Sentencia Penal Nº 1/2019, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 8, Rec 14/2018 de 04 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION OCTAVA
GIJON
SENTENCIA: 00001/2019
AUD.PROVINCIAL SECCION OCTAVA GIJON
PLAZA DECANO EDUARDO IBASETA, NUMERO 1, 2* PLANTA.- GIJON
Tfno.: 985197268/70/71 Fax: 985197269
Equipo/usuario: mBR
Modelo: 901000 PROVIDENCIA LIBRE
N.I.G: 33024 43 2 2016 0007371
Rollo: PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000014 /2018
Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 3 de DIRECCION000
Proc. Origen: PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000019 /2018
Acusación: Mariola
Procurador/a: CARMEN REY-STOLLE CASTRO
Abogado/a: MARTA MARÍA ANTUÑA EGOCHEAGA
Contra: Luis Carlos
Procurador/a: GONZALO ROCES MONTERO
Abogado/a: GUILLERMO CALVO FRANCO
SENTENCIA nº 1/2019
Presidente: ...... Ilma. Sra. Alicia Martínez Serrano
Magistrados: ... Ilmo. Sr. D. Santiago Veiga Martínez
Ilmo. Sr. D. Agustín Jesús Pérez Cruz Martín
En DIRECCION000 , a cuatro de Enero de dos mil diecinueve.
VISTOS en juicio oral, a puerta cerrada a petición de todas las partes, por la Sección Octava de la
Audiencia Provincial de Asturias, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que constan al margen, los autos
de DPA Diligencias Previas de Procedimiento abreviado nº 1689/2016 del Juzgado de Instrucción Nº 3 de
DIRECCION000 , que dieron lugar al Rollo de esta Sala Nº 14/18, sobre DELITO DE ABUSOS SEXUALES
, contra D. Luis Carlos , nacido el día NUM000 de 1938 , en DIRECCION001 (Asturias), hijo de Benedicto
y Sara , con Documento Nacional de Identidad Nº NUM001 , de profesión jubilado, con domicilio en
AVENIDA000 , nº NUM002 , NUM003 NUM004 de DIRECCION000 , sin antecedentes penales, en
libertad provisional en esta causa, en la que no estuvo detenido, cuya solvencia no consta, representado por

la Procuradora D. Gonzalo Roces Montero y defendido por el Letrado D. Guillermo Calvo Franco, en los que
ha sido parte el Ministerio Fiscal, y como acusación particular, Dª Mariola , en representación de Ana ,
representado por la Procuradora Dª Carmen Rey-Stolle Castro, asistido de la Letrada Dª Mara María Antuña
Egocheaga, siendo Ponente la Ilmo. Sr. D. Agustín Jesús Pérez Cruz Martín, y fundados en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO. - El día 31 de octubre de 2018, tuvo lugar en esta Sección Octava de la Audiencia Provincial de Asturias, en juicio oral, a puerta cerrada a petición de todas las partes, de la causa antes reseñada y contra el acusado que también se indica.



SEGUNDO .- El Ministerio Fiscal, tras llevar a efecto las variaciones que estimó oportunas, modificó sus conclusiones provisionales, calificando definitivamente los hechos como constitutivos de un delito de abusos sexuales del artículo 183.1 del Código Penal , estimando autor responsable al acusado, D. Luis Carlos , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal y solicitando para él la condena a las penas de 2 años y 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y prohibición de aproximarse a Ana a distancia inferior a 300 metros, a su domicilio y centro de trabajo o estudio, y de comunicarse con la misma por cualquier medio durante 3 años y seis meses, pago de las costas procesales y a que, en concepto de responsabilidad civil, indemnice a Dª Mariola , por daños morales (a través de su representante legal al ser menor de edad), en 2.000 €, con los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .



TERCERO. - La acusación particular, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de abusos sexuales del artículo 183.1 del Código Penal , estimando autor responsable a D. Luis Carlos , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, y solicitando para él la condena a las penas , de 3 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena , y prohibición de aproximarse a Ana a distancia inferior a 150 metros, a su domicilio y centro de trabajo o estudio, y de comunicarse con la misma por cualquier medio durante 5 años, costas -incluidas las de la acusación particular- y a que, en concepto de responsabilidad civil, indemnice a Dª Mariola , en nombre y representación de su hija menor, Ana , en la cantidad de 5.170 €, con los intereses legales de la Ley de Enjuiciamiento Civil.



CUARTO. - La defensa del acusado, en sus conclusiones definitivas, solicitó la libre absolución de su patrocinado.

HECHOS PROBADOS De lo actuado resultado probado y así se declara, que: Sobre las 14 horas, del día 22 de agosto de 2016, en la PLAZA000 , de DIRECCION000 (PRINCIPADO DE ASTURIAS), Luis Carlos abordó a la menor Ana , nacida el NUM005 de 2001, a quien, con ánimo libidinoso, dijo ' si hacía algo con personas mayores ', preguntando si tenía preservativos y si le gustaría dar una vuelta con él, siguiendo el citado Luis Carlos , diciéndole ' que era una niña muy apetecible y que tenía unos pechos que llamaban mucho la atención ', para a continuación pretender Luis Carlos , en varias ocasiones, tocar los pechos a la menor, lográndolo en una ocasión, huyendo del lugar la menor corriendo.

Luis Carlos , mayor de edad, carece de antecedentes penales.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados, a los que se llega atendiendo al conjunto de la prueba válidamente practicada en el plenario y que más adelante analizaremos, son constitutivos de un delito de abusos sexuales a menor de 16 años, previsto y penado en el artículo 183.1 del Código Penal (' El que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años, será castigado como responsable de abuso sexual a un menor con la pena de prisión de dos a seis años').

La figura delictiva del abuso sexual estaría integrada por tres requisitos: a) Un elemento objetivo de contacto corporal, tocamiento impúdico o cualquier otra exteriorización o materialización con significante sexual.

b) Tal elemento objetivo o contacto corporal puede realizarse tanto ejecutándolo el sujeto activo sobre el cuerpo del sujeto pasivo, como con maniobras que éste realice sobre el cuerpo de aquél, siempre que éstas se impongan a personas incapaces de determinarse libremente en el ámbito sexual.

c) Un elemento subjetivo o tendencial, que tiñe de antijuridicidad la conducta, expresado en el clásico 'ánimo libidinoso' o propósito de obtener una satisfacción sexual a costa de otro. ( cfr. : SS. TS., Sala 2ª, núms. 37/2015, de 3 de febrero -Roj.: STS 269/2015 -; 345/2018, de 11 de julio -Roj.: STS 2664/2018 - y 396/2018, de 26 de julio -Roj.: STS 3104/2018 ).



SEGUNDO. - Del expresado delito es responsable, en concepto de autor, Luis Carlos por su participación personal, directa y voluntaria en la ejecución de los hechos, conforme a lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal y como ha quedado acreditado a través de la prueba de cargo practicada en el juicio oral.

El Tribunal Supremo, en SS. TS., Sala 2ª, núms. 95/2014, de 20 de febrero -Roj.: ROJ: STS 519/2014 -, 381/2014 de 21 de mayo -Roj.: ROJ: STS 2027/2014 .-, 758/2015 de 24 de octubre -Roj.: STS 5116/2015 .-, 517/2016 de 14 de junio -Roj.: STS 2895/2016 - y 17/2017, de 20 de enero -Roj.: STS 87/2017 - que: '... los delitos contra la libertad sexual, máxime cuando afecten a menores de edad, merecen un especial reproche moral y social que impone una contundente reacción penal, proporcionada a su acentuada gravedad, a la especial relevancia del bien jurídico contra el que atentan y a la reforzada tutela de dichas personas merecen como víctimas de los mismos. Pero siendo todo ello cierto, en ningún caso puede aceptarse que el carácter odioso de los hechos denunciados determine una degradación de las garantías propias del proceso penal y especialmente del derecho constitucional a la presunción de inocencia, que constituye un principio fundamental y presupuesto básico de todas las demás garantías del proceso . Por ello, siendo la Constitución norma jurídica suprema de aplicación directa e inmediata (máxime en materia de derechos y garantías fundamentales) obliga a los distintos órganos de jurisdicción ordinaria a reinterpretar, conforme al principio de constitucionalidad de las normas jurídicas, los preceptos que afecten o puedan afectar a la tutela judicial efectiva del derecho constitucional a la presunción de inocencia, de modo que aquellos preceptos resulten compatibles con la Constitución. '.

En relación a la víctima del delito, afortunadamente se ha superado, se pone de manifiesto en la S. TS., Sala 2ª, nº 557/2016, de 23 de junio -Roj.: STS 3041/2016 -: '... la época en la que su papel en el proceso penal era un mero concepto: el sujeto pasivo. Ahora se le reconoce el protagonismo que le corresponde como principal perjudicada de la acción delictiva y en tal sentido, como manifestación de ese protagonismo, la legislación vigente contiene concretos mandatos en su favor en forma de ayudas de diversa naturaleza que no es el caso a enumerar, por conocidas, singularmente en relación a las víctimas de delitos sexuales y de violencia familiar, pero este reconocimiento no puede hacerse a costa de erosionar o banalizar las líneas maestras del cuadro de garantías que corresponden a todo acusado, y en tal sentido, basta señalar que : a) La víctima no tiene un derecho a la obtención de una condena, sino a una respuesta motivada, razonable y no arbitraria que dé respuesta a las cuestiones objeto del debate procesal, sea tal respuesta acorde o discorde con lo interesado por ella. S. TC 82/2001 , de ... , entre otras muchas.

b) Por ello no existe una especie de presunción de inocencia invertida en clave de condena al agresor - SS. TS., Sala 2ª, núms. 141/2006 , ó 532/2011 , entre otras--.

c) Por ello no cabe elucubrar sobre un pretendido principio 'In dubio pro víctima', que eliminaría una de las garantías vertebrales de todo imputado: el 'In dubio pro reo' que patentiza la especial necesidad de proteger a toda persona contra la que se dirige la reacción estatal sancionadora, por ello cuando se habla de ' justicia victimal ' debe tenerse en cuenta que este término no puede suponer la quiebra del sistema de garantías y derechos del inculpado/acusado.

Ello, es necesario decirlo, no supone ninguna desprotección ni para la víctima ni para la sociedad, más limitadamente supone la exigencia de observar y respetar las líneas infranqueables del proceso debido. Una observación adicional tanto se hace justicia condenando como absolviendo, una sentencia absolutoria no puede ser interpretada como un fracaso del sistema de justicia penal.

Cuando se trata de menores víctimas de delitos de abusos o agresiones sexuales, existe una concreta legislación internacional y nacional que trata de proteger a tales víctimas por su particular vulnerabilidad, impidiendo que el proceso penal se convierta en una nueva victimización secundaria que puede afectar - en ocasiones- a su desarrollo posterior en todos los órdenes, incluso más que la primera victimización que sufrieron.

En tal sentido, se comparten las reflexiones y referencias legislativas que se contienen en la sentencia en favor de las víctimas menores de edad, pero tal protección en modo alguno puede equivaler a un debilitamiento de los derechos y garantías del acusado.

La Jurisprudencia del TEDH, Tribunal Constitucional y de esta propia Sala es abundante y reiterada en el sentido de proteger a la víctima de traumas innecesarios como reiteraciones y confrontaciones innecesarias, utilizando al respecto los modernos medios de que dispone el sistema judicial. '.

Al respecto, con la S. TS., Sala 2ª, nº 632/2014, de 14 de octubre -Roj.: STS 3916/2014 - recordada en la más reciente S. TS., Sala 2ª, nº 518/2015, de 9 de setiembre -Roj.: STS 3846/2015 -, partiendo de la consideración de que los delitos y agresiones sexuales a menores merecen sin duda una contundente respuesta penal, se dice que: '.... En ningún caso pueden aceptarse que el carácter odioso de los hechos denunciados determine una degradación de las garantías propias del proceso penal, y especialmente del derecho constitucional a la presunción de inocencia que constituye un principio fundamental y presupuesto básico de todas las demás garantías del proceso '.

La Ley 4/2015 del Estatuto de la víctima del delito, actualmente en vigor, dispone en el art. 26 que cuando se trate de víctimas menores de edad las declaraciones recibidas durante la fase de investigación serán grabadas por medios audiovisuales y podrán ser reproducidas en el juicio en los casos y condiciones determinadas por la Ley de Enjuiciamiento Criminal, así como que la declaración podrá recibirse por medio de expertos.

Además, modifica varios artículos de la LECrim. En el artículo 433 se dispone que En el caso de los testigos menores de edad o personas con la capacidad judicialmente modificada, el Juez de Instrucción podrá acordar, cuando a la vista de la falta de madurez de la víctima resulte necesario para evitar causarles graves perjuicios, que se les tome declaración mediante la intervención de expertos y con intervención del Ministerio Fiscal.

Con esta finalidad, podrá acordarse también que las preguntas se trasladen a la víctima directamente por los expertos o, incluso, excluir o limitar la presencia de las partes en el lugar de la exploración de la víctima.

En estos casos, el Juez dispondrá lo necesario para facilitar a las partes la posibilidad de trasladar preguntas o de pedir aclaraciones a la víctima, siempre que ello resulte posible. El Juez ordenará la grabación de la declaración por medios audiovisuales.

En el artículo 488 de la L.E.Crim . se dice que la declaración de los testigos menores de edad y de las personas con capacidad judicialmente modificada podrá llevarse a cabo evitando la confrontación visual de los mismos con el inculpado, utilizando para ello cualquier medio técnico que haga posible la práctica de esta prueba.

En el artículo 707 de la L.E.Crim . , se dispone que La declaración de los testigos menores de edad o con discapacidad necesitados de especial protección, se llevará a cabo, cuando resulte necesario para impedir o reducir los perjuicios que para ellos puedan derivar del desarrollo del proceso o de la práctica de la diligencia, evitando la confrontación visual de los mismos con el inculpado. Con este fin podrá ser utilizado cualquier medio técnico que haga posible la práctica de esta prueba, incluyéndose la posibilidad de que los testigos puedan ser oídos sin estar presentes en la sala mediante la utilización de tecnologías de la comunicación.

Y en el artículo 730 de la L.E.Crim ., que Podrán también leerse o reproducirse a instancia de cualquiera de las partes las diligencias practicadas en el sumario, que, por causas independientes de la voluntad de aquéllas, no puedan ser reproducidas en el juicio oral, y las declaraciones recibidas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 448 durante la fase de investigación a las víctimas menores de edad y a las víctimas con discapacidad necesitadas de especial protección.

Normas orientadas, pues, a evitar en la medida de lo posible la victimización secundaria de las víctimas menores de edad, mediante la reducción del número de las ocasiones en las que la víctima menor de edad es sometida a interrogatorio, garantizando al tiempo los derechos del acusado, especialmente los referidos a la defensa y relacionados con la vigencia efectiva del principio de contradicción. Todo lo cual tiene especial incidencia en los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales, fundamentalmente cuando se trata de abusos o agresiones sexuales.

El único límite estriba en la interdicción de devaluar los derechos y garantías del procesado, de todo procesado o acusado.

La proyección de la doctrina, anteriormente indicada, a los hechos declarados probados, llevan a este Tribunal a realizar las consideraciones que siguen en orden a la prueba de la práctica, llevada a cabo, ante este Tribunal, bajo los principios de inmediación, oralidad y concentración. Pasamos, seguidamente, y singularmente, a reparar en la declaración de la víctima. Pues como en el presente caso, en el que se analizan hechos relacionados con la libertad sexual es altamente frecuente -como recuerda la S. TS., Sala2ª, nº 845/2012 de 10 de octubre (Roj.: ROJ: STS 7117/2012 - que el testimonio de la víctima -haya sido o no denunciante de los mismos- se erija en la principal prueba sometida al examen del Tribunal, habitualmente por oposición de quien es denunciado y niega la realidad del objeto de la denuncia.

Mientras que, en el caso del acusado sus manifestaciones se encuentran amparadas por el elenco de garantías y derechos reconocidos en el art. 24 CE , y, entre ellos, los derechos a no confesarse culpable y no declarar contra sí mismo, la versión de la víctima debe ser valorada, en cambio, desde el prisma propio de un testigo, que se encuentra por ello obligado a decir verdad; pero sin olvidar las cautelas propias del status de quien asume la doble condición de testigo y denunciante, pues estamos ante un testigo en cierto modo implicado en la cuestión al ser su testimonio la noticia misma del delito. Ahora bien, según apuntaba el Tribunal Constitucional, en sus SS. TC núm. 126/2010, de 29 de noviembre ó 258/2007, de 18 de diciembre , lo expuesto no es óbice para que la declaración de la víctima, practicada con plenas garantías, pueda erigirse en prueba de cargo que habilite un pronunciamiento de condena, incluso cuando actúe como acusador particular. Recuerda la S., nº 17/2017, de 20 de enero -Roj.: STS 87/2017 - que: '... también hemos declarado insistentemente que el testimonio de la víctima puede ser tenido como prueba capaz, por sí misma, de enervar la presunción de inocencia, incluso cuando sea la única prueba disponible. Son incontables las ocasiones en que hemos apuntado ciertos aspectos de posible valoración en el testimonio de la víctima, notas que no son más que pautas orientativas, sin vocación excluyente de otras y sin desconocer la importancia de la inmediación, dirigidas a objetivar la conclusión alcanzada. Son éstas la ausencia de incredibilidad subjetiva, la verosimilitud de su versión y la persistencia en la incriminación. Pero incluso en el caso de que alguno de estos tres elementos no fuere, en todo o en parte, favorable a la credibilidad del testimonio de la víctima, puede el órgano judicial concederle validez como prueba de cargo siempre, eso sí, que motive suficientemente las razones de su proceder .'.

La menor Mariola , que tiene actualmente 17 años de edad, y, 15 años en el momento en que se produjeron los hechos que han sido declarados probados, ha venido manteniendo una versión coincidente de los hechos en la denuncia, presentada el día 22 de agosto de 2016 (el mismo día en que se produjeron los hechos) -ratificada en el acto del juicio oral-, Diligencias ampliatorias del atestado número 14892, realizada el día 22 de junio de 2016 (obrante al Folio 8), fase de investigación (obrante al folio 22) y, finalmente, en el juicio oral, declaró que: sobre las 14 hs. del día 22 de agosto de 2016, el acusado la abordó, cuando se encontraba sentada en unos escalones de hormigón de un parque ubicado cerca de la DGT, en la PLAZA000 , se acercó un señor, que había llegado en bicicleta, preguntándola ' si hacía algo con personas mayores ', respondiendo que no, posteriormente le siguió preguntando el acusado 'y si te pago', volviendo a contestar que no quería saber nada, ni hacer nada, para seguidamente preguntarle si tenía condones y si le gustaría dar una vuelta con él, siguiendo el acusado diciéndole ' que era una niña muy apetecible y que tenía unos pechos que llamaban mucho la atención ', para a continuación el acusado pretender, en varias ocasiones, tocarle los pechos a la menor, lográndolo en una ocasión, huyendo del lugar la menor corriendo en dirección la acerona, comprobando la menor que el señor no la seguía.



TERCERO. - La declaración de la víctima, en los términos expuestos por este Tribunal, en el fundamento de derecho precedente, debe estimarse como prueba de cargo suficiente, en los términos establecidos por la jurisprudencia para estimarse válidamente destruida la presunción constitucional de inocencia. Efectivamente, de modo reiterado el Tribunal Supremo ha señalado que: ' ... la presunción constitucional de inocencia comprende dos extremos fácticos, que son la existencia real del ilícito penal, y la culpabilidad del acusado entendida ésta como sinónimo de intervención o participación en el hecho, exigiendo para su enervación que haya prueba que sea: 1) 'real', es decir, con existencia objetiva y constancia procesal documentada en el juicio; 2) 'válida', por ser conforme a las normas que la regulan, excluyéndose la práctica sin las garantías procesales esenciales; 3) 'lícita'·, por lo que deben rechazarse las pruebas obtenidas con vulneración de derechos fundamentales; y 4) 'suficiente', en el sentido de que, no sólo se hayan utilizado medios de prueba, sino que además de su empleo se obtenga un 'resultado' probatorio que sea bastante para fundar razonablemente la acusación y la condena, es decir: no basta con que exista un principio de actividad probatoria sino que se necesita un verdadero contenido inculpatorio en el que apoyarse el órgano juzgado para formar su convicción condenatoria. A partir de esas premisas la ponderación del resultado probatorio obtenido, valorándolo y sopesando la credibilidad de las distintas pruebas contradictorias, corresponde únicamente al tribunal que presenció la prueba de cargo a través del correspondiente juicio valorativo ( S. TS -Sala 2ª- de 28 de enero de 2009 ; igualmente, vale la consulta de las Ss. TS -Sala 2ª- de 17 de febrero , 3 de noviembre y 30 de diciembre de 2009 , 4 de febrero , 4 de marzo , 21 de abril , 15 de julio y 22 de octubre de 2010 , 19 de enero , 15 y 23 de febrero de 2011 , entre otras).' ( cfr. : S. AP., de Asturias, Sección 1ª, nº 162/2011, de 28 de marzo - Roj.: SAP C 860/2011 )-.



CUARTO. - El Tribunal Supremo ha tenido ocasión de señalar que la experiencia que ofrece la praxis judicial nos enseña como en multitud de ocasiones frente a la posición del acusado o procesado que niega rotundamente los hechos delictivos que se le imputan, se alza la declaración de la víctima u ofendido por el delito como única prueba incriminatoria; planteándose, entonces, el problema de la virtualidad probatoria de esta declaración para destruir la verdad interino de inculpabilidad en que consisten la presunción iuris tantum de inocencia: es decir, si dicha declaración de la víctima puede considerarse como prueba de cargo adecuada para motivar una sentencia condenatoria. La declaración de la víctima, debe recordarse, como hace la sentencia del Tribunal Supremo, de 15 de febrero de 2018 , la reiterada jurisprudencia que establece que ' la ponderación de la prueba testifical depende sustancialmente de la percepción directa que de su producción hayan tenido los Tribunales de instancia ' así como que dicha prueba ' es adecuada para enervar la presunción de inocencia en los casos en los que la declaración se ve acompañada de una corroboración, cuando la mecánica de los hechos así lo permita '.

Nuestro Tribunal Supremo, en reiteradas resoluciones, viene admitiendo que la declaración de la víctima constituye un elemento probatorio adecuado o idóneo para formar la convicción del juzgador y apto, por tanto, para poder destruir la presunción iuris tantum de inocencia, incluso, en aquellos supuestos en que sea la única prueba existente, atribuyéndose el valor o la condición de mínima actividad probatoria de cargo legítima. Su admisión como prueba de cargo tiene lugar, fundamentalmente, en relación a los delitos contra la libertad sexual, en base, entre otras consideraciones al marco de clandestinidad en que suelen consumarse tales delitos que hacen que el testimonio de la víctima tenga carácter fundamental al ser, en la mayoría de las ocasiones, el único medio para probar la realidad de la infracción penal (Ss. de 24 de noviembre de 1987, 11 de diciembre de 1987, 25 de enero de 1988, 19 de diciembre de 1988, 11 de marzo de 1990, 15 de octubre de 1990; Aa.TS de 6 de mayo de 1991, 19 de diciembre de 1991, 31 de enero de 1992, 26 de octubre de 1992, 26 de febrero de 1993, 1 de octubre de 1993, 7 de mayo de 1994, 23 de setiembre de 1994). En términos, prácticamente idénticos, se expresa el T.C. en S. 44/1989, de 20 de febrero .

Sin embargo, el testimonio de la víctima precisa el Alto Tribunal, ha de estar revestido de las notas siguientes: 1) Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones procesado/víctima o denunciante, 2) Verosimilitud del testimonio, debiendo estar rodeado este de ciertas corroboraciones periféricas de carácter objetivo que le doten de actitud probatoria y 3) Persistencia en la incriminación, debiendo ser ésta prolongada en el tiempo, sin ambigüedades, ni contradicciones ( cfr .: Ss. TS -Sala 2ª- de 4 de mayo y 11 de julio de 1990 , 5 de junio de 1992 , 3 de abril de 1996 , 20 de febrero de 1997 , 7 de mayo y 28 de setiembre de 1998 , 13 de febrero , 13 de abril de 1999 , 29 de enero , 9 y 17 de febrero , 6 de marzo , 21 y 29 de abril 17 de febrero de 2009). Precisa el Tribunal Supremo que no se trata de tres requisitos mecánicamente valorables sino de tres perspectivas o criterios desde los que debe verificarse el examen sobre la credibilidad de la declaración de la víctima, llevado a cabo 'caso a caso' ( Ss. TS -Sala 2ª- de 27 de abril de 2009 , 6 de julio de 2010 y 23 de febrero de 2011 ).



QUINTO.- En orden apreciación de las pruebas personales es de recordar que la S.TC 1999/2005, de 18 de julio , ha resumido la doctrina jurisprudencial -que parte de la S.TC 167/20002, de 18 de setiembre, y que se ha reiterado en numerosas sentencias del TC (Ss. 170/2002, de 30 de setiembre ; 197/2002, de 28 de octubre ; 198/2002, de 298 de octubre ; 200/2002, de 28 de octubre ; 212/2002, de 11 de noviembre ; 230/2002, de 9 de diciembre ; 41/2003, de 27 de febrero ; 47/2003, de 3 de marzo ; 68/2003, de 9 de abril ; 108/2003, de 2 de junio ; 189/2003, de 27 de octubre ; 209/2003, de 1 de diciembre ; 10/2004, de 9 de febrero ; 12/2004 de 9 de febrero ; 40/2004, de 22 de marzo ; 50/2004, de 30 de marzo ; 75/2004, de 29 de abril ; 94/2004, de 24 de mayo ; 95/2004, de 24 de mayo ; 96/2004, de 24 de mayo ; 128/2004, de 19 de julio ; 192/2004, de 4 de noviembre ; 59/2005, de 14 de marzo ; 78/2005, de 4 de abril ; 105/2005, de 9 de mayo ; 111/2005, de 9 de mayo ; 119/2005, de 9 de mayo ; 143/2005, de 6 de junio ; 178/2005, de 4 de julio ; 292/2005, de 10 de noviembre ; 324/2005, de 12 de diciembre , 338/2005, de 20 de diciembre ; 95/3006, de 27 de marzo; 217/2006, de 3 de julio ; 11/2007, de 15 de enero ; 48/2008, de 11 de marzo )- que '... viene poniendo de relieve que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción, por lo que, cuando la apelación se plantee sobre cuestiones de hecho suscitadas por la valoración o ponderación de pruebas personales de las que dependa la absolución del acusado resultara necesaria la celebración de vista en segunda instancia para que el órgano judicial de apelación pueda resolver tomando un conocimiento directo e inmediato de dichas pruebas. E, igualmente, que la constatación de la anterior vulneración determina también la del derecho a la presunción de inocencia si la eliminación de los aludidos medios de prueba indebidamente valoración en la segunda instancia deja sin sustento el relato de hechos probados que soporta la declaración de culpabilidad del acusado. Esto sucederá, por supuesto, cuando la prueba personal eliminación sea la única tomada en cuanta por la resolución impugnada, pero también cuando, a partir de su propia motivación, se constate que dicha prueba era esencial para llegar a la conclusión fáctica incriminatoria, de modo que la inferencia de dicha conclusión deviene e ilógica o no concluyente a partir de los presupuestos de la propia sentencia. ... .'.

La mencionada doctrina del TC se pronuncia en consideración a la jurisprudencia del TEDH -Ss. de 26 de marzo de 1988 - caso Ekbatani contra Suecia -, de 8 de febrero de 2000 - caso Cooke contra Austria, de 27 de junio de 2000 - caso Stefanelli contra San Marino -, de 27 de junio de 2000 - caso Constatinescu contra Rumania -, de 25 de julio de 2000 - caso Tierce y otros contra San Marino - ( cfr. : S. TC. 17/2004, de 9 de febrero ).

En orden a la apreciación de la prueba deriva de la credibilidad o incredibilidad, objetividad e imparcialidad de la declaración de las distintas personas que depusieron en juicio, la valoración corresponde al Juez que las presencio por cuanto que es quien ha podido aquilatar con la precisión inherente a la inmediación el alcance y fiabilidad de unos y otros determinados testimonios, la forma y modo de declarar aquellos, sus dudas o titubeos, silencios, rotundidad en sus manifestaciones, etc., por lo que Tribunal de apelación no puede contradecir la convicción judicial suficientemente razonada en la sentencia apelada, cuando no se observan ni objetivan elementos que permitan determinar que incurriera en error, cuenta con prueba de cargo para poder quedar desvirtuada la presunción de inocencia que ampara al acusado, y no evidencia equivocación del Juzgador ni la existencia de técnicas valorativas contrarias a las exigencias de la presunción de inocencia o del 'in dubio pro reo'.



SEXTO.- La aplicación de la doctrina legal, expuesta en los fundamentos jurídicos precedentes, lleva a este Tribunal a estimar que se ha practicado suficiente prueba de cargo que permita estimar destruida la presunción constitucional de inocencia de los procesados.

La prueba, practicada en la vista oral, bajo los principios de inmediación, contradicción y audiencia, consistente en la propuesta por el Ministerio Público, la acusación particular y la defensa (confesión del acusado, declaración testifical de -Dª Salvadora (madre de la víctima), la víctima -Dª Ana -, de los Policías Nacionales, núm. NUM006 y NUM007 , testigos, y de Dª Visitacion y D. Alejo (hija y yerno del acusado, respectivamente), prueba anticipada consistente en la rueda de reconocimiento del acusado y documental - que se dio por reproducida, con la salvedad de los folios 56 y 57 (Informe clínico de Ana suscrito por D.

Anton ) que fueron impugnados por la defensa del acusado- permiten concluir a este Tribunal que el acusado llevó a cabo los hechos de que venían siendo acusado por el Ministerio Público y la acusación particular en los términos descritos en la declaración de hechos probados de la presente resolución procesal.

El testimonio de Mariola , apreciado por esta Sección 8ª de la Audiencia Provincial de Asturias bajo los principios de concentración, oralidad e inmediación, que proporciona el juicio oral, resultó firme, coherente y creíble por cuanto pasamos a exponer: 1.- Carece de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones entre ella y el acusado, que pudieran conducir a la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier otra índole semejante, que prive a su declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

2.- El testimonio de Ana es verosímil, todas las corroboraciones periféricas abonan por la realidad del hecho. La testigo, Dª Mariola , madre de la menor, manifiesta, en el acto del juicio oral, que, ante la intranquilidad de su hija, le preguntó la causa de las misma, dándole su hija una versión de lo ocurrido, que coincide sustancialmente con la versión que la menor ha venido ofreciendo en todas las oportunidad que ha tenido a lo largo del procedimiento.

3.- La persistencia y firmeza del testimonio de la menor, como ha quedado señalado anteriormente, en todas las ocasiones, declaración en sede policial, investigación, juicio oral, no ofreciendo la más mínima duda en el relato de los hechos.

Ana , que fue interrogada en la vista del juicio oral, adoptándose las necesarias medidas de protección de la misma, contando con su percepción directa en el Juicio Oral, permite a este Tribunal afirmar que el testimonio fue suficientemente fiable y coherente, declaraciones que a lo largo de la causa mantienen una perfecta relación en las partes de su relato, sin fisuras, ni contradicciones en ellas, manifestando la misma e idéntica versión, afirmando que Luis Carlos , intento en diversas ocasiones, tocarle los pechos, lográndolo en una ocasión.

Esta prueba de cargo no resulta desvirtuada por la prueba de descargo. La defensa, que no niega que los hechos se pudieran producir en los términos que se plantean por el Ministerio Fiscal y la acusación particular, esgrime la negativa de participación del acusado en atención a la aportación de 7 fotografía y 3 videos, captados el 30 de enero de 2018 por la hija del acusado y por su esposo, al amparo de lo previsto en el artículo 382 de la L.E.Cv. que permite a la parte proponente la posibilidad de aportar medios de prueba instrumentales y dictámenes que estime convenientes. Dichos videos, que fueron visionados por este Tribunal, en el acto del juicio oral, carecen de relevancia alguna, no sólo por ausencia de garantías necesarias en la grabación de las imágenes, no constando quién, cómo y cuándo se realizaron las mismas, sino por la contundencia del reconocimiento por víctima, sin género de dudas, del acusado en distintos momentos procesales -a los que, posteriormente, nos referiremos- Con fecha 19 de setiembre de 2017, transcurridos más de 12 meses desde la fecha en que se produjeron los hechos, que han sido declarado probados, la víctima reconoció inmediatamente al acusado, cuando se encontró casualmente con él, guiñándole éste el ojo, según manifiesta la víctima, comunicándose ésta con su madre y recabando ésta la presencia policial, a quien comunicaron el hecho, procediendo los Agentes de la Policía Nacional a la identificación del acusado en el PASEO000 , muy cerca de donde la víctima se encontró con el acusado, procediéndose por la Policía Nacional a la retención del mismo y a su posterior traslado a la Comisaría.

El reconocimiento, por la víctima, del acusado en diversas ocasiones (acta de reconocimiento fotográfico -obran al Folio 11-, expresando, en el juicio oral, las razones por la que la víctima llevo a cabo el reconocimiento ' con dudas ', Diligencia de reconocimiento en rueda, llevada a cabo en día 5 de setiembre de 20018 -obrante a los Folios 21 y 22 del Rollo de esta Sección- y juicio oral) refuerza su declaración que, a mayor abundamiento, ha mantenido, desde el primero momento, una misma descripción del acusado.

SÉPTIMO. - No concurren ni han sido alegadas circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

OCTAVO. - Este Tribunal ha señalado que: '.... nuestra jurisprudencia de forma reiterada señala la exigencia del deber de motivación ( S.S.T.C. 193/96 , 43/97 , 47/98 y otras citadas en la reciente 20/2003 ) obligación que como se dice en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras, sentencias de 19 de mayo , 5 de junio , 9 de septiembre y 1 de octubre de 2003 , se impone a los órganos jurisdiccionales y que deriva no sólo de la norma general del artículo 120.3 de la Constitución , en relación con el artículo 24 de la misma, en cuanto se refiere a la tutela judicial efectiva, añadiendo que el artículo 66.1ª del Código Penal dispone para los casos en que no concurran circunstancias atenuantes ni agravantes, que la pena se impondrá en la extensión adecuada a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, razonándolo en la sentencia, obligación que los Tribunales deben cumplir rigurosamente. ' ( S. AP, de Asturias, Sección 2ª, nº 452/2017, de 26 de diciembre (Roj.: SAP O 3551/2017 ).

De acuerdo con los artículos citados en el Fundamento de Derecho Segundo, con los artículos 66.6ª , 48.2 , 57 , 106, e ) y f ) y 192 del Código Penal y teniendo en cuenta las circunstancias del caso, en concreto que carece de antecedentes penales y la edad del acusado procede imponer a D. Luis Carlos las siguientes penas: DOS AÑOS DE PRISIÓN y e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y prohibición de aproximarse a Ana a distancia inferior a 300 metros, a su domicilio y centro de trabajo o estudio, y de comunicarse con la misma por cualquier medio durante 3 años.

NOVENO.- Toda persona responsable criminalmente de un delito debe responder civilmente de las consecuencias dañosas y perjudiciales originadas por el mismo, conforme a lo previsto en los artículos 109 , 116 y concordantes del Código Penal , lo que en este caso se traduce en la condena del acusado a que indemnice a Ana , en la persona de su representante legal, en concepto de daños morales, teniendo en cuenta que la menor precisó tratamiento psicológico, en la cantidad de tres mil euros (3.000 €), con los intereses legales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

DÉCIMO.- Las costas procesales, incluidas las de la acusación particular, deben imponerse al acusado por su condena, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

VISTOS los artículos citados y los artículos 1 del Código Penal y 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ,

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Luis Carlos , como autor responsable de un delito de ABUSOS SEXUALES , ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a las penas de DOS AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y prohibición de aproximarse a Ana a distancia inferior a 300 metros , a su domicilio y centro de trabajo o estudio, y de comunicarse con la misma por cualquier medio durante 3 AÑOS ; asimismo a que INDEMNICE a Ana , en la persona de su representante legal, en concepto de responsabilidad civil, en la cantidad de 3.000 MIL EUROS (3.000 euros), más los intereses legales, y al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de apelación ante este Tribunal para ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Asturias en el plazo de 10 días a contar desde la última de las notificaciones de la Sentencia, firme que sea.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de su fecha se publicó la anterior sentencia mediante su lectura en audiencia pública por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, doy fe. En DIRECCION000 , a siete de enero de dos mil diecinueve.