Sentencia Penal Nº 1/2019, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 2, Rec 2/2019 de 09 de Enero de 2019

Encabezamiento

SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 3ª)
Las Palmas de Gran Canaria
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Fax: 928 42 97 77
Email: s02audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Apelación sentencias procedimiento abreviado
Nº Rollo: 0000002/2019
NIG: 3501643220160023882
Resolución:Sentencia 000001/2019
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000090/2018-00
Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 4 de Las Palmas de Gran Canaria
Encausado: Doroteo ; Abogado: Christian Tacoronte Mendoza; Procurador: Margarita Del Rosario
Martin Rodriguez
Acusador particular: Isidora ; Abogado: Idoia Maria Mendizabal Caballero; Procurador: Monica Padron
Franquiz
Acusador particular: Estanislao ; Abogado: Idoia Maria Mendizabal Caballero; Procurador: Monica
Padron Franquiz
SENTENCIA
Iltmos. Sres.
PRESIDENTE :
Dª PILAR PAREJO PABLOS (Ponente)
MAGISTRADOS:
D. PEDRO JOAQUÍN HERRERA PUENTES
D. NICOLÁS ACOSTA GONZÁLEZ
En Las Palmas de Gran Canaria, a nueve de enero de dos mil diecinueve.
Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, Sección Segunda, los presentes autos de
Procedimiento Abreviado núm. 90/18, procedentes del Juzgado de Lo Penal núm. Cuatro de esta Capital, por
delito de lesiones y robo con fuerza en casa habitada, contra D. Doroteo , cuyos demás datos personales
constan en autos, y defendido por el Letrado D. Christian Tacoronte Mendoza, siendo parte el Ministerio Fiscal,
como acusación particular D. Estanislao y Dª Isidora , representados por la Procuradora Dª Mónica Padrón

Fránquiz y defendidos por la Letrada Dª Idoia Mendizábal Caballero y pendientes ante esta Sala en virtud del
recurso de apelación interpuesto por la representación de dicho acusado contra la sentencia dictada por el
Juzgado con fecha 29 de noviembre de 2018 , siendo ponente la Iltma. Sra. Dª PILAR PAREJO PABLOS.

Antecedentes

PRIMERO: En dicha sentencia se contiene el siguiente Fallo: 'QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO, al acusado D. Doroteo , como autor penalmente responsable de un delito de robo con violencia e intimidación cometido en casa habitada, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, previsto y penado en los artículos 237 y 242.2 y 3 del Código Penal , a la pena de cuatro años y seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

DEL MISMO MODO DEBO CONDENAR Y CONDENO, al acusado D. Doroteo , como autor penalmente responsable de dos delitos leves de lesiones, tipificados en el artículo 147.2 del Código Penal , a dos penas de dos meses de multa, con cuota diaria de 5 euros y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas.

Se impone al acusado el pago de las costas, incluidas las de la acusación particular.

Para el cumplimiento de la pena de prisión que en esta sentencia se establece, se abonará el tiempo de privación de libertad sufrido provisionalmente por el acusado en esta causa, a menos que le fuera abonable en otro procedimiento, de conformidad con lo previsto en el artículo 58 del Código Penal .

Asimismo debo condenar y condeno a D. Doroteo pagar las siguientes indemnizaciones: 150 euros para Dª. Isidora por las lesiones sufridas, 150 euros para D. Estanislao por el mismo concepto y 125,07 euros para ambos perjudicados por los daños ocasionados en la vivienda de su propiedad. La cantidad total que debe abonar el responsable civil se incrementará con el interés previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .'

SEGUNDO: Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación del acusado, con las alegaciones que constan en el escrito de formalización, sin solicitar nuevas pruebas, que fue admitido en ambos efectos, y del mismo se dio traslado a las partes personadas.



TERCERO: Remitidos los autos a esta Audiencia, y no estimándose necesario la celebración de vista, quedaron los mismos pendientes para sentencia.

Se aceptan íntegramente los hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO: La parte apelante basa su recurso en que no considera que exista suficiente prueba de cargo para desvirtuar el principio de presunción de inocencia del acusado, dado que solo se cuenta con el reconocimiento fotográfico y con las declaraciones contradictorias de los perjudicados.



SEGUNDO: Cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación - como en el presente caso - es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez 'a quo' en uso de las facultades que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que los acusados sean sometidos a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24 de la Constitución ), pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran (acusados y testigos) en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de estos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia.

De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio ( reconocida en el artículo 741 citado ) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, únicamente debe ser rectificado, bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin en el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Más concretamente, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia, que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo.

Por lo demás, y conforme a reiterada Jurisprudencia del Tribunal Supremo, en principio nada obsta a que, para destruir la presunción de inocencia que a todo acusado de la comisión de un delito o falta protege, se cuente con el testimonio de un sólo testigo de cargo, como es aquí el caso, y en tal sentido se ha venido pronunciando con reiteración la jurisprudencia, que ha admitido la validez de un sólo testigo como medio probatorio incluso cuando proceda de la propia víctima, siempre y cuando el Juzgador de instancia, valor y pondere con mesura y discreción las circunstancias concurrentes en el caso y elimine el testimonio que se acoja a toda fabulación o móviles de venganza, resentimiento y otras similares.



TERCERO: Con relación al reconocimiento fotográfico, el Tribunal Supremo en un supuesto también de robo con violencia o intimidación, declara en su sentencia de fecha 20 de enero de 2017 , lo siguiente: '

CUARTO.- La Sala sentenciadora tomó en consideración como principal prueba de cargo la declaración de la víctima de los hechos, que desde que éstos ocurrieron declaró que fueron tres los agresores, dos con un acento árabe y el tercero latino americano. Este último y otro de ellos de una estatura media en torno al 1,70 mts., y el tercero mucho más alto. Características que coinciden con las del recurrente Landelino , colombiano, de estatura media y con un acento que denota su procedencia. Y así fue identificado por el perjudicado, primero fotográficamente en sede policial y posteriormente en rueda practicada en el Juzgado de Instrucción, reconocimientos ambos ratificados en el acto del juicio oral.

El reconocimiento fotográfico ha sido reiteradamente admitido por la jurisprudencia de esta Sala y la del Tribunal Constitucional como herramienta policial idónea para orientar la investigación con el objetivo de lograr la identificación del autor de los hechos.

La doctrina de esta Sala, recogida entre otras en las STS 330/2014 de 23 de abril (LA LEY 46734/2014) o 675/2015 de 3 de noviembre , señala que los reconocimientos fotográficos en sede policial, por sí solos, no constituyen prueba apta para destruir la presunción de inocencia, al constituir meras actuaciones policiales que sirven para la apertura de una línea de investigación, a veces imprescindibles porque no hay otra forma de obtener una pista que pueda conducir a la identificación del autor o de descartar a otros sospechosos.

Las SSTS 901/2014 de 30 de diciembre (LA LEY 189943/2014) ; 353/2014 de 8 de mayo (LA LEY 69454/2014) ; 16/2014 de 30 de enero (LA LEY 2495/2014) ; 525/2011 de 8 de junio (LA LEY 98659/2011) ; 169/2011 (LA LEY 6093/2011) de 22 de marzo y 331/2009 de 18 de mayo (LA LEY 99214/2009) , incluyen entre las herramientas de investigación al alcance de la Policía, el reconocimiento fotográfico, que permite concretar en una determinada persona, de entre la multitud de hipotéticos sospechosos, las pesquisas conducentes a la obtención de todo un completo material probatorio susceptible de ser utilizado en su momento en sustento de las pretensiones acusatorias.

La STS 16/2014 de 30 de enero (LA LEY 2495/2014) , con cita de las SSTS 617/2010 de 24 de junio (LA LEY 114055/2010) , 1386/2009 de 30 de diciembre (LA LEY 273458/2009) y 503/2008 de 17 de julio (LA LEY 79476/2008) , sintetiza la doctrina general sobre la operatividad procesal y eficacia probatoria de los reconocimientos fotográficos policiales y argumenta que ' los reconocimientos efectuados en sede policial, o en sede judicial en fase sumarial, bien a través del examen de fotografías o bien mediante ruedas de reconocimiento, son en realidad medios de investigación que permiten, cuando es necesario, determinar la identidad de la persona a la que los testigos imputan la realización del hecho denunciado, y avanzar en el esclarecimiento de los hechos. Solamente alcanzan el nivel de prueba, como regla general, cuando el reconocimiento se ha realizado en sede judicial, con todas las garantías, entre ellas la presencia del Juez, y quien ha realizado el reconocimiento comparece en el juicio oral y ratifica lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos, pudiendo ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes sobre los hechos que dice haber presenciado y sobre el reconocimiento realizado. Por tanto, el derecho a la presunción de inocencia no se desvirtúa por el resultado del reconocimiento fotográfico, sino por el resultado del medio de prueba practicado en el acto del juicio, consistente en la ratificación del testigo sometido al interrogatorio cruzado de las partes '.

Ahora bien, ello no implica que las identificaciones fotográficas realizadas en sede policial, no hayan de estar sometidas a determinados presupuestos de método. Existen factores intraprocesales que pueden afectar a la fiabilidad del reconocimiento, y que obligan a constatar que el procedimiento de reconocimiento se ha llevado a efecto en todas las fases de la investigación policial y judicial en las mejores condiciones posibles, sin dar lugar a sesgos condicionados por los propios investigadores ( STS 901/2014 de 30 de diciembre (LA LEY 189943/2014) y 337/2015 de 24 de mayo (LA LEY 79685/2015) ).

En palabras de la STS 353/2014 de 8 de mayo (LA LEY 69454/2014) , la diligencia quedaría gravemente viciada si los funcionarios policiales dirigen a los participantes en la identificación cualquier sugerencia, o indicación, por leve o sutil que fuera, acerca de la posibilidad de cualquiera de las identidades de los fotografiados.

En este caso, ni se cuestiona la composición de clichés fotográficos que se exhibieron en sede policial, ni se plantea una eventual intervención policial dirigida a influir en el reconocimiento, por lo que no existen razones para cuestionar la regularidad de esta diligencia.



QUINTO.- Sí objeta el recurso la regularidad de la rueda de reconocimiento que se practicó en el Juzgado de Instrucción, porque sostiene que las personas que junto a los acusados integraron la misma eran de muy diferentes características, especialmente de raza y estatura.

La LECrim (LA LEY 1/1882) ordena en el artículo 369 que las ruedas de reconocimiento se practiquen haciendo comparecer a la persona que ha de ser reconocida en unión con otras de circunstancias exteriores semejantes; y el artículo 370 del mismo texto autoriza que cuando fueren varios los que debieran ser reconocidos, pueda hacerse el reconocimiento de todos ellos en un solo acto, como ocurrió en este caso.

La jurisprudencia de esta Sala ha interpretado que la exigencia de personas de características similares a las del que se pretende identificar es un 'desiderátum', condicionado por la posibilidad de contar con individuos de circunstancias externas semejantes ( STS 2060/2001 de 8 de febrero de 2002 (LA LEY 31639/2002) ). Que ' la exigencia de semejanza entre las personas que integran la rueda se concreta en la imposibilidad de formar la rueda con un imputado que presente una nota peculiar de su semblante, fisonomía o de estructura personal, de manera que esa nota característica de la persona, como raza, tramo de edad etc., deben concurrir en los integrantes de la rueda asegurando el requisito de la semejanza que no debe ser entendido, como postula el recurrente, de forma tan rigurosa que hiciera imposible su realización. Prueba de lo anterior es que la Ley Procesal (art. 372 ) previene que se conserven las ropas que el imputado llevara a fin de que sea la que vista al tiempo de las ruedas de identificación', ( STS 1739/2002 de 23 de octubre (LA LEY 145/2003) ). O que o bien que , ' la no semejanza entre las personas mostradas ha de ser extrema para que no cumpla la exigencia delartículo 369 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882). Cabe pensar que tal sería el caso cuando hubiera diferencias de sexo o de color de piel, pero no cuando las personas mostradas vistan en forma semejante y tengan estaturas y condiciones físicas no extremadamente diferentes ' ( STS 1733/2000, de 7 de diciembre (LA LEY 223884/2000) )'.

Y son muchas las resoluciones que valoran que la composición de la rueda no diera lugar a protesta por parte del letrado del llamado a ser reconocido (entre otras STS 1202/2003 de 22 de septiembre (LA LEY 10074/2004) ).

En este caso, la Sala sentenciadora dio respuesta a la censura que ahora se reproduce, una vez fue planteada por las defensas en el trámite de cuestiones previas. Razonó al respecto ' que una vez los acusados accedieron a la sala de vistas y fueron observados por los integrantes del tribunal, no encontraron en Landelino y Obdulio ningún rasgo de tipo étnico que los diferenciara de cualquier individuo de origen español, pudiendo pasar ambos por españoles de origen. Y en cuanto a Rafael , más bien aparenta poseer rasgos sudamericanos que magrebíes, no siendo por ello el aspecto físico de todos ellos revelador de su verdadera procedencia.

Respecto de la altura, la de Landelino y Obdulio es similar, siendo bastante más alto Rafael , si bien este acusado manifestó en el plenario que en la rueda había gente más alta que él y también otros más bajos, por lo que no parece que la diferencia de talla de los integrantes de la misma fuese muy relevante ni significativa.'. Se trata de una argumentación exenta de cualquier atisbo de arbitrariedad, cuando, además, se tomó igualmente en consideración que ningunos de los letrados que asistían en la misma a los investigados formuló protesta o tacha al respecto.

En estas condiciones no se parecían motivos para cuestionar la regularidad de esta diligencia, que fue posteriormente ratificada en el acto del juicio, en el que el testigo volvió a reconocer a los tres acusados, a la vez que especificó que, pese a que los atacantes llevaban oculta la cara de boca hacia abajo, pudo ver sus rostros con suficiente detenimiento y detalle.

El Tribunal Constitucional ha considerado prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia el reconocimiento efectuado en el juicio oral, sin ningún género de dudas, por parte del testigo, a pesar de las irregularidades de los reconocimientos fotográficos, o incluso de reconocimientos en rueda anteriores, ( STC 323/1993 (LA LEY 2319-TC/1993) y STC 172/1997 (LA LEY 10518/1997) ). Y esta Sala ha señalado que el reconocimiento fotográfico o en rueda alcanza el nivel de prueba cuando es ratificado por el testigo en el plenario, o en éste reconoce al autor de los hechos, pudiendo ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes sobre los hechos que dice haber presenciado y sobre el reconocimiento realizado (entre otras STS 337/2015 de 24 de mayo (LA LEY 79685/2015) y las que ella cita).

Existen una serie de factores que afectan a la exactitud de una identificación visual (lo recordaban las SSTS 703/2012 de 28 de septiembre (LA LEY 150494/2012) ; 901/2014 de 30 de diciembre (LA LEY 189943/2014) o la 473/2016 de 1 de junio (LA LEY 62234/2016)). Unos, los ambientales y personales que afectan a la memoria de un testigo presencial durante la percepción inicial del suceso y el posterior período de retención, como las condiciones de luz, el lugar donde se produce el hecho, la duración del suceso, el tiempo de exposición de la cara del autor, la distancia entre el autor y el testigo, el número de agresores, e incluso la raza.

En segundo lugar existen otros intraprocesales, que pueden afectar a la fiabilidad del reconocimiento, y que obligan a constatar que el procedimiento que culmina con el mismo se ha llevado a efecto en todas las fases de la investigación policial y judicial en las mejores condiciones posibles, sin dar lugar a sesgos condicionados por los propios investigadores.

En este caso la Sala de instancia ha valorado unos y otros de manera lo suficientemente explícita para que este Tribunal de casación valide su criterio como razonable.'

CUARTO: En el presente caso, aplicando la Jurisprudencia expuesta en el fundamento anterior y vista la grabación del juicio no se aprecia ningún error en la valoración de la prueba que deba ser corregido en esta segunda instancia. La defensa no pone en duda los hechos ocurridos, lo que discute es que sea el acusado el autor del robo descrito en los hechos probados de la resolución recurrida y ello basándose en las contradicciones de los testigos perjudicados por el delito, considerando el Letrado que si habían visto con anterioridad al robo al acusado por las inmediaciones de su domicilio podrían haberse formado una idea errónea y considerar que es el autor del robo cuando no lo es.

En primer lugar debe decirse que aunque se aprecian ciertas contradicciones en las declaraciones de los perjudicados, las mismas no tienen la entidad suficiente como para desacreditar todo su testimonio en relación con la persona a la que reconocieron fotográficamente, luego en el reconocimiento en rueda y por último en el acto del juicio oral. Desde que interponen la denuncia manifiestan que podrían reconocer al autor del robo sin género de duda (folios 3 y 4 de las actuaciones), es cierto que en su primera declaración en el Juzgado el testigo D. Estanislao manifiesta que el declarante fue a agarrar al denunciado y éste le tiró contra la pared logrando verle solo de nariz para abajo y que en el acto del juicio declara que le vio la cara bien, sin embargo Dª Isidora manifestó desde la denuncia que podría reconocer al autor del robo sin ningún género de duda.

Indudablemente las penas impuestas son elevadas porque el delito es grave, se trata de un robo con intimidación en casa habitada y con empleo de instrumento peligroso. Pero lo cierto es que los perjudicados, que insistimos desde la denuncia inicial manifestaron que podrían reconocer al autor del robo sin duda alguna, así lo hicieron, sin que tuvieran ningún tipo de relación con el acusado que pudiera hacer pensar en la existencia de algún tipo de ánimo espurio en los reconocimientos que hicieron a lo largo del procedimiento (fotográfico, en rueda y en el acto del juicio oral). Además Dª Isidora explica, incluso con gestos, en el juicio como el acusado llevaba una capucha y una gorra y que la capucha no le tapaba la cara.

Es cierto que los perjudicados incurren en contradicción con lo que dijeron en comisaría en su denuncia inicial sobre que habían visto al acusado antes de cometerse el robo y con lo que dijeron en el acto del juicio donde manifestaron que lo vieron pero después del robo. Sin embargo consideramos que aunque los perjudicados hubieran visto al acusado antes de cometerse el robo por las inmediaciones de su domicilio, ello no invalidaría su reconocimiento posterior, pues Dª Isidora ha manifestado desde la denuncia inicial que podría reconocer al autor del robo porque le vio la cara.

La defensa no cuestiona la forma de realizarse el reconocimiento fotográfico ni la rueda de reconocimiento y en el acto del juicio los perjudicados reconocen sin duda alguna al acusado como el autor del robo del que fueron víctimas. Y estos testimonios son prueba de cargo legalmente obtenida, válidamente introducida en el procedimiento, de suficiente contenido incriminatorio y además es una prueba que ha sido suficiente y razonablemente valorada, en definitiva, idónea para desvirtuar el derecho que asistía al acusado a ser presumido inocente.



QUINTO: Procede, por tanto, la desestimación del recurso y la imposición de las costas causadas en esta alzada, al recurrente, en virtud de lo dispuesto en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Doroteo , contra la sentencia de fecha 29 de noviembre de 2018, dictada en el Juzgado de Lo Penal n.º 4 de esta Capital , la cual se confirma en todos sus extremos. Todo ello con imposición de las costas causadas por este recurso a la parte apelante.

Contra la presente resolución solo cabe interponer recurso de casación en los términos previstos en el artículo 847 de la LECrim , sin perjuicio de los establecido respecto a la revisión de sentencias firmes, o en el artículo 793 de LECrim para la impugnación de sentencias firmes dictadas en ausencia del acusado.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.