Sentencia Penal Nº 1/2016, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 7/2015 de 24 de Octubre de 2016

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA CIV/PE

OVIEDO

SENTENCIA: 00001/2016

-

C/SAN JUAN, S/N- OVIEDO

Teléfono: 985988411

Equipo/usuario: MDG

Modelo: N45650

N.I.G.: 33044 31 2 2015 0100022

PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000007 /2015

Delito/falta: ATENTADO

Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL, Modesto , Pio , Rodrigo , Santiago , Severino

Procurador/a: D/Dª , JOSE JAVIER CASTRO EDUARTE , JOSE JAVIER CASTRO EDUARTE , PATRICIA LISTE SANCHEZ , PATRICIA LISTE SANCHEZ , BEGOÑA TELLADO EGUSQUIZAGA

Abogado/a: D/Dª

Contra: Carlos Daniel , Jesús María , Juan Antonio , Marco Antonio , Alfonso , Aquilino , Bartolomé , Blas , Celso

Procurador/a: D/Dª ROBERTO MUÑIZ SOLIS, JAIME TUERO DE LA CERRA , JAIME TUERO DE LA CERRA , ROBERTO MUÑIZ SOLIS , JAIME TUERO DE LA CERRA , JAIME TUERO DE LA CERRA , ROBERTO MUÑIZ SOLIS , MARTA MARIA ARIJA DOMINGUEZ , ROBERTO MUÑIZ SOLIS

Abogado/a: D/Dª

SENTENCIA 1/16

En OVIEDO, a veinticuatro de octubre de dos mil dieciséis.

EXCMO. SR. PRESIDENTE

DON IGNACIO VIDAU ARGÜELLES

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS

DON JOSÉ IGNACIO PÉREZ VILLAMIL

DOÑA MARIA PAZ FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ

La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, integrada por Excmo. e Ilmos. Sres. Magistrados arriba indicados ha visto en juicio oral y público el Procedimiento Abreviado 7/2015 en el que han sido partes: comoACUSADORESelMINISTERIO FISCALy lasAcusaciones ParticularesDON Pio y DON Modesto ,representados por el Procurador Sr. José Javier Castro Eduarte y defendidos por la Letrada Sra. Silvia Garrido Galindo;DON Santiago Y DON Rodrigo ,representados por la Procuradora Sra. Patricia Liste Sánchez y defendidos por el Letrado Sr. Jorge Liste Sánchez;DON Severino , representado por la Procuradora Sra. Begoña Tellado Egusquizaga y defendido por el Letrado Sr. Juan Muñiz Junquera; y comoACUSADOSDON Blas , representado por la Procuradora Sra. Marta María Arija Domínguez y defendido por la Letrada Sra. Gemma Arbesú Sancho;DON Carlos Daniel , DON Celso , DON Bartolomé Y DON Marco Antonio , representados por el Procurador Sr. Roberto Muñiz Solís y defendidos por el Letrado Sr. Adrián Álvarez Álvarez;DON Aquilino , DON Jesús María , DON Juan Antonio Y DON Alfonso , representados por el Procurador Sr. Jaime Tuero de la Cerra y defendidos por la Letrada Sra. Concepción Trabado Álvarez.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don JOSÉ IGNACIO PÉREZ VILLAMIL, que expresa el parecer de la sala

Antecedentes

PRIMERO.-En esta Sala se recibieron las Diligencias Previas del Procedimiento Abreviado 2797/2014 del Juzgado de Instrucción nº 5 de los de Gijón, al inhibirse en favor de esta Sala dada la condición de aforado de unos de los encausados, Blas , Diputado de la Junta General del Principado de Asturias.

SEGUNDO.-Por Auto, de 11 de septiembre de 2015, se admitió la competencia y se nombró al Ilmo. Sr. D. Ángel Aznárez Rubio, Magistrado de esta Sala, Instructor de la presente causa.

TERCERO.-Tras varias vicisitudes procesales el Ilmo. Sr. Magistrado Instructor dicto Auto de Apertura de Juicio Oral, el quince de febrero de 2016, al estimar fundadas las acusaciones formuladas por el Ministerio Fiscal y por las tres representaciones procesales personadas como acusación particular, contra los aquí acusados por delitos de atentado y de lesiones.

CUARTO.-Por Auto de esta Sala, de 7 de abril de 2106, se admitieron las pruebas propuestas por las acusaciones y las defensas, con las excepciones que en el mismo motivadamente se refieren, acordando que por el Sr. Letrado de la Administración de Justicia se procediera a señalar día y hora de comienzo de las sesiones del Juicio Oral, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 785.2 de la L.E.Crim, en relación con el 182 de la LEC . Sesiones que, tras una inicial petición de nuevo señalamiento por la defensa de una de las acusaciones particulares, se celebraron los días 3, 4, 5, 6 y 7 de octubre del presente año con el resultado que consta en las actas y grabaciones unidas a las actuaciones

HECHOS PROBADOS.-El día 24 de julio de 2014 estaba anunciada la actuación, en el Teatro Jovellanos de Gijón, del grupo de artistas de nacionalidad israelí 'Rythm in Motion'. Con ocasión del referido evento el Comité de Solidaridad con la Causa Árabe convocó una concentración a las puertas del Teatro, en el Paseo de Begoña, a la que acudieron organizaciones políticas, sindicales y asociaciones pro-palestinas protestando por la política llevada a cabo por Israel en los territorios de Palestina y Gaza, y contra el pueblo palestino.

Sobre las 20 horas, delante del teatro formando un amplio círculo, un muy numeroso grupo de personas, ondeando banderas- muchas de ellas de Palestina- y portando pancartas, escucharon las intervenciones de personas, mujeres y hombres, que, con aparatos de megafonía, hablaban a los convocados y al público en general. Formando el círculo indicado, las personas que estaban en la zona de acceso al teatro, daban a éste la espalda y teniéndolo de frente los situados en el lugar opuesto del círculo.

En el momento en que se producía la entrada de público al teatro para ver el espectáculo anunciado -había dificultades para entrar con normalidad por la cercanía de los convocados o manifestantes- éstos gritaban 'asesinos sionistas' y 'cómplices'. Uno de los allí reunidos, el acusado Jesús María , entró en elhalldel teatro, saliendo al poco sin que se produjere acto de fuerza o violencia física.

Poco a poco algunos manifestantes se fueron acercando a la puerta principal y central del teatro, de acceso al mismo, con la dificultad de acceso ya indicada. En la puerta de acceso estaban agentes cuatro -al principio a los que se unieron otros dos más ante el cariz que iba tomando la situación- del Cuerpo Nacional de Policía allí destacados en ejercicio de su función pública de seguridad, vestidos con el uniforme reglamentario y gorra. Dichos funcionarios llegaron a estar muy cerca de los manifestantes reunidos a la puerta del Teatro, casi en contacto físico, e impidiéndose la libre entrada al mismo.

Yendo la tensión en aumento, en un momento determinado y sin poder precisar cuál fue el detonante (la intervención de la representante del grupo israelí o un incidente con una de las personas que pretendía entrar como espectador a la función), los manifestantes reunidos en la puerta llegaron a entrar en contacto físico con los agentes del Cuerpo Nacional de Policía que custodiaban la puerta de entrada al teatro, motivando una carga policial defensiva en la que los agentes emplearon las defensas reglamentarias, a la que respondieron alguno de los manifestantes con empujones e incluso golpes contra los agentes .

A consecuencia de los hechos descritos, resultaron lesionados los funcionarios policiales que fueron asistidos en la Fundación Hospital de Jove con los siguientes diagnósticos: Rodrigo (Nº NUM000 ), con 'esguince de primer dedo mano derecha, contusiones musculares y erosiones cutáneas'. La asistencia se produjo a las 22,23 horas del día 24-7-2014; Santiago (Nº NUM001 ), con 'contusión mano derecha. La asistencia tuvo lugar a las 1,50 horas del día 25 de julio de 2014; Pio (Nº NUM002 ) que fue asistido a las 22,35 horas del día 24 de julio de 2014 de 'contusión antebrazo derecho y equimosis en antebrazo derecho'; Modesto ( NUM003 ), asistido a la 1,40 del día 25 de julio de 2014 de 'contusión costal' y ; Severino (Nº NUM004 ) asistido a las 3,15 horas del día 25 de julio de 2014 , de 'policontusiones'.

También resultó lesionado el acusado Jesús María , que fue asistido a las 20,49 horas del mismo día 24 de julio de 2014 en el Centro de Salud Puerta La Villa, de Gijón, de 'herida incisocontusa de 1 cm en zona frontoparietal izquierda que precisó steril strip'. Dichas lesiones fueron objeto de denuncia en la Oficina de denuncias de la Comisaria de Gijón, a las 21,59 horas del día 24 de julio de 2014, incoándose las Diligencias Previas nº 4257/2014 del Juzgado de Instrucción nº 5 de los de Gijón que fueron sobreseídas libremente por Auto de 25-3-2015 , que resultó confirmado por otro, de 14-5-2015 , de la sección 8ª de la Audiencia.

No resultó suficientemente acreditado que los acusados, que participaron, con mayor o menor protagonismo, en la concentración, Jesús María , Carlos Daniel , Juan Antonio , Blas , Marco Antonio , Alfonso , Aquilino , Celso y Bartolomé , agrediesen, acometiesen o empleasen cualquier otro tipo de violencia física contra los funcionarios policiales.

Fundamentos

PRIMERO.- CUESTIONES PREVIAS.

Al amparo de lo previsto en el artículo 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (L.E.Crim .) plantearon las defensas de los acusados varias cuestiones previas que fueron resueltas por la Sala en sentido desestimatorio en el mismo acto del Juicio Oral y que es conveniente motivar más ampliamente ahora.

Una primera cuestión, de orden procesal, común a todas las defensas, es la pretensión de alteración del orden de los interrogatorios de los acusados con la finalidad de que declararan en último lugar, una vez practicadas todas las demás pruebas propuestas.

Esta cuestión ya fue resuelta por esta misma Sala en sentencia de 6 de mayo de 2014 , dictada en el PA 2/2013, confirmada íntegramente por otra del Tribunal Supremo, Nº 30/2015, de 30 de abril , que transcribimos a continuación, en lo que aquí interesa:'...El segundo motivo de recurso, también por vulneración del derecho de defensa, alega indefensión por no acceder el Tribunal a la petición de la defensa de alterar el orden de los interrogatorios, dejando a los acusados para el final.

El motivo carece de fundamento.

El orden en el que deben practicarse las pruebas está predeterminado legalmente en el artículo 701 de la Lecrim . Se comenzará con la que haya propuesto el Ministerio Fiscal, continuando con la propuesta por los demás actores, y, por último, por la de los acusados. Las pruebas de cada parte se practicarán según el orden con que hayan sido propuestas en el escrito correspondiente. La decisión sobre alterar el orden de las pruebas, corresponde al Presidente del Tribunal, naturalmente expresando el criterio mayoritario del conjunto de la Sala, tal y como previene expresamente el último párrafo del citado artículo 701 de la Lecrim , 'cuando así lo estime procedente para el mayor esclarecimiento de los hechos o para el más seguro descubrimiento de la verdad', y en el caso actual no se aprecia la concurrencia de razones de peso que hiciesen procedente ese cambio.

Con independencia de la valoración que pueda realizarse desde una perspectiva teórica o de 'lege ferenda' sobre cuál debería ser el momento más adecuado para la declaración de los acusados en el juicio oral, lo cierto es que un 'usus fori' muy consolidado sitúa esta declaración al comienzo del juicio,con el fin de precisar la versión de los acusados delimitandoasí las cuestiones fácticas controvertidas. Y éste fue el momento procesal en el que se interesó la práctica de la prueba por el Ministerio Fiscal, por lo que el Tribunal sentenciador no hizo más que cumplir lo que establece la ley, al seguir el orden de práctica de las pruebas establecido en el art 701 de la L.E.Crim .

Esta dinámica judicial usual contribuye a esclarecer y simplificar el desarrollo del juicio, al concretar los hechos que deben ser acreditados por la acusación, y evitar la dilación que conllevaría desarrollar un esfuerzo probatorio específico para tratar de demostrar datos o elementos fácticos, centrales o meramente periféricos pero relevantes, que son admitidos por los propios acusados, máxime cuando otro 'usus fori' muy habitual determina que los escritos de calificación provisional de las defensas no contengan ordinariamente relato de hechos, limitándose a negar los hechos de la acusación, por lo que la posición específica mantenida por los acusados en el ámbito fáctico no se encuentra, en la mayoría de las ocasiones, suficientemente precisada antes del juicio.

Esta práctica judicial habitual, que tiene sus antecedentes en la época de entrada en vigor de la propia Lecrim ( SSTS de 19 de mayo , 28 y 30 de junio de 1883, e Instrucción 51/1883, de la Fiscalía del Tribunal Supremo ), trata de suplir una laguna apreciable en la Lecrim que no prevé expresamente un momento procesal para que los acusados puedan ejercer su derecho a declarar, salvo a través del ejercicio de su derecho a la última palabra, que constituye un trámite muy tardío, y escasamente determinante, que se produce cuando el juicio prácticamente ha terminado.

En consecuencia, para evitar que el derecho de los acusados a expresarse y aportar su versión se demore a este tardío momento procesal, y teniendo en cuenta que el juicio debe comenzar en todo caso con la lectura de los hechos de la acusación y la pregunta a los acusados sobre su conformidad con los mismos, el 'usus fori' determina que, en caso de respuesta negativa a dicha solicitud de conformidad, el juicio comience precisamente con las explicaciones y aclaraciones del acusado, contestando, si desea hacerlo, a las preguntas que le formulen la acusación y su propia defensa.

A través de esta declaración inicial, y del derecho a la última palabra, los acusados pueden ejercer doblemente su derecho a expresarse sobre la acusación formulada contra ellos, tanto al comienzo del juicio como al final.

El juicio comienza y termina dando la palabra a los acusados.

...Ha de tomarse también en consideración que en los supuestos de pluralidad de acusados, la declaración de cada uno de éstos tiene una doble naturaleza, en la medida en que puede servir, con las prevenciones oportunas, como prueba de cargo contra los demás, por lo que la declaración al comienzo del juicio facilita el derecho a la contradicción de las defensas de los demás acusados, en el caso de que la declaración inicial de uno de los ellos contenga elementos incriminatorios para los demás.

Es cierto que este 'usus fori' ha sido impugnado por un sector doctrinal, cuestionando que sea lo más conveniente para el ejercicio del derecho de defensa. Sin embargo la doctrina jurisprudencial de esta Sala (STS 309/2009, de 17 de marzo , entre otras) no aprecia que esta práctica usual determine la indefensión de los acusados, pues éstos pueden, en cualquier caso, ejercer su derecho constitucional a no declarar, y a no declararse culpables, negándose a responder a cualquier pregunta que estimen que pueda comprometerles.

En la doctrina de esta Sala se señala que cuando se realiza la declaración del acusado, con independencia del momento del juicio en el que se produzca, el acusado ya conoce las pruebas que la acusación propone como de cargo y las manifestaciones de los testigos ante el Instructor; ya ha podido tener información acerca del planteamiento de su defensa o de la de otros acusados sobre la validez de las mismas; ya dispone de la necesaria asistencia letrada; ha tenido oportunidad de asesorarse suficientemente acerca de las eventuales consecuencias de la validez o eficacia de las pruebas existentes en su contra; ha tenido oportunidad de pedir y recibir opinión y consejo técnico acerca de las posibles consecuencias de su declaración; y ha sido informado debidamente de sus derechos, entre los que se encuentra el de no declarar, no confesarse culpable y no contestar a alguna o algunas de las preguntas que se le hagan. En definitiva, ha tenido oportunidad de decidir cómo orientar su declaración y su defensa ( STS núm. 1129/2006, de 15 de noviembre , entre otras), por lo que no cabe apreciar que esta declaración, en todo caso voluntaria, le ocasione indefensión.

Es cierto que el modelo anglosajón es otro, y que este modelo ejerce una influencia cada vez más acusada, y a veces excesiva, en el ámbito de la doctrina procesal, pero no siempre es conveniente ni necesario insertar elementos aislados de un modelo procesal en otro que funciona, en su conjunto, con parámetros diferentes. Máxime cuando en el modelo anglosajón el acusado es libre de no declarar, pero si lo hace está obligado a decir verdad, e incluso puede ser acusado de perjurio si miente para evitar incriminarse.

...También es cierto que existe en el momento actual una práctica judicial minoritaria que admite la alteración del orden habitual delas pruebas en cuanto a la declaración del acusado, partiendo de la base de que el derecho a no declarar y a no confesarse culpable incluye el derecho a que el acusado adapte su declaración a la prueba que se haya practicado a lo largo del juicio. Se alega que estando presente el acusado durante las testificales y el conjunto de la prueba practicada en el juicio, si declara al final tiene la posibilidad de adaptar sus respuestas según mejor convenga a la tesis de su defensa.

Sin entrar en la polémica, y advirtiendo sobre la pérdida de credibilidad de la declaración que esta práctica podría conllevar, máxime cuando en nuestro modelo procesal si el acusado decide declarar no está obligado a decir la verdad, lo cierto es que hasta la fecha la Jurisprudencia de esta Sala, del Tribunal Constitucional o del TEDH no ha extendido el derecho constitucional a no declararse culpable hasta el punto de que corresponda a la defensa elegir el momento en que el acusado debe declarar o que sea necesario que su declaración se produzca al final el juicio.

Ha de resaltarse, con independencia del sistema que pueda adoptarse en el futuro a través de una eventual reforma legislativa, que importar acríticamente el modelo norteamericano derivado de la Quinta Enmienda de su Constitución, en el sentido de que el acusado no está obligado a declarar pero si lo hace corresponde a la defensa decidir el momento de su declaración en el juicio, no puede perder de vista que en dicho modelo esta facultad está compensada por el hecho de que cuando el acusado renuncia a su derecho a no declarar se convierte en un testigo más, con la posibilidad de ser perseguido por perjurio caso de no decir la verdad, perdiendo la inmunidad frente al delito de falso testimonio. Inmunidad que en nuestro modelo el acusado conserva en cualquier caso.

...En definitiva, la facultad de alterar el orden de las pruebas, de oficio o a instancia de parte, viene atribuida por la Ley al Presidente ( art 701, 'in fine', de la Lecrim , y STS 309/2009, de 17 de marzo , entre otras), obviamente actuando como portavoz del Tribunal del que es 'primus inter pares', y en el caso actual no se aprecia que la denegación de dicha alteración, realizada por el Tribunal en el ejercicio de una facultad legal, haya ocasionado indefensión a los acusados.

Como recuerda la STC 25/2011, de 14 de marzo , 'la indefensión es una noción material que se caracteriza por suponer una privación o minoración sustancial del derecho de defensa; un menoscabo sensible de los principios de contradicción y de igualdad de las partes que impide o dificulta gravemente a una de ellas la posibilidad de alegar y acreditar en el proceso su propio derecho, o de replicar dialécticamente la posición contraria en igualdad de condiciones con las demás partes procesales. Por otro lado, para que la indefensión alcance la dimensión constitucional que le atribuye el art. 24 CE ,se requiere que los órganos judiciales hayanimpedido u obstaculizado en el proceso el derecho de las partes a ejercitarsu facultad de alegar y justificar sus pretensiones, esto es, que laindefensión sea causada por la incorrecta actuación del órganojurisdiccional( SSTC 109/1985, de 8 de octubre ; 116/1995, de 17 de julio ; 107/1999, de 14 de junio ; 114/2000, de 5 de mayo ; 237/2001, de 18 de diciembre , entre otras muchas)' ( STC 25/2011 citando la 62/2009, de 9 de marzo).

En el caso actual no se aprecia una actuación incorrecta del órgano jurisdiccional, exigible conforme a la doctrina constitucional invocada para la apreciación de la indefensión, sino el ejercicio razonable de una facultad que atribuye expresamente al Tribunal la normativa procesal, por lo que el motivo debe ser desestimado.

En conclusión, como señala la reciente STS 394/2014, de 7 de mayo , 'No corresponde al acusado fijar el orden de la actividad probatoria a practicar para el esclarecimiento de los hechos'.'

Esta es la razón que determinó que la Sala desestimase esta primera cuestión previa.

Otra segunda cuestión, común a todas las defensas, se refiere a la disconformidad a derecho del Auto del Ilmo. Sr. Magistrado- Instructor, de 19 de enero de 2016, que acordó la nulidad de otro de Apertura de Juicio Oral, de 17 de noviembre de 2015, dictado por el mismo Instructor, que posibilitó que las acusaciones particulares personadas formulasen los correspondientes escritos de acusación, lo que estiman vulnera sus derechos de defensa y a la tutela judicial efectiva, al afirmar que había precluido el plazo otorgado por la L.E.Crim a las acusaciones para realizar tan esencial tramite.

Ya anticipó esta Sala 'in voce' que participaba íntegramente de la motivación del Auto que ahora se cuestiona, por lo que para evitar reiteraciones nos remitimos a los extensos razonamientos que en él se contienen (folios 403 a 424 del T. II de los autos de este Sala).

Solo recordar que el artículo 780.1 de la L.E.Crim ordena que 'se dé traslado de las diligencias previas, originales o mediante fotocopia,... a las acusaciones personadas, para que, en el plazo común de diez días soliciten la apertura del juicio oral formulando escrito de acusación...'. Pues bien, el referido Auto del Instructor estima acreditado (FD Séptimo) 'que por el Juzgado de Instrucción número 5 de Gijón no se dio el preceptivo traslado de las diligencias a las acusaciones...'y la consecuencia no puede ser otra que la decidida por el Instructor, pues, de lo contario, se estaría vulnerando el derecho a la tutela judicial efectiva que también favorece a las acusaciones una vez admitida su presencia en el proceso.

En consecuencia esta segunda cuestión merece igual suerte desestimatoria, como ya se adelantó en el acto del plenario.

Una tercera cuestión, común a las tres defensas, se refiere a la legitimación de los agentes de la Policía Nacional para ejercer la acusación particular por el delito de atentado, que les es negada por la representación procesal de los encausados, al estimar que no tienen la condición de víctimas o de ofendidos en dicho delito, atendiendo al bien jurídico protegido.

Ciertamente, el bien jurídico protegido en el delito de atentado es el principio de autoridad, entendido como aquel que permite el ejercicio pacifico de los derechos y libertades públicas y el correcto funcionamiento de las instituciones y organismos públicos, y consiguientemente, el cumplimiento libre y adecuado de las funciones públicas, en beneficio de intereses que superan los meramente individuales. Es decir se trata de un bien jurídico no personalísimo sino que se conecta con el principio de autoridad que encarna el 'ofendido', lo que lleva a concluir a nuestro TS que 'hay un solo delito de atentado aunque sean los ofendidos varios agentes...' ( Ss.TS 4-12-2014 , 13-10-2009 , entre otras muchas).

En definitiva que, aunque el bien jurídico trasciende a la persona del agente o agentes agredidos o acometidos, no puede llegarse al reduccionismo de privar a estos de la condición de agraviados u ofendidos por el delito que les legitiman para el ejercicio de la acusación particular, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 761.2 de la L.E.Crim para el Procedimiento Abreviado.

A mayor abundamiento el Estatuto de la Víctima del delito, aprobado por Ley 4/2015, de 27 de abril, que traspone la Directiva 2012/29/UE a nuestro derecho interno, extiende su aplicación no solo a las víctimas directas sino también a las indirectas, reconociéndoles, entre otros, el derecho a participar activamente en el proceso penal ejerciendo la acción penal y la civil.

Estas son las razones que llevaron a la Sala a desestimar esta cuestión previa.

También tratan de reducir las defensas el objeto procesal sometido a enjuiciamiento al referido en el Auto de Apertura de Juicio Oral de quince de febrero de 2016, en el que de forma indiciaria se identifican a los encausados causantes de las lesiones a los agentes de la Policía Nacional y aquellos otros que participando en los hechos no causaron ningún tipo de lesión.

A la vista de los hechos que se declaran probados en esta sentencia es evidente que la cuestión carece de trascendencia práctica. No obstante solo recordar que el objeto del proceso penal son los hechos delictivos y no su nomen iuris o calificación jurídica y debemos tener presente que la omisión en el auto de apertura del juicio oral de alguno de los delitos o faltas por los que se ha formulado acusación, no debe entenderse como denegación de la apertura para ellos, que sólo se producirá cuando el hecho no sea constitutivo de delito o no existan indicios racionales de criminalidad contra el acusado, lo que requerirá una fundada motivación con el dictado del correspondiente auto de sobreseimiento, incompatible con el sobreseimiento tácito que supondría la denegación de la apertura en caso de omisión del auto para alguno de los delitos por los que se haya formulado acusación ( Sentencia del Tribunal Constitucional Nº 62/1998, de 17 de marzo ).

Por último la defensa de Jesús María , Juan Antonio , Alfonso y Aquilino , denuncia indefensión por la denegación de determinadas pruebas en nuestro Auto de 7 de abril de 2016 . Nos remitimos íntegramente a la motivación que en el mismo se contiene, en particular en su FJ Segundo en el que se expresa el por qué se deniegan las pruebas propuestas por esta defensa.

SEGUNDO.-CALIFICACIÓN JURIDICA DE LOS HECHOS PROBADOS.-

Los hechos que, apreciando en conciencia las pruebas practicadas en el juicio oral ( artículo 741 de la L.E.Crim ), se declaran probados son constitutivos:

A) De un delito de atentado previsto y penado en el artículo 550.1 y 2 del Código Penal , en la redacción dada por la LO 1/2015, de 30 de marzo, de aplicación retroactiva por resultar más favorable en el orden punitivo (prisión de seis meses a tres años) que la vigente en el momento de comisión de los hechos (prisión de uno a tres años en el antiguo artículo 551 );

B) En concurso ideal con delito/s y/o faltas de lesiones del artículo 147.1 y artículo 617.1 del CP , (según se estime o no que algunas de las lesiones padecidas por los agentes de policía precisaron para la sanidad tratamiento médico o quirúrgico). Es necesario precisar que las antiguas faltas de lesiones son actualmente consideradas delitos leves en el artículo 147.2 del referido texto punitivo, pero sometidas a la condición de persiguibilidad de denuncia del agraviado, lo que determina la operatividad del apartado 2 de la Disposición Transitoria Cuarta de la LO 1/2015 , cuya consecuencia es que solo cabría un pronunciamiento condenatorio en relación con la responsabilidad civil.

Por lo demás, dado que los hechos probados conducen necesariamente a una sentencia absolutoria de los acusados por no resultar suficientemente acreditada su autoría, la disquisición sobre si las lesiones padecidas por los agentes son constitutivas de faltas, ahora delitos leves, o de delito menos grave, carece de finalidad práctica.

TERCERO.- PARTICIPACIÓN DE LOS ACUSADOS. VALORACIÓN DE LAPRUEBA.-

Como ya se anticipó, entiende la Sala que de la valoración de la prueba practicada en el plenario no resulta acreditada, con la certeza que requiere una sentencia condenatoria, la participación (autoría) de los acusados en los hechos que conforman los delitos objeto de acusación y enjuiciamiento.

Razonaremos a continuación el por qué surge la duda que genera la aplicación del principio 'in dubio pro reo' y determina la absolución de todos los acusados.

El Ministerio Fiscal y las demás acusaciones entienden que la prueba de cargo que acredita la autoría de los acusados consiste en el atestado, que incluye un reconocimiento fotográfico de los mismos, los videos reproducidos en el acto del Juicio Oral y el testimonio de los agentes de policía lesionados ratificando el atestado y la identificación de los acusados nuevamente realizada en el plenario.

Conoce esta Sala la doctrina mayoritaria del Tribunal Supremo sobre el valor probatorio de los reconocimientos fotográficos realizados en sede judicial con todas las garantías y ratificados en el juicio oral, expresada, entre otras en la sentencia de la Sala Segunda 901/2014, de 30 de diciembre ( con cita de las de 30 de enero y 23 de abril de 2014 ) que concluye, como regla general'que la comparecencia en el juicio oral de quien ha realizado un reconocimiento fotográficopracticado con todas las garantías durante el sumario, y que ratifica en el juicio lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos, pudiendo ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes sobre los hechos y sobre el reconocimiento realizado, constituye una prueba de cargo válida y apta para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, con independencia de que la valoración sobre su fuerza de convicción en cada supuesto específico corresponda al Tribunal sentenciador.

El derecho a la presunción de inocencia no se desvirtúa por el resultado del reconocimiento fotográfico, sino por el resultado del medio de prueba practicado en el acto del juicio, consistente en la ratificación del testigo sometido al interrogatorio cruzado de las partes'.

El problema surge, en este caso, al entender la Sala que el reconocimiento fotográfico realizado en sede policial y ratificado de forma rituaria en sede judicial durante la fase de instrucción, que permitió la identificación de los acusados y que dio lugar a la formulación de las acusaciones contra ellos, no se practicó con las garantías necesarias para otorgarle la objetividad y fiabilidad suficientes capaces de , junto a su ratificación en el plenario, desvirtuar la presunción constitucional de inocencia y, en su caso, el principio 'in dubio pro reo'. Por el contrario la Sala aprecia que en su realización concurren circunstancias, que expondremos a continuación, que generan dudas sobre la regularidad de su práctica, que determina y contamina el testimonio de los agentes en el plenario.

Analicemos las circunstancias a las que nos referimos:

En primer lugar el reconocimiento fotográfico se integra en un atestado policial de la Brigada Local de Información, a la que pertenecen los policías lesionados, que se inicia con una diligencia del Inspector Jefe de la misma, numero de carne profesional NUM005 , que se data a 'las diecinueve treinta horas del día veinticuatro de julio de dos mil catorce', en la que se relatan una serie de hechos que sucedieron con posterioridad a tal hora, pues, por ejemplo en uno de sus párrafos se dice: 'Sobre las 20,00 horas ya había concentradas en el Paseo de Begoña...'. En el siguiente: '...empujando y acometiendo a los funcionarios que se encontraban en el puerta, además de agredirles...por lo que a los funcionarios policiales no les quedó más remedio que repeler las agresiones...'. Reseña a continuación que : 'A consecuencia de los incidentes mencionados en el párrafo anterior, cinco de los policías de servicio resultaron lesionados con lesiones de carácter leve, debiendo de ser asistidos en centros hospitalarios, al igual que otro de los concentrados que también resultó con lesiones de carácter igualmente leve'. Para finalizar diciendo que: 'Llegados más refuerzos uniformados policiales, la situación se normalizó continuando los concentrados con sus canticos y slogans, permaneciendo en el lugar hasta las 21,15 horas aproximadamente, momento en que comienzan a disolverse de forma paulatina'.

Es evidente que tal diligencia no pudo iniciarse en la hora que se dice (diecinueve treinta horas) pues relata hechos que sucedieron, al menos una hora y cuarenta y cinco minutos después (21,15 horas). Pero es que, además, refiere otros como son la asistencia en centro hospitalario a los policías lesionados y el carácter leve de las lesiones que manifiestan el conocimiento del diagnóstico de las mismas, cuando, como se refleja en los hechos declarados probados, tal dato se produce en un espacio temporal que va desde las 22,23 horas del día 24, hasta las 3,15 horas del día 25 de julio de 2014.

También se puede fácilmente inferir que en el momento de iniciarse el atestado el instructor del mismo ya conocía el carácter de las lesiones padecidas por el acusado Jesús María e incluso que este se había personado en la Oficina de denuncias y Atención al Ciudadano de la Comisaria de Gijón, con la finalidad de denunciar los hechos, aportando el correspondiente parte del centro sanitario donde recibió asistencia. Así se hace constar en el mismo atestado por 'diligencia de incorporación de comparecencia' obrante en el mismo atestado, en esta ocasión sin hora ni fecha.

También, a continuación, igualmente sin hora ni fecha, consta otra diligencia del instructor 'de comparecencia de funcionarios policiales' en la que se dice que: 'una vez finalizado su servicio y tras ser atendidos de sus lesiones en el Hospital de Jove, comparece ante esta instrucción el Jefe del Dispositivo de U.P.R., Subinspector con carne profesional número NUM002 , lo que se recoge en acta aparte que se adjunta a las presentes...'. Lo que, de ser así, la referida comparecencia, tuvo que producirse después de las 22,35 horas del día 24 de julio, hora de asistencia del comparecencia en el Hospital de Jove, caso de comparecer él solo, o, después de las 3,15 horas del día 25 de julio, si como da entender el plural utilizado en la redacción de la diligencia, comparecieron todos los policías lesionados.

El error en la data del inicio del atestado es manifiesto y aunque pudiera parecer intrascendente no le parece así a la Sala, por lo que luego diremos, y en cualquier caso pudo ser aclarado por las acusaciones, como era su deber, llamando como testigo al funcionario Instructor del atestado, lo que no hicieron, lo que produce dudas en lo concerniente a la fiabilidad de su contenido, sobre todo cuando se pretende utilizar como prueba de cargo de la autoría de hechos delictivos.

Como anticipábamos, en dicho atestado, aparentemente realizado en unidad de acto, se incorpora otra diligencia ' de realización de actas dereconocimiento fotográfico', en la que igualmente sin hora ni fecha, se hace constar que : ' el Señor Instructor dispone que se realicen sendas actas de reconocimiento fotográfico,por separado, a los funcionarios intervinientes en el dispositivo policial a fin de aportar datos que lleven aidentificar a las personas responsables de los incidentes ocurridos e individualizar posibles conductas delictivas,utilizándose para ello, fotografías obtenidas mediante librea acceso, de las ediciones digitales de los diarios La Nueva España y El Comercio en las que se recogen distintos momentos de los incidentes...'.

En otra diligencia obrante a continuación en el atestado se hace constar que: 'para la elaboración de los anexos fotográficos se hanadjudicado números a las personas que aparecen implicadas, manteniéndose el mismo número para la misma persona independientemente de que se repita su presencia en varias imágenes, por lo que una vez suscritas actas de reconocimiento fotográfico por los funcionarios de la U.P.R. presentes en los incidentes ha dado el resultado siguiente:...'.

El método utilizado, discutible y mejorable, pudiera servir como instrumento de inicio de una investigación tendente a identificar a los culpables, autores de los hechos objeto de acusación, pero como razonaremos genera serias y no salvadas dudas sobre el cuándo (fecha del reconocimiento), cómo se hizo (por separado o juntos), criterios utilizado en la selección de las fotografías y quién hizo la selección y, fundamentalmente, si estas se ofrecieron a la vista de los reconocedores limpias o con números puestos sobre determinadas personas. Y, de ser esto último, qué criterios utilizó el numerador para señalar a unos y no a otros de los que aparecen en las referidas fotografías. Todas estas incógnitas siguen sin aclararse para la Sala, bien por defecto en la proposición de prueba de las acusaciones, bien por entrar en contradicción con las declaraciones testificales de los policías en el plenario, existiendo también contradicciones entre las vertidas por esto en dicho acto.

En lo concerniente al cuándo, es decir a la fecha en que se practica tal reconocimiento fotográfico, si bien de lo hasta ahora reseñado pudiera pensarse que se realiza el mismo día 24 o en la madrugada del 25 de julio, dada la redacción del atestado e incluso la forma , aparentemente en unidad de acto sin solución de continuidad, la diligencia que lo culmina que es la de 'remisión', al Juzgado de Instrucción de Guardia, se extiende a las 20.30 horas del día 28 de julio de 2014, es decir cuatro días después de su inicio y entre los documentos que acompaña refiere la comparecencia del subinspector NUM002 y el acta de reconocimiento fotográfica suscritas por los policías implicados.

La primera dice que tiene lugar a las cuatro horas y veinte minutos del día 25 de julio, lo que es más coherente con anteriormente destacado.

Las actas de reconocimiento fotográfico llevan todas ellas fecha de 28 de julio de 2014, es decir de la misma fecha en la que se decide remitir el atestado al Juzgado de Guardia, incumpliendo por cierto lo dispuesto en el artículo 284 de la L.E.Crim . Sobre este extremo tampoco hay coincidencia en las testificales de los policías, el NUM000 dice no acordarse aunque cree que fue el día 25, lo mismo que el nº NUM003 , mientras que el NUM004 dice que fue el día 28, aunque no recuerda si vieron antes las fotografías.

Mayores dudas surgen en torno al cómo, es decir si los funcionarios policiales realizaron el reconocimiento juntos o por separado. El atestado afirma que se realizó por separado y así se desprende de las actas de reconocimiento fotográfico que se datan, la primera a las nueve horas y diez minutos del día 28 de julio, y las siguientes cada diez minutos del mismo mes y día. De tal proceder discrepa el policía nº NUM001 , pues afirma que procedieron a la identificación en las fotografías los cinco funcionarios juntos. El NUM002 , dijo que reconocieron de uno en uno 'aunque no recuerda si primero las vieron juntos [las fotografías]'.

Las dudas se acrecientan al reparar en la selección de las fotografías (un total de 8), pues se desconoce el criterio utilizado y la persona que lo hizo, que tampoco identificaron las acusaciones a fin de que llamado como testigo pudiera aclarar tales extremos.

Quedó acreditado en el Juicio que el criterio utilizado no fue la secuencia cronológica, sino que, más bien, responde a un criterio aleatorio tanto en la colocación de las mismas como en la propia selección, lo que en modo alguno resulto explicado. La aportación por el testigo D. Leandro , fotógrafo de La Nueva España de una serie de fotografías (un total de 29), en esta ocasión con una correcta secuencia cronología, avala lo que se afirma.

Pero lo que más influye en la escasa fiabilidad del reconocimiento fotográfico realizado es el método utilizado, no se sabe por quién, (se supone que el Instructor del atestado), es decir el 'adjudicar números a las personas que parecen implicadas' (desconocemos a juicio de quien), ya que esta operación se lleva a cabo, según el atestado, antes de mostrar las fotografías a los funcionarios policiales. Surge la razonable duda, de ser ello así, sobre el criterio empleado por el seleccionador-numerador, que se supone que no estaba previamente informado sobre las personas que supuestamente habían atentado contra los policías, para numerar a unos y no a otros que aparentemente mantenían las mismas o parecidas actitudes. Ciertamente las actitudes en una fotografía admiten variadas interpretaciones, todas ellas lógicas, pues no podemos adivinar ni las intenciones del fotografiado ni los instantes anteriores y posteriores a la misma. Sirva de ejemplo la tan mostrada y repetida fotografía nº 6 obrante al folio 38 de los autos remitidos por el Juzgado, en la que las acusaciones aprecian una clara agresión del acusado Jesús María a un agente policial, y él la explica, incluso escenificando su actitud en el juicio Oral, como una acción meramente defensiva ante el golpe recibido en el abdomen con la defensa reglamentaria por parte del referido policía. Defensa que ciertamente se pueda apreciar por debajo del codo del brazo derecho del acusado, pegada a su parte abdominal derecha

Las testificales de los policías en plenario también resultan contradictorias con lo mantenido en el atestado pues los policías 72617,79891, afirman que, cuando les enseñaron las fotografías, los números identificativos de algunas de las personas que figuraban en ellas, no estaban puestos, otros como el NUM003 o el NUM002 , dice no recordarlo, y el NUM004 , dice que estaban numeradas aunque no está seguro de ello.

En estas condiciones no puede sostenerse que este peculiar e irregular reconocimiento fotográfico pueda alzarse como prueba de cargo, aunque haya sido ratificado ante el Juez de Instrucción, (ciertamente de forma rituaria) y luego en el Juicio Oral sometido al contradictorio, pues entendemos que aquel determina y contamina el realizado en el plenario.

Por lo demás, los videos reproducidos en el plenario extrañamente no recogen el momento de los incidentes aquí enjuiciados, por lo que nada aportan sobre la prueba de la autoría que las acusaciones atribuyen a los acusados. Por el contario si resultan ilustrativos del ambiente anterior y posterior a los incidentes y en tal medida han contribuido a la redacción del relato de hechos probados. Como también han sido relevantes los testigos de la defensa D. Plácido (periodista), D. Sabino , D. Sixto y Dª Elvira , presentes en la concentración y que con total objetividad, a juicio de la Sala, relatan lo que pudieron ver.

CUARTO.-En definitiva estimamos que al no quedar suficientemente acreditada la participación delictiva de los acusados en los delitos objeto de acusación, procede su libre absolución, con declaración de oficio de las costas procesales ( artículos 240 de la L.E.Crim en relación con el 123 del CP .)

QUINTO.-Por último el Tribunal considera necesario resaltar que la absolución de los acusados se debe a la existencia de dudas razonables sobre su participación delictiva en los hechos que dieron lugar a este proceso y que, como se dijo, constituyen un delito de atentado cuya consecuencia son las lesiones padecidas por cinco de los agentes de la policía que, en cumplimientos de sus funciones, se vieron obligados a intervenir dado el cariz violento que en determinado momento adoptaron algunos de los participantes.

El derecho de manifestación, reconocido en el artículo 21 de nuestra Constitución , 'como manifestación colectiva de la libertad de expresión ejercitada a través de una asociación transitoria de personas' ( STC 195/2003 ), no puede amparar las situaciones de violencia física como las aquí enjuiciadas, puesto que el ejercicio de tal derecho ha de ser pacífico y la situación descrita es contraria a ello. Como tampoco el insulto resulta compatible con el ejercicio de la libertad de expresión, y también quedó acreditado que un buen número de manifestantes insultaron a los ciudadanos que, legítimamente accedían, no sin dificultad, a presenciar el espectáculo que se ofrecía en el teatro Jovellanos. Tras los incidentes violentos enjuiciados parte importante de los allí concentrados profirieron insultos graves contra los agentes de Policía que acudieron de refuerzo al objeto de normalizar la situación. La Sala quiere también poner de relieve el ejemplar y profesional comportamiento de estos agentes que soportaron estoicamente dichos improperios sin utilizar la fuerza y garantizando los derechos de todos.

Vistos los preceptos legales citados y demás de generala aplicación, la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, actuando como Sala de lo Penal, dicta el siguiente:

Fallo

Que debemos de absolver y absolvemos libremente de los delitos de atentado y lesiones de los que venían acusados a: Blas ; Carlos Daniel ; Celso ; Bartolomé ; Marco Antonio ; Aquilino ; Jesús María , Juan Antonio Y Alfonso ; declarando de oficio las costas procesales.

Contra la presente sentencia cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo por los trámites que establecen los artículos 855 y ss. de la L.E.Crim .

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Seguidamente, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, fue leída y publicada la anterior sentencia, doy fe.