la acción civil, de tal manera que la agencia de viajes podrá ejercitar ante los órganos judiciales del orden jurisdiccional civil las acciones de las que se crea asistida para reclamar el abono de los servicios que haya prestado a la acusada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOSa la acusada, Emilia , del delito continuado de estafa del que venía siendo acusada por el Ministerio Fiscal y por la acusación particular, declarando de oficio las costas procesales causadas.

Contra la presente Sentencia cabe interponer recurso de casación, del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá prepararse, en forma legal, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de la misma.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia en Madrid, a doce de enero de dos mil quince.