Sentencia Penal Nº 1/2018, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 2, Rec 792/2017 de 04 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
ALBACETE
SENTENCIA: 00001/2018
-
C/ SAN AGUSTIN Nº 1 ALBACETE
Teléfono: 967596539 967596538
Equipo/usuario: 01
Modelo: 213100
N.I.G.: 02003 51 2 2015 0001843
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000792 /2017
Delito/falta: DELITO SIN ESPECIFICAR
Recurrente: Jeronimo , Coro
Procurador/a: D/Dª MARCO ANTONIO LOPEZ DE RODAS CAMPOS, MARCO ANTONIO LOPEZ DE
RODAS CAMPOS
Abogado/a: D/Dª ,
Recurrido: Modesto
Procurador/a: D/Dª MARTIN TOMAS CLEMENTE
Abogado/a: D/Dª
SENTENCIA Nº 1/2018
NOMBRE DE S. M. EL REY
Ilmos. Sres.
Presidente:
D. JUAN MANUEL SÁNCHEZ PURIFICACIÓN
Magistrados:
D. JOSÉ BALDOMERO LOSADA FERNÁNDEZ
Dª. MARÍA OTILIA MARTÍNEZ PALACIOS
En ALBACETE, a cuatro de Enero de dos mil dieciocho.
VISTOS ante esta Audiencia Provincial en grado de apelación los autos J.O. nº 470/15 seguidos ante el
Juzgado de lo Penal nº 2 de Albacete, sobre CONTRA LA ORDENACIÓN DEL TERRITORIO, siendo apelante
en esta instancia Jeronimo Y Coro , representados por el/a Procurador/a D/ª. MARCO ANTONIO LÓPEZ

DE RODAS CAMPOS, y defendidos por el/a Letrado/a D/ª JUAN GARCÍA BAÑÓN; siendo parte apelada
Modesto , representado por la Procurador/a D./ª MARTÍN TOMÁS CLEMENTE, y defendido por el/a Letrado/
a D/ª ROSA Mª INIESTA VÁZQUEZ; con intervención del Ministerio Fiscal, y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado
D. JUAN MANUEL SÁNCHEZ PURIFICACIÓN.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el citado Juzgado se dictó Sentencia de fecha 14 de Febrero de 2017 , cuyos Hechos Probados dicen: 'Único.- Se considera probado y así se declara que en fecha no determinada, anterior al mes de noviembre de 2009, los acusados Coro y Jeronimo , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, en la parcela NUM000 del polígono NUM001 , término municipal de Caudete, ubicada en el paraje conocido como ' DIRECCION000 ', y careciendo de la preceptiva licencia de obras municipal ni de proyecto, comenzaron a construir una edificación destinada a vivienda unifamiliar de aproximadamente 100 metros cuadrados de superficie, además de una piscina.

La parcela catastral donde estaba ubicada la referida edificación tenía una superficie de 1.774 metros cuadrados y estaba clasificada por la normativa urbanística aplicable, las Normas Subsidiarias Municipales de Caudete, como 'Suelo no urbanizable agrícola en producción', siendo la superficie mínima exigible para autorizar edificaciones de 10.000 metros cuadrados según la Ley del Suelo.'

SEGUNDO.- Por el citado Juzgado se dictó la referida Sentencia, cuya parte dispositiva dice así: FALLO: 'Que debo condenar y CONDE NO a Coro y Jeronimo como autores responsables de un delito CONTRA LA ORDENACIÓN DEL TERRITORIO del artículo 319.2 del Código Penal , con la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, MULTA DE DOCE MESES con una cuota diaria de CINCO EUROS, con arresto sustitutorio de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, así como la INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DE LA PROFESIÓN DE PROMOTOR O CONSTRUCTOR durante DOS AÑOS, y al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Se acuerda la DEMOLICIÓN de la obra.'

TERCERO.- Interpuesto recurso de apelación por el/a Procurador/a D/ª MARCO ANTONIO LÓPEZ DE RODAS CAMPOS, en nombre y representación de Jeronimo Y Coro , alega como motivos los expuestos en el escrito de apelación presentado ante el Juzgado de lo Penal nº 2 de Albacete, escrito que se da íntegramente por reproducido.



CUARTO.- Tramitado el presente recurso de apelación, con arreglo a derecho, se celebró votación y fallo del mismo, el día 4 de Enero de 2018.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los expresados en la Sentencia apelada.

Fundamentos

1.- Condenado sendos apelantes, Sres Jeronimo Coro , por la comisión de un delito contra la ordenación del territorio ( art 319.2 del Código Penal ), al construir una vivienda en terreno calificado como rústico, no urbanizable, apelan por motivos distintos.

2.- Alegan en primer lugar la concurrencia de un error de prohibición por su parte, si ignoraban la prohibición o antijuridicidad de la construcción o que precisaran autorización y proyecto de obras, indicando que había una creencia extendida en Caudete de que no se precisaba licencia ni proyecto para construir en terreno rústico o pequeñas construcciones, que hay 'centanares de construcciones' terminadas sin licencia, como lo acreditarían distintos testigos.

Sin embargo, el dolo o actuación consistente en promover y construir una vivienda en zona que no se puede, esto es, con conciencia de su ilegalidad, sobre todo si no se tiene licencia ni proyecto para dicha construcción y edificación, se presume cuando es notorio de dichos requisitos, sobre todo cuando se trata de terreno donde no hay construcciones y es rústico, esto es, no sito en el casco urbano o zona rodeada de construcciones. No es preciso que la conciencia de ilegalidad abarque también la conciencia de que no sea legalizable, pues ello va de suyo y se presume si es ilegal, y en cualquier caso basta el conocimiento de la ilegalidad sin que sea exigible un conocimiento del alcance específico de ésta), se infiere claramente si construía sin licencia y sin proyecto. El hecho de que se hubiera más construcciones sin licencia o en el mismo tipo de terreno podría suponer una conciencia generalizada de impunidad o dejación de funciones de la Administración encargada del debido control urbanístico, pero no necesariamente de que no fuera preciso licencia ni proyecto y, menos aún, que se pudiera construir en terreno rustico, no urbano ni urbanizable, cuando también habría conciencia de que incluso en este tipo de terrenos era exigible y se debía conocer la exigencia de dichos requisitos.

3.- También se alega la 'futura legalización' de la edificación, si se tramita, y hay un anteproyecto. Sin embargo, como bien expresa ya la Sentencia apelada, la obra no es legalizable y así lo expresa claramente en juicio incluso el Arquitecto Técnico, Sr Ángel Jesús . El hecho de que haya un 'anteproyecto' no supone la susceptibilidad de legalización, por tratarse de una hipótesis o una eventualidad futurible, sobre todo cuando todo indica que no cristalizará en norma positiva si se indica que está paralizado y no hay visos de que se vaya a continuar tramitando.

En cualquier caso, el examen de 'legalizabilidad' debe llevarse a cabo con la legislación existente o positiva en vigor al examinarse la antijuridicidad, y no analizarse la cuestión en base a posibilidades hipotéticas futuras, en cuyo caso todo sería susceptible de legalización por ser todo posible en el futuro.

Debe destacarse que se edificó vivienda en suelo rústico de reserva, y además con superficie de menos de 2000 mts cuadrados cuando al menos se precisan 10.000 mts.

4.- Invoca también la falta de fundamentación de la condena a la Sra Coro , indicando que lo ha sido por el mero hecho de ser la esposa del constructor.

Sin embargo, la Sentencia expresa que fue la promotora, realizando incluso 'trámites' con su marido en el Ayuntamiento (lo cual, por cierto, desmiente el alegato anterior sobre su creencia de que no era precisa licencia o control administrativo para la edificación). Incluso se reconoce que era la dueña del inmueble donde se construyó, y el constructor era su marido en régimen de gananciales y con quien convive. En fin, todo ello indica su autoría mediata, más allá del mero conocimiento ajeno a la comisión del delito.

5.- Como siguiente motivo de apelación se alega el caracter fragmentario e intervención mínima del Derecho Penal (como motivo de atipicidad del hecho enjuiciado suponemos).

Sin embargo, como ya hemos dicho muchas veces - Sentencia de 20.12.2016 (rec 974/2016 ), 11.11.2016 (rec 494/2016 ), 13.02.2015 (rec 409/2014 ), 17.10.2013 (rec 177/2013 ), 25.07.2013 (rec 119/2013 ), 30.04.2013 (rec juicio faltas 69/2012 ), Auto de 17.05.2012 (rec 59/2012), 7.07.2011 (rec 109(2011), rec nº 309.2007 y Sentencia de 11.03.2010 (579.2009), y Sentencia de 9.11.2010 (rec 290/2010 ) y Sentencia de 9.06.2011 (rec 57/2011 ), Auto de 10.07.2012 (rec 149/2012), Auto de 13.09.2012 (rec 178/2012), auto de 13.09.2012 (rec 180/2012)- el principio de intervención mínima del Derecho Penal y el carácter fragmentario del mismo nada tiene que ver con el caso. Se trata de principios descriptivos del Derecho sancionador, no de criterios interpretativos para ningún operador jurídico (salvo que, con aquél, se quiera llamar la atención sobre la proscripción de la interpretación extensiva de una norma penal, lo que es diferente).

L a Sentencia del Tribunal Supremo de 28-2-2005 (RC 1263/03 ) EDJ 2005/23846 , precisa su naturaleza, de principio de la política criminal que se dirige fundamentalmente al legislador. Y es que aquél principio es una admonición al Poder Legislativo (para que regule como sanciones delictivas tan sólo las conductas o infracciones legales más graves) pero no es un criterio interpretativo para el Juez que, una vez reguladas las conductas en la ley, ha de aplicarlas (sin que deba confundirse dicho principio con la prohibición de interpretación analógica del 'ius puniendi', para lo cual ha de indicarse qué norma se pretendería aplicar extensivamente, lo que no ocurre en el caso); y no basta indicar que no hay delito sin más, cuando se invoca por el perjudicado uno concreto, ante lo cual debe indicarse porqué no lo es o porqué yerra el recurrente al considerar que sí lo hay, y si no se explica se causa indefensión y simultáneamente dadas las circunstancias del caso, también se impide sin causa exteriorizada la investigación de unos hechos que a juicio del aquél pueden revestir carácter penal impidiéndose la tutela judicial como acceso al proceso y que pueda sancionarse una conducta que la ley ha podido prever como delictiva.

Por otro lado, el hecho de que el perjuicio tenga una faceta o raíz administrativa no es motivo para que no tenga a su vez trascendencia penal.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 30.01.2002 en relación con dicho principio de Intervención Mínima, refiere que 'reducir la intervención del derecho penal, como última 'ratio', al mínimo indispensable para el control social, es un postulado razonable de política criminal que debe ser tenido en cuenta primordialmente por el legislador, pero que en la praxis judicial, aun pudiendo servir de orientación, tropieza sin remedio con las exigencias del principio de legalidad por cuanto no es al juez sino al legislador a quien incumbe decidir, mediante la fijación de los tipos y las penas, cuáles deben ser los límites de la intervención del derecho penal'.

6.- También se alega que la demolición de la vivienda acordada en la Sentencia es desproporcionada.

El artículo 319. 3 del Código Penal establece que '... los jueces y tribunales, motivadamente, podrán ordenar a cargo del autor del hecho la demolición y la reposición a su estado original de la realidad física alterada...' .

Como ya hemos indicado otras veces, conforme al tenor legal del precepto, la medida en el mismo regulada es de naturaleza potestativa ('podrán ordenar', dice el verbo), potestad que si bien es discrecional debe motivarse, descartando así la arbitrariedad. El Tribunal Supremo ha establecido que 'la regla' es la demolición ( Sentencia del Tribunal Supremo de 22.05.2013 -EDJ 2013/89566- y STS nº 901/2012, de 22.11.2012 ) 'porque es a lo que literalmente obliga el art 109 del Código Penal '-, y lo excepcional será la no reposición del entorno a su estado anterior, que quedará limitado a los casos en que se hayan podido producir 'mínimas extralimitaciones o leves excesos respecto a la autorización administrativa y aquellas otras en que ya se hayan modificado los instrumentos de planeamiento haciendo ajustada a la norma la edificación o construcción...' (también la STS 529/2012 de 21.06 ), o incluso cuando la construcción sea susceptible de legalización, pero con la legislación existente, no -como ya dijimos- con la futura e incierta -a modo de exigirse una poco menos que imposibilidad perpetua de cambiarse la legislación urbanística, que supondría una interpretación de la norma que haría imposible su aplicación (como refiere la STSJ de Andalucía (Sevilla) Sala de lo Contencioso-Administrativo, sec. 2ª de 15-12-2011, rec. 474/2011 , según la cual 'la valoración y decisión sobre su carácter legalizable o no, y medidas a adoptar en su virtud, ha de realizarse en concordancia con la normativa vigente cuando se decide sobre su carecer legalizable o no, y no a la luz de afirmaciones realizadas en torno a futuribles o hipotéticas actuaciones de regularización o planificadoras de contenido, resultado y vigencia definitivos inciertas', SAP Ciudad Real, secc 1ª, 14.07 y 24.06.2013 que cita otras como la nº 88/2011 de 2.11.2011 , nº 78/2011 de 14.11, etc).

Ello no es sino una aplicación del principio general de preponderancia del interés general sobre el particular, pues el bien jurídico protegido en dicha norma penal no es la norma urbanística correspondiente, sino 'la utilización racional del medio como recurso natural limitado y la ordenación de su uso al interés general', por tanto debe ser el interés general el criterio rector en la aplicación de la legislación urbanística debiendo por tanto rechazarse aquellas interpretaciones que protegen o consagran abusos de derecho y usos antisociales del derecho de propiedad. Implica la demolición la restauración del orden jurídico conculcado y en el ámbito de la política criminal es una medida disuasoria de llevar a cabo construcciones ilegales. No se trata de una pena al no estar recogida en el catálogo de penas que contempla el Código Penal, sino que tiene una naturaleza jurídico civil, en cuanto se trata -como ya se indicó al principio- de una forma de reparación del daño englobada en el art 110 del Código Penal (en éste sentido también, Sentencia del Tribunal Supremo de 22.05.2013 -EDJ 2013/89566-, STS nº 901/2012, de 22.11.2012 , SAP Jaén, secc 3ª, nº 138 de 26.06.2013 , SAP Granada, secc 1ª, nº 334/2013, de 17.06.2013 , SAP Málaga, Sec. 3ª de 8-3-2010, num. 154/2010, rec.

51/2010 , SAP Jaén, Sec. 1ª de 17-4-2008, num. 94/2008, rec. 33/2008 ).

Ello concuerda con otra previsión legal recogida en el artículo 339 Código penal , aplicable a la totalidad de tipos incardinados en los delitos contra la ordenación del territorio y protección del medio ambiente (Titulo XVI del CP) en cuanto que acogido en el Capitulo dedicado a las disposiciones comunes, el cual, en su redacción al tiempo de los hechos recogía la facultad de jueces y tribunales de adoptar a cargo del autor del hecho las medidas necesarias encaminadas a 'restaurar el equilibrio ecológico perturbado', así como cualquier otra medida cautelar necesaria para la protección de los bienes tutelados. Debiendo destacar que la reforma operada por Ley 5/2010 de 22 de junio ha mantenido dicha previsión pero ya en clave imperativa.

De ambos preceptos se desprende que nuestro legislador ha querido que, llegados a la esfera penal, la protección al bien jurídico protegido no se agote en el reproche penal de las conductas infractoras de la legalidad administrativa, sino que, acreditado que los controles en ésta esfera no han funcionado, el órgano judicial disponga de mecanismos para que el espacio dañado recupere sus condiciones ambientales originarias; es decir, existiendo un daño grave al bien jurídico protegido, el cual se ha constatado en el procedimiento penal si hay condena, debe repararse y la única reparación (salvo supuestos muy excepcionales) pasa por la demolición de la obra, ya que de otro modo se trataría de indemnizar un daño ocasionado, manteniéndolo, no de restaurar (reponiendo el medio ambiente a su estado anterior a la conducta).

Este es el sentido en el que nuestro Tribunal Supremo interpreta esta facultad, no como excepcional, sino, al contrario, como regla general en este tipo de conductas, si bien al configurarse como facultativa deja un margen de apreciación al órgano judicial para que pueda tener en cuenta circunstancias excepcionales que, por razones de justicia del caso concreto, y teniendo en cuenta factores que ante el silencio legal ha venido estableciendo la jurisprudencia, aconsejen excepcionar la demolición, como son los casos indicados anteriormente. De hecho, la indicada Sentencia expresa algunos casos en que la demolición es obligada: a) 'cuando conste patentemente que la construcción la obra está completamente fuera de la ordenación y no sean legalizables o subsanables'.

b) 'En aquellos supuestos en que haya existido una voluntad de rebelde del sujeto activo del delito a las órdenes o requerimientos de la Administración'.

c) 'Y en todo caso, cuando al delito contra la ordenación del territorio se añada un delito de desobediencia a la autoridad administrativa o judicial'.

Ni la ley penal ni la administrativa-urbanística excepcionan la demolición en casos de que haya o no zonas consolidadas o no, siendo indiferente que haya otra edificaciones en entorno que lesionen el mismo bien jurídico, las cuales serán igualmente susceptibles de sanción si conculcan la legalidad.

Excluir la demolición supondría dar por definitivamente perdido el bien jurídico protegido en una zona determinada (el uso racional del suelo como recurso natural, preordenado al interés general), a fin de conseguir que en su caso concreto, en vez de restituirlo, se mantenga la edificación que lo ha dañado. Por ello no cabe restringirla a los casos mas graves sino a la generalidad de los casos cuando ya el hecho de que haya una condena o caso penal equivale o supone la consideración del caso objeto de enjuiciamiento como uno de los más graves. No en vano el derecho penal es ya la última ratio e interviene cuando no ha sido suficiente la respuesta del Derecho Administrativo ante la lesión al bien jurídico.

En definitiva, dada la gravedad de los hechos, como evidencia que sean constitutivos de delito, además cometido tras infringir o desobedecer una orden de paralización de la construcción, íntegramente construida en suelo no urbanizable ni susceptible de autorización, procede la demolición solicitada por el Ministerio fiscal, cuyo recurso ha de estimarse.

7.- Por último, cuestiona que se impongan las costas también causadas a la Acusación Particular, si no ha sido ofendido o perjudicado por el delito. Sin embargo, no es así: su condición de Acusación 'particular' y no 'popular' equivale a que su personación se basa en un interés o perjuicio sufrido por el delito. Se alegó tener derechos en el inmueble donde se construyó, hubiera o no delito añadido de usurpación, delito que no se examinó en juicio y no fue objeto del mismo, lo que no excluyó en ningún momento su condición de parte, y sobre todo, cuando no se cuestionó ni se alegó en el Juzgado nada en relación con las costas, cuestión novedosamente invocada en apelación y que ya solo por dicho motivo es inadmisible dado el carácter fragmentario y subsidiario de toda apelación, que exige alegación y pronunciamiento previo en el Juzgado, y solo respecto al mismo impugnar, sin invocaciones novedosas, sorpresivas o 'per saltum'.

8.- Desestimado el recurso de la Defensa, se imponen las costas derivada del mismo al apelante condenado, conforme al principio del vencimiento derivado del art 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , aplicable a las costas en el ámbito de los recursos o, al menos, subsidiaria o analógicamente al recurso de apelación, al igual que el art 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de aplicación al proceso penal conforme ordena el art 4 de dicha ley (criterio aprobado por Pleno de ésta Audiencia Provincial de 25.05.2010).

Vistos los anteriores preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de Su Majestad el Rey y por las potestades que nos confiere la Constitución dictamos el siguiente,

Fallo

1º.- Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la Defensa de los Sres Jeronimo Coro contra la Sentencia apelada, de 14.02.2017 del Juzgado Penal nº 2 de Albacete , que se confirma.

2º.- Se imponen a Sr Desiderio las costas derivadas del recurso interpuesto por la Defensa.

Notifíquese a las partes haciéndoles saber que contra la presente Sentencia no cabe interponer recurso ordinario.

Remítase certificado literal de la presente al Juzgado, así como de las actuaciones originales remitidas en su caso, para su cumplimiento y efectos.

Así lo pronunciamos y firmamos.