Sentencia Penal Nº 1/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 291/2018 de 03 de Enero de 2019

Encabezamiento

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004
T eléfono: 914934850,914934750
31053860
NIG: 28.079.00.1-2018/0153353
Procedimiento Recurso de Apelación 291/2018
Materia: Abusos sexuales
D./Dña. Marcelina
PROCURADOR D./Dña. MARIA DOLORES FERNANDEZ PRIETO
D./Dña. Ángel
PROCURADOR D./Dña. CARLOS PLASENCIA BALTES
MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 1/2018
ILMOS. SRES.
D. FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO
D. LEOPOLDO PUENTE SEGURA
D. JESÚS MARÍA SANTOS VIJANDE
En Madrid, a 3 de Enero de 2.019.
Visto ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, por los Ilmos.
Sres. Magistrados, que constan al margen, el presente rollo de apelación nº 291/2018, correspondiente al
Procedimiento Abreviado nº 1824/2017, procedente de la Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Madrid,
siendo parte apelante el procurador D. CARLOS PLASENCIA BALTES, en nombre y representación de Ángel
, asistido por el letrado D. FÉLIX BERNAL PUEBLA y como partes apeladas el MINISTERIO FISCAL y la
procuradora D.ª Mª DOLORES FERNÁNDEZ, en nombre y representación de D.ª Marcelina , actuando como
representante legal de María Antonieta , asistida por la letrada D.ª ALMUDENA NICOLÁS MARTÍN.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO.

Antecedentes

PRIMERO.- SE ACEPTAN los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- Por la Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Madrid se dictó sentencia de fecha 21 de junio de 2018 , en autos PA nº 1824/2017, con el siguiente fallo: Debemos condenar y condenamos al acusado Ángel , como autor responsable de un delito de abusos sexuales, precedentemente definido, a las penas de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial durante igual tiempo para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, de inhabilitación especial para el ejercicio de profesiones relacionadas con la docencia a menores de edad durante dos años, y de prohibición de aproximarse a menos de quinientos metros de María Antonieta , y de comunicarse con ella por cualquier medio, durante cinco años, así como al pago de las costas procesales y a que, en concepto de responsabilidad civil, indemnice a María Antonieta en la cantidad de 5.000 euros, que devengará el interés legal, incrementado en dos puntos, desde la fecha de esta sentencia.

Para el cumplimiento de la pena principal y, en su caso, de la responsabilidad personal subsidiaria, se declara de abono todo el tiempo de privación de libertad sufrido durante la tramitación de esta causa, si no se hubiera aplicado a otra.

Contra esta sentencia cabe intrerponer recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el plazo de diez hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.



TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso recurso de apelación por el procurador D. CARLOS PLASENCIA BALTES, en nombre y representación de Ángel , con base en las alegaciones que estimó oportunas e interesando se dicte sentencia por la que estimando el recurso, se revoque la sentencia de instancia y se dicte sentencia por la que se absuelva al recurrente.



CUARTO.- Admitido a trámite el recurso, se dio traslado para alegaciones a las partes apeladas, que evacuaron el trámite haciendo las que estimaron oportunas y solicitando la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida.



QUINTO.- Elevadas las actuaciones a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se formó el oportuno rollo de apelación, con el nº 291/2018 y tras los trámites legales vigentes, se señaló para deliberación y resolución el día 18 de diciembre de 2018.



SEXTO.-SE ACEPTAN LOS HECHOS DECLARADOS PROBADOS de la sentencia de instancia, que son del siguiente tenor: En fecha no determinada del mes de agosto de 2015, el acusado Ángel , de nacionalidad peruana, mayor de edad y sin antecedentes penales, aprovechando que se encontraba a solas, en su domicilio de la CALLE000 , NUM000 , NUM001 , de Madrid, con María Antonieta , nacida el NUM002 de 2005, a quien, como compañera de su hijo, le impartía clases de matemáticas de apoyo, con ánimo libidinoso, tocó a la menor los brazos, que llevaba descubiertos, así como una pierna, y metiendo una mano bajo la ropa, la zona de los pechos.

En varias ocasiones, cuyo número y fechas concretas no han podido determinarse, si bien todas ellas se produjeron durante el curso escolar siguiente, el acusado, mientras daba clases de matemáticas en su domicilio a la citada menor, la sentaba a veces en sus rodillas y le tocaba los brazos y las piernas, sin que se haya acreditado que le tocase también las nalgas.

En junio de 2016, María Antonieta se negó a ir al domicilio del acusado y, al preguntarle su madre por la razón de tal negativa le contó lo sucedido.

Como consecuencia de estos hechos, la menor tuvo que recibir tratamiento psicológico por su elevada ansiedad y estado distímico reactivo.

Fundamentos

PRIMERO.- SE ACEPTAN los fundamentos de derecho de la sentencia de instancia, a los efectos de integrar los de la presente resolución.



SEGUNDO.- Por la Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Madrid se dicta sentencia de fecha 21 de junio de 2018 , por la que se condena a Ángel , como autor de un delito de abusos sexuales, previsto y penado en el art. 183.1 del C. Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a las penas de dos años, de prisión, accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, inhabilitación especial para el ejercicio de profesiones relacionadas con la docencia a menores de edad durante dos años y prohibición de aproximarse a menos de quinientos metros de María Antonieta , así como de comunicarse con ella, por tiempo de cinco años. Pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular, así como a que, en concepto de responsabilidad civil, indemnice a María Antonieta , en la cantidad de cinco mil euros (5.000 €), , con aplicación del interés legal previsto en el art. 576 L.E.C .



TERCERO.- Examinadas las alegaciones de la parte apelante, del Ministerio Fiscal y de la otra parte apelada, así como la prueba practicada, procede desestimar el recurso formulado y confirmar la sentencia de instancia, cuyos fundamentos jurídicos no han quedado desvirtuados.

A este respecto cabe hacer las siguientes consideraciones: A.- Como primer motivo del recurso formulado se alega ERROR EN EL ESTABLECIMIENTO DE LOS HECHOS PROBADOS.

El citado error se centra en dos hechos. Por una parte en relación a los hechos que se recogen en el primer párrafo del relato de hechos probados, respecto de los que la parte recurrente, tras reiterar la negativa del acusado a su reconocimiento, señala que le resulta sorprendente que no haya podido ser fijada la fecha en la que ocurren.

Los segundos hechos se refieren a los recogidos en el párrafo segundo de dicho relato, respecto de los que el recurso niega su acreditación, al ser solo una mera manifestación de la denunciante.

Concluye el motivo que para la parte recurrente 'los hechos declarados probados incurren en un error elemental dado que están dando por hecho y probado aquello que no ha podido ser ni acreditado ni concretado.' El motivo así planteado debe ser desestimado, ya que incurre en el vicio de hacer supuesto de la cuestión.

La Jurisprudencia, especialmente la civil, señala que no es válido, para sustentar un recurso de casación, lo que cabe aplicar al caso presente 'hacer supuesto de la cuestión' o, lo que es lo mismo, partir de un supuesto fáctico sin respetar los hechos probados y los juicios de valor de carácter eminentemente fáctico, que pertenecen al ámbito sentenciador de la instancia, ya por ser contrario al proclamado por la sentencia recurrida o por soslayar los hechos probados para, a partir de un supuesto en el que se contienen elementos de hecho aportados por la propia parte, construir el recurso, todo ello sin haber desvirtuado en unos casos y completado en otros, previamente, la base fáctica de la sentencia recurrida por el cauce legalmente establecido para ello.' SSTS. (Sala Primera) de 9-II-2012 , 9-X-2012 En el caso presente el motivo se sustenta, para alegar el error en el establecimiento de los hechos probados, en el desconocimiento de lo que la Sala de instancia ha declarado como probado, conforme a la valoración que ha realizado de la prueba practicada y fundamentación desarrollada en la sentencia - por lo que no es apreciable el denunciado error, para a continuación y sobre la base de que, a juicio de la parte recurrente, el acusado ha negado los hechos y por lo tanto no han quedado acreditados, imputar el alegado error en su declaración como hecho probado. La viabilidad del motivo solo puede venir a partir de que, efectivamente, acredite que ha existido un error en la valoración de la prueba, a lo que provee el segundo de los motivos del recurso, y si esto es acogido por el tribunal ad quem, la consecuencia será no que el relato de hechos sea erróneo, sino que deba sustituirse por otro, al no haber quedado acreditados, total o parcialmente, los hechos declarados probados por el tribunal a quo.

B.- Como segundo motivo del recurso formulado, se alega error en la valoración de la prueba, para concluir, tras analizar el error en que incurre el tribunal a quo, que no existen elementos suficientes que permitan desvirtuar la presunción de inocencia del acusado.

b'.- En relación a dichas dos cuestiones, referidas a la valoración de la prueba con ocasión del recurso formulado y el principio de presunción de inocencia, tiene señalado esta Sala, en sentencia de fecha 17 de enero de 2018 el siguiente criterio: 'Como ha tenido esta Sala ocasión de decir en múltiples ocasiones, la capacidad de esta Sala de apelación para valorar, con las debidas garantías, las pruebas practicadas en la primera instancia no abarca el reexamen de esas pruebas para extraer sus propias conclusiones. El control que le corresponde en esta alzada se limita necesariamente, al no contar con la debida inmediación derivada de haber presenciado la práctica de las pruebas, a analizar la regularidad en la obtención de las pruebas, en su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y en la racionalidad de la motivación contenida en la sentencia apelada.

Es esto lo que reiteradamente ha señalado el Tribunal Supremo mientras ejercía las funciones de control de la aplicación del derecho constitucional a la presunción de inocencia como tribunal de casación hasta que se instauró el recurso de apelación ante esta Sala. Como sentencias más representativas y recientes cabe citar al efecto la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de mayo de 2017 ROJ: STS 1899/2017- ECLI:ES:TS:2017:1899 : La jurisprudencia de esta Sala considera que el control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia no consiste en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas ante el Tribunal de instancia porque a él y solo a él corresponde esta función valorativa, sino que únicamente autoriza a esta Sala de Casación a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada y, de otra, su suficiencia. La prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Está también fuera de dudas que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal 'a quo' sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia (entre otras muchas, SSTS 330/2016, de 20 de abril ; 328/2016, también, de 20 de abril ; 156/2016, de 29 de febrero ; 137/2016, de 24 de febrero ; o 78/2016, de 10 de febrero ; por citar sólo resoluciones del años del curso). No basta la plasmación de otra hipótesis alternativa fáctica, para entender conculcado el derecho a la presunción de inocencia, como resulta de la propia jurisprudencia constitucional, plasmada entre otras en la STC 55/2015, de 16 de marzo : sólo cabe considerar vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando 'la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada' ( SSTC 229/2003, de 18 de diciembre , FJ 4 ; 111/2008, de 22 de septiembre, FJ 3 ; 109/2009, de 11 de mayo, FJ 3 ; y 70/2010, de 18 de octubre , FJ 3); [...] nuestra jurisdicción se ciñe a efectuar un control externo, de modo que 'el juicio de amparo constitucional versa acerca de la razonabilidad del nexo establecido por la jurisdicción ordinaria, sin que podamos entrar a examinar otras posibles inferencias propuestas por quien solicita el amparo' ( STC 220/1998, de 16 de noviembre , FJ 3) y, de otro, que 'entre diversas alternativas igualmente lógicas, nuestro control no puede alcanzar la sustitución de la valoración efectuada por los órganos judiciales, ni siquiera afirmar que fuera significativamente más probable un acaecimiento alternativo de los hechos' ( STC 124/2001, de 4 de junio , FJ 13)...' ( SSTC 13/2014 a 16/2014, todas de 30 de enero, FJ 6 , y 23/2014, de 30 de enero , FJ 5). En definitiva, es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente. Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes.

Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.

En similares términos, la sentencia del mismo Tribunal del 17 de mayo de 2017 ROJ: STS 1978/2017- ECLI:ES:TS:2017:1978 dice: Las alegaciones... sobre la presunción de inocencia obligan a verificar si se han practicado en la instancia, con contradicción de partes, pruebas de cargo válidas y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditados los hechos integrantes del delito y la intervención de la acusada en su ejecución; pruebas que, además, tienen que haber sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia y a las reglas de la lógica, constando siempre en la resolución debidamente motivado el resultado de esa valoración; todo ello conforme a las exigencias que viene imponiendo de forma reiterada la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( SSTC 137/2005 , 300/2005 , 328/2006 , 117/2007 , 111/2008 y 25/2011 , entre otras).

Finalmente, por dar otra muestra de los pronunciamientos jurisprudenciales contestes al efecto, la sentencia del mismo alto Tribunal de 11 de mayo de 2017 (ROJ: STS 1951/2017- ECLI: ES: TS: 2017:1951) recuerda que desde la óptica de la presunción de inocencia se puede verificar en casación: a) la existencia de prueba incriminatoria, b) su suficiencia para llegar a un pronunciamiento condenatorio, en el sentido de que de ella pueda deducirse de forma racional y concluyente (con exclusión de hipótesis alternativas igualmente probables) la participación del acusado en hechos delictivos.

c) su validez en la doble perspectiva de que haya sido practicada con todas las garantías y de que se haya obtenido sin violación de derechos fundamentales, y d) su motivación, lo que sirve para testar su suficiencia (es decir, la racionalidad del proceso deductivo seguido por el Juzgador y la refutabilidad de otras hipótesis incriminatorias aducidas o imaginables que fuesen igualmente plausibles).

Por otro lado cuando la prueba se basa en indicios, aun siendo perfectamente factible desvirtuar con ellos la presunción de inocencia, deben cumplirse una serie de cautelas que han sido configuradas jurisprudencialmente. Sentencias del Tribunal Supremo como la de 6 de febrero de 2017 ROJ: STS 288/2017 - ECLI:ES:TS:2017:288 señalan: ' también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento de condena sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que: 1) El hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados.

2) Los hechos constitutivos del delito o la participación del acusado en el mismo, deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados.

3) Para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia.

4) Y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, en palabras de la Sentencia del Tribunal Constitucional 169/1989, de 16 de octubre , (FJ. 2) 'en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes' ( SSTC 220/1998 , 124/2001 , 300/2005 , y 111/2008 ). El control de constitucionalidad de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse tanto desde el canon de su lógica o coherencia (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él), como desde su suficiencia o calidad concluyente (no siendo, pues, razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa), si bien en este último caso se debe ser especialmente prudente, puesto que son los órganos judiciales quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías del acervo probatorio. Por ello se afirma que sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada' ( STC 229/2003 de 18.12 , FJ. 24). En este sentido las sentencias del Tribunal Constitucional 189/1998 y 204/2007 , partiendo en que además de los supuestos de inferencias ilógicas o inconsecuentes, deben considerarse asimismo insuficientes las inferencias no concluyentes, incapaces también de convencer objetivamente de la razonabilidad de la plena convicción judicial, ha señalado que un mayor riesgo de una debilidad de este tipo en el razonamiento judicial se produce en el ámbito de la denominada prueba de indicios que es la caracterizada por el hecho de que su objeto no es directamente el objeto final de la prueba, sino otro intermedio que permite llegar a éste a través de una regla de experiencia fundada en que usualmente la realización del hecho base comporta la de la consecuencia. En el análisis de la razonabilidad de esa regla que relaciona los indicios y el hecho probados hemos de precisar ahora que solo podemos considerarla insuficiente desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia, si a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado o desde una perspectiva externa y objetiva que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos... no cabrá estimar como razonable bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente ('más allá de toda duda razonable'), bien la convicción en si ( SSTC. 145/2003 de 6.6 , 70/2007 de 16.4 ). En definitiva el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia -se dice en la STS 1373/2009 de 28-12 - se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones, porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena - SSTC 68/98 , 85/99 , 117/2000; 4-6-2001 , 28-1-2002 , STS 1171/2001 ; 6/2003 ; 220/2004 , 711/2005 ; 476/2006 ; 548/2007 , entre otras-. Por tanto, no es misión ni cometido de la casación ni decidir ni elegir, sino controlar el razonamiento con el que otro tribunal justifique su decisión, , es decir, la función casacional no consiste en seleccionar, entre las distintas versiones sometidas a la consideración de la Sala, cuál de ellas resulta más atractiva, ni siquiera se trata de optar entre la valoración probatoria que proclama el Tribunal de instancia y la que con carácter alternativo formula el recurrente, sino si en esa valoración la Sala ha respetado las reglas de la lógica, principios de experiencia y los conocimientos científicos.' En este sentido cabe citar asimismo las sentencias de esta Sala de 2 y 7 de febrero , 20 de marzo , 24 de abril , 5 de junio , 10 de julio , 18 de octubre de 2018 .

Asimismo, las sentencias de esta Sala, de fechas 24 de enero y 30 de enero de 2018 , tienen declarado: 'En primer término debemos apuntar que es constante doctrina jurisprudencial, en relación con el recurso de apelación contra las sentencias dictadas en los procesos penales, la que establece que aun cuando se trata de un recurso amplio, respecto del cual el Tribunal ad quem puede examinar el objeto del mismo con igual amplitud y potestad con que lo hizo el Tribunal ' a quo ', ha de tenerse en cuenta que el acto del juicio oral tiene lugar ante éste último, que recibe con inmediación las pruebas, de lo que cabe deducir que, pese a aquella amplitud del recurso, en la generalidad de los casos, y en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse la apreciación que de la prueba en conjunto y subsiguiente valoración de los hechos haya realizado el tribunal de instancia, al ser el que puede aprovechar mejor las ventajas de haber presenciado directamente la práctica de dichas pruebas.

Conforme a tal doctrina, no cabría entender producida la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia por la sola razón de que la valoración de la prueba de cargo llevada a cabo por el órgano judicial de la instancia no satisfaga las expectativas de la parte recurrente, sobre todo por entender que, como tiene reconocido el Tribunal Constitucional (entre otras, en sentencias números 120 de 1994 , 138 de 1992 y 76 de 1990 ), esta valoración es facultad exclusiva del juzgador, que ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de la misma, habiéndose pronunciado dicho Tribunal en el sentido de que 'sólo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo validas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado'.

b''.- El motivo plantea, por una parte , lo que califica de grave error del tribunal a quo, que pueda considerarse que el testimonio de la menor ha resultado invariable, siendo un argumento 'falaz y tendencioso que lo único que pretende es tratar de adaptar la realidad para poder condenar con el único argumento de que el testimonio de la menor reúne los requisitos exigidos por nuestro Tribunal Supremo.' Y por otra parte que el tribunal a quo haya obviado, no dando valor probatorio y contradictorio a las testificales presentadas por la defensa e incluso a la prestada por el propio acusado. Hace igualmente referencia a la prueba pericial forense practicada, y a la incidencia del hecho de que al parecer, según relató la madre de la menor, ésta fue sujeto de unos anteriores presuntos abusos.

La conclusión a que llega la parte apelante es la de que procede la revocación de la sentencia de instancia, ante la ausencia de elementos externos que permitan acreditar indubitadamente la comisión de los hechos denunciados y en consecuencia, absolver al recurrente.

b'''.-El examen de la prueba practicada, con arreglo a los criterios precedentemente expuestos, en cuanto al alcance de la valoración que alcanza a esta Sala, nos lleva a desestimar el motivo formulado.

El tribunal a quo ha valorado toda la prueba practicada, especialmente la llevada a cabo en el plenario, que es donde alcanza pleno valor, con la excepción que señalaremos, haciéndolo con arreglo a los principios de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación. La valoración -ex art. 741 L.E.Crim .-- y conclusión a que llega conforme a la misma, se plasma en una motivación, que resulta razonada y razonable, sin perjuicio de que la parte pueda discrepar legítimamente de la misma, en defensa de los intereses de su defendido. Sin embargo no se aprecia del resultado de la prueba y la convicción que alcanza el tribunal a quo, repetimos que sin perjuicio del denunciado error, la grave imputación que vierte el letrado firmante del escrito de recurso, al afirmar que la valoración que hace de la declaración de la menor y argumentación que la sigue, es 'falaz y tendencioso', conducta que implica una decisión voluntaria y a sabiendas, que trasciende el mero error, al que puede estar sujeto un tribunal. La afirmación, en tanto no va seguida de la oportuna querella, es, en el mejor de los casos desafortunada, impropia del respeto que debe emplearse en el foro y, además, carente de rigor, como veremos.

b''''.- En relación a la declaración de la menor, el recurso, en su desarrollo, sin embargo, solo argumenta la falta de invariabilidad en su declaración, en relación a la declaración en sede policial, respecto de la de instrucción, al referirse a unos tocamientos, que en sede judicial amplia y completa.

La argumentación del motivo se centra, más bien, en que el testimonio de la menor no ofrece garantías, salvo con ocasión del que ofrece en instrucción, aun cuando, no deja de indicar que no puede asegurarse indubitadamente que la madre no haya ayudado a su hija a consolidar el relato. Falta de garantía que liga al suceso que al parecer sufrió la menor tiempo atrás, de unos abusos, así como a que la menor ha manifestado tendencias suicidas, según contó la madre, por problemas de inadaptación al centro escolar, igualmente con anterioridad a los hechos enjuiciados.

En relación con la primera cuestión, y partiendo de que las diligencias policiales no constituyen prueba, la comparativa, en cualquier caso entre lo manifestado en sede policial y en la exploración judicial, no revela que estemos ante una variación sustancial de la declaración de la menor. Lógicamente la realizada en sede judicial, con ocasión de la exploración es más amplia, fruto de un más extenso interrogatorio por parte del Magistrado de instrucción o de las otras partes, en su caso, a través suya, así como de la necesidad de incidir en un mayor detalle de lo ocurrido. Dicha mayor amplitud de lo declarado, no supone que la menor haya incurrido en contradicciones o variado sustancialmente lo declarado en sede policial, o la aportación de datos, hechos o circunstancias que alteren el núcleo esencial de los hechos denunciados, que se ha mantenido invariable sustancialmente.

En otro orden de cosas, ciertamente, solo contó el tribunal a quo con la declaración prestada en sede judicial, la que se llevó a cabo conforme a las prevenciones y requisitos previstos en los art. 448 y 707 L.E.Crim ., así como de la Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la Víctima del Delito (arts. 20 y 21 ), comprobándose que en dicha exploración, realizada como prueba preconstituida, pudo intervenir el acusado y su defensa. Dicha prueba, así practicada, fue propuesta como prueba para el juicio oral, por lo que no puede ser sorprendente que así se practicara en el juicio y que no compareciera la menor, ya que ninguna parte lo pidió. El derecho a la contradicción, que ahora reivindica el recurrente, pudo ejercitarlo con ocasión de realizar la prueba preconstituida.

El tribunal a quo ha podido formar su convicción acerca de la credibilidad de la menor, y así lo establece, a la vista de la reproducción en el juicio oral de su testimonio en la prueba preconstituida. Convicción que razona suficientemente en la sentencia.

Pero además el tribunal a quo ha tenido en cuenta otros elementos de prueba para corroborar dicha convicción sobre la credibilidad de la menor, especialmente el informe pericial psicológico, que, entre otras conclusiones, establece que el testimonio de la menor es creíble, así como el hecho de haber recibido tratamiento psicológico.

Dicho informe es resultado de la aplicación de la metodología que se indica en el informe y que se reflejan de forma suficiente y clara en el mismo, habiendo sido objeto de ratificación y contradicción en la vista.

Precisamente, como consecuencia de dicha posibilidad de contradicción, se solicitó a la perito que informara o complementara su informe, acerca de la posible incidencia de hechos anteriores (presuntos abusos sufridos con anterioridad) y la problemática sufrida en el colegio.

Pues bien la perito es concluyente en que, en relación a los hechos enjuiciados, el testimonio de la menor es creíble, no modificando su informe. Aclara que otra cosa es la posible afectación de la menor como consecuencia de una victimización previa, en cuyo caso, los sucesos que se enjuician determinarían una segunda victimización, agravando la sintomatología. Sin embargo, desde un punto de vista clínico, manifiesta la perito, no lo ha apreciado y en cualquier caso no existe una mezcla de hechos diferentes, los sufridos con ocasión de lo que se enjuicia y otros presuntamente acontecidos con anterioridad, descartando una posible confusión por parte de la menor al respecto, dado que ésta ha contextualizado concretamente los hechos objeto del presente juicio.

En definitiva no aprecia este Tribunal que la valoración y credibilidad que alcanza el tribunal a quo sea arbitraria, ilógica o que no se base en el resultado de la prueba practicada.

En relación a esto último, cabe salir al paso de la alegación de que el tribunal de instancia obvia y no da valor probatorio y contradictorio a la prueba testifical y aun a la del acusado, presentada por la defensa.

El simple examen de la sentencia impugnada desmonta dicha alegación, desde el momento en que el tribunal a quo sí ha examinado, tanto la declaración del acusado como la testifical de descargo presentada, como no podía ser de otro modo, analizándola y valorándola, si bien no en el sentido exculpatorio que pretende la defensa, al no conceder dicho resultado, lo que razona en la sentencia. Los testigos adolecen en el testimonio ofrecido de ciertas circunstancias, que han determinado que la Sala de instancia no les haya otorgado plena credibilidad, en el caso de la mujer del acusado por un posible condicionante subjetivo, dada dicha relación, que le impida ser objetiva y no tomar partido y en el caso del hermano, además de darse dicha relación de parentesco, por la circunstancia de no poder recordar a la menor, lo que resulta ciertamente llamativo, pues ya la conocía con anterioridad y dada la precisión con que relata otras circunstancias relativas al hecho enjuiciado.

El tribunal a quo, en definitiva, desde la inmediación que privilegiadamente le alcanza, ha dado mayor credibilidad a la versión dada por la menor, con apoyo en las pruebas que inciden en esta convicción, y por el contrario se la ha negado al acusado y a la prueba de descargo, lo que, como hemos señalado, de forma razonada y razonable, expone en su resolución, por lo que debe mantenerse frente a la versión y valoración probatoria que, lógicamente, de forma más interesada, pretende aportar la defensa en el recurso.

Y es que, como ya analizamos con ocasión del primer motivo del recurso, la valoración que aporta la defensa, para desvirtuar la realizada por el tribunal a quo, incurre en hacer supuesto de la cuestión, ya que parte de que la prueba que le favorece es la única que cabe considerar, sin desacreditar suficientemente el resto de la prueba, esencialmente de cargo, a la que simplemente no da valor o critica sin éxito y que es la que ha tenido en cuenta el Tribunal de instancia.

Un ejemplo de ello lo tenemos en que parte, porque así lo declaran los testigos de descargo y el acusado, de que los hechos ocurren en el salón de la casa, cuando ha quedado acreditado que también existía otra habitación, a la que llaman también salón más pequeño, en el que existía un despacho, así como un sofá, precisamente donde dormía el hermano del acusado, y en el que existe un ordenador de mesa. Por lo tanto, no puede por ello descartar sin más, la versión de la menor, acerca de que la clase, que dio el día de autos sola, pudiera realizarse en dicha otra habitación, que solo de no existir físicamente sí determinaría una posible equivocación de la menor.

En consecuencia no se aprecia el denunciado error de valoración de la prueba, por lo que debe desestimarse el motivo y con ello el recurso.



QUINTO.- No procede hacer expresa imposición de costas en esta segunda instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por el procurador D. CARLOS PLASENCIA BALTES, en nombre y representación de Ángel , frente a la sentencia de fecha 21 de junio de 2018, dictada por la Sección nº 30 de la Audiencia Provincial de Madrid , en autos de Procedimiento Abreviado nº 1824/2017, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la citada resolución, sin hacer expresa imposición de costas en esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y con certificación de la misma, una vez sea firme, devuélvanse los autos al órgano judicial de referencia.

Líbrese por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia de este Tribunal certificación de la presente resolución, que se dejará en el rollo correspondiente, llevando la original al Libro de Sentencias penales de esta Sala.

Frente a la presente resolución cabe interponer recurso de casación, ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, de conformidad con el art. 792. 4 en relación con el art. 847. 1 b) de la L.E.Crim ., con sujeción a lo previsto en el art. 855 y ss. de la L.E.Crim ., formulando la petición a que se refiere el art. 855 mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de la sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.