Sentencia Penal Nº 1/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 21/2018 de 04 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN SEGUNDA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA
Barroeta Aldamar 10 3ª planta - CP/PK: 48001
Tel.: 94-4016663
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG P.V. / IZO EAE: 48.06.1-13/008738
NIG CGPJ / IZO BJKN :48044.43.2-2013/0008738
Rollo penal abreviado / Penaleko erroilu laburtua 21/2018 - X
Atestado n.º/ Atestatu-zk. :
Hecho denunciado / Salatutako egitatea : ESTAFA /
Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia:
UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Getxo / Getxoko Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 2 zk.ko
ZULUP
Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 1546/2013
Contra / Noren aurka : PAPER CONVERTING S.L. Victor Manuel
Procurador/a / Prokuradorea : ELENA FDEZ. DE MARTICORENA CERECEDOyELENA FDEZ. DE
MARTICORENA CERECEDO
Abogado/a / Abokatua : MONTSERRAT CABRERA CORRALIZAyMONTSERRAT CABRERA
CORRALIZA
BEASME 2003 S.L. en calidad de ACUSADOR PARTICULAR
Abogado/a / Abokatua: LUIS ESTEBAN MONZON CASTAÑEDA
Procurador/a / Prokuradorea: MARTA ARRUZA DOUEIL
SENTENCIA Nº 1/2019
Ilmos/as Sres/as:
Presidente D. MANUEL AYO FERNÁNDEZ
Magistrado D. JUAN MATEO AYALA GARCÍA
Magistrada Dª Mª JOSE MARTÍNEZ SAINZ
En la Villa de Bilbao a 4 de enero de 2019.
Visto en juicio oral y público ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial el Procedimiento de
Sala RPA nº 21/18, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 1546/13 del Juzgado de Instrucción nº 2 de

Getxo por el DELITO DE ESTAFA contra D. Victor Manuel , con D.N.I. nº NUM000 , declarado insolvente y en
situación de libertad provisional por esta causa, y contra la mercantil PAPER CONVERTING, S.L. (actualmente
2004 PAPER BIN, S.L.), con CIF nº B63414478, representados por la Procuradora Dª. Elena Fernández de
Marticorena Cerecedo y bajo la dirección letrada de Dª. Montserrat Cabrera Corralizo, habiendo sido parte
acusadora la empresa BEASME 2003, S.L., representada por la Procuradora Dª. Marta Arruza Doueil y bajo
la dirección letrada de D. Luis Esteban Monzón Castañeda, así como el Ministerio Fiscal representado por
la Ilma. Sra. Ana Otegui.
Expresa el parecer de la Sala como ponente la Magistrada Dª Mª JOSE MARTÍNEZ SAINZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Las actuaciones seguidas en el Juzgado de Instrucción nº2 de Getxo se incoaron por querella presentada en diciembre de 2013 por la mercantil BEASME 2003 SL representada por su administrador único D. Edemiro contra D. Victor Manuel y la mercantil PAPER CONVERTING SL por un delito de estafa.

Admitida a trámite y tras la práctica de las diligencias acordadas, el 3 de septiembre de 2015 se dictó auto incoando el procedimiento abreviado 1546/2013, tras lo cual las partes presentaron sus respectivos escritos de acusación y defensa.

El Ministerio Fiscal acusó a PAPER CONVERTING SL y D. Victor Manuel como autores, conforme a lo dispuesto en los arts. 27 , 28 y 31 bis y 31 CP respectivamente, de un delito de estafa de los arts. 248 , 249 en relación con el nº6 del art. 250 CP vigente en el momento de los hechos, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó la imposición de una pena a la primera de multa de 400.000€ y al segundo de 3 años y 6 meses de prisión junto con la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y abono de las costas causadas. Solicitó también que en concepto de responsabilidad civil ambos indemnizaran conjunta y solidariamente a BEASME 2003SL en la cantidad que se acredite en período de ejecución de sentencia por los perjuicios causados, con aplicación del art. 576 LEC . Y, subsidiariamente, para el caso de que no fuese condenada como autora PAPER CONVERTING SL, procedería su condena como responsable civil subsidiaria al pago de la cantidad que se acredite en ejecución de sentencia a BEASME 2003 SL de conformidad con el art. 120.4 CP .

La Acusación Particular ejercitada en nombre de BEASME 2003 SL acusó a PAPER CONVERTING SL y D. Victor Manuel como autores, conforme a lo dispuestos en lo arts. 27 , 28 y 31 bis y 31CP respectivamente, de un delito de estafa de los arts. 248 , 249 en relación con los nº5 y 6 del art. 250 CP vigente en el momento de los hechos, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitando la imposición de una pena a la primera de multa de 400.000€ y al segundo de 3 años y 6 meses de prisión y multa de 24 meses, prevista en el art. 250.2 CP , a razón de 100 € día junto con la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y abono de las costas causadas. Solicitó también que en concepto de responsabilidad civil ambos indemnizaran conjunta y solidariamente a BEASME 2003 SL por los daños y perjuicios causados en 1.000.000€ correspondiente al monto total de la compraventa de acciones, con aplicación del art. 576 LEC .



TERCERO.- Tras el Auto de apertura de diciembre de 2016, la defensa de PAPER CONVERTING SL y D. Victor Manuel presentó escrito de conclusiones provisionales en el que solicitó su libre absolución en base a las consideraciones en dicho escrito recogidas.



CUARTO.- Recibidas las actuaciones originales para su enjuiciamiento en esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Bizkaia por Auto de 4 de abril de 2018 , previa declaración de pertinencia de la prueba propuesta, se señaló el día 14 de noviembre de 2018 a las 9,30h de su mañana para la celebración del juicio oral.



QUINTO.- Siendo el día y hora señalados al efecto el Ministerio Fiscal, tuvo lugar el mismo y tras la práctica de la prueba, las acusaciones y defensas elevaron sus conclusiones provisionales a definitivas, quedando las actuaciones pendientes de deliberación y fallo de la Sentencia.

HECHOS PROBADOS En el año 2012 tenían por objeto social las siguientes mercantiles: PAPER CONVERTING SL la fabricación, transformación, manipulación y comercialización de toda clase de papel y cartón; BEASME 2003 SL la prestación de servicio de consultoría y desarrollo informático, asesoramiento gerencial, económico y de organización de empresas; WEB RAY INSTRUMENTACION SL, la comercialización, importación y exportación de bienes de equipo, componentes y material para la industria en general ; Y GURE TISSUE SL, la fabricación de pasta papelera, papel y cartón, así como el comercio al por mayor de otros artículos de uso doméstico.

Las mercantiles BEASME y PAPER CONVERTING tras negociaciones mantenidas por sus representantes legales y administradores únicos, D. Edemiro y D. Victor Manuel , en el verano de 2012 plasmaron en un documento suscrito en Bilbao el 6 de agosto de 2012 el acuerdo alcanzado por el cual BEASME estaba interesada en vender a PAPER CONVERTING, y ésta en comprar, acciones de la empresa CELULOSAS DE HERNANI SA, para lo que la compradora entregaría en pago y señal en los 2 días siguientes un cheque por valor de 100.000€ con fecha de vencimiento 30 de noviembre de 2012.

El 8 de agosto de 2012 PAPER CONVERTING libró un pagaré a través de D. Victor Manuel por importe 100.000€ con fecha de vencimiento el 30 de noviembre de 2012, a favor de BEASME contra la cuenta NUM001 de su titularidad del Banco Sabadell. Dicha cuenta durante su vigencia estuvo asociada a una póliza de crédito mercantil a interés fijo, la nº NUM002 , suscrita el 20 de diciembre de 2011 por una suma máxima de 150.000€ y vencimiento definitivo el 1 de abril de 2012 y a la póliza para operaciones bancarias nº NUM003 , renovaba el 18 de diciembre de 2012.

El 16 de noviembre de 2012 se formalizó escritura pública de compraventa de acciones de CELULOSAS DE HERNANI, en la que figuraron como vendedores D. Edemiro en representación de la mercantiles BEASME, y Dª Celestina en representación de WEB RAY INSTRUMENTACION SL y GURE TISSUE SL, y como parte compradora PAPER CONVERTING actuando en su nombre D. Victor Manuel .

En la escritura se acordó que BEASME vendía 16.370 acciones de CELULOSAS DE HERNANI por precio total de 1.000.000€, WEB RAY INSTRUMENTACION vendía 745 acciones de CELULOSAS por precio de 29.800€ y la mercantil GURE TISSUE otras 745 acciones, también por precio de 29.800€, por lo que la compradora adquiría la titularidad de 17.860 acciones que representaban el 80% del total de las 22.236 acciones de CELULOSAS DE HERNANI.

Y en relación exclusivamente a la venta entre BEASME y PAPER CONVERTING se acordó una condición resolutoria por la que, en el caso de no atenderse el pagaré de 100.000 € entregado el 8 de agosto o alguno de los restantes pagos aplazados de la cantidad de 900.000€ (111 consecutivas mensualidades de 8.000 € a partir del 16-12-2012, y una última de 4.000€), se otorgaba a la vendedora el derecho de optar entre exigir el cumplimiento íntegro del contrato, o recuperar el número de acciones correspondientes al precio no satisfecho. Se recogía que para que tuviera lugar la resolución y recuperación de las acciones la vendedora tenía que requerir fehacientemente a la compradora al cumplimiento de su obligación concediéndole un nuevo plazo de 15 días, transcurrido el cual se entendería operada la resolución, pudiendo la vendedora solicitar y obtener de CELULOSAS DE HERNANI la inscripción de las acciones vendidas nuevamente a su nombre, así como el expreso consentimiento irrevocable a todo ello en dicho acto por parte de la compradora, sin perjuicio de las acciones que le correspondieran para oponerse a la resolución y sus consecuencias. Y como plazo de ejercicio de la condición resolutoria el de 1 año a contar desde la fecha de vencimiento del último plazo.

En la escritura se hizo constar que las partes conocían la situación de preconcurso de acreedores en que se hallaba CELULOSAS DE HERNANI, entrando en fase de concurso pocos días después de su firma.

Finalmente, no fueron abonados el pagaré de 100.000€ ni las restantes mensualidades pactadas como precio de la compraventa, sin que hayan resultado esclarecidas todas las circunstancias que rodearon a dichos impagos.

No se ha probado que D. Victor Manuel , en su propio nombre o como representante de PAPER CONVERTING, al momento de acordar la entrega del pagaré el 6 de agosto con vencimiento el 30 de noviembre de 2012 o de la firma la escritura pública de 16 de noviembre de 2012, no tuviera intención de cumplir con las obligaciones asumidas persiguiendo únicamente aprovecharse del cumplimiento de las suyas por la contraparte.

La mercantil BEASME 2003 SL reclama la totalidad del precio de la compraventa de las acciones.

Fundamentos

PRIMERO.- La valoración de la prueba practicada ha de realizarse junto con el reconocimiento constitucional como derecho fundamental a favor de toda persona de su presunción de inocencia, art, 24.2 CE . Sosteniendo la jurisprudencia ( STS 11-12-2013. ROJ: STS 5872/2013 ) que el invocado derecho se configura como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos.

Y el esclarecimiento de los hechos objeto de acusación ha de partir necesariamente del planteamiento de las partes en el juicio.

El Ministerio Fiscal afirma que los hechos que pueden darse por probados son constitutivos de un delito de estafa del artículo 248 y 249 CP en relación con el 250.6º CP , al aprovecharse los acusados de la firma del acuerdo de 6 de agosto de 2012 para hacerse finalmente con la totalidad del accionariado de 3 empresas a sabiendas de que no iba a pagar el importe pactado. Y que su no aceptación posterior de la cláusula resolutiva evidencia la concurrencia de dolo anterior a la firma del contrato. Que no tuvieron en ningún momento intención de abonar el precio, e hicieron creer lo contrario a la parte vendedora, mediante engaño suficiente para inducir el error causante del desplazamiento patrimonial.

Por su parte la Acusación Particular ejercitada en nombre de BEASME 2003 SL considera también típicos los hechos, y a la calificación jurídica del Fiscal añade la aplicación de la circunstancia agravante del apartado 5º del art. 250 CP . Considera que nos encontramos en un supuesto de negocio jurídico criminalizado en el que las dos partes eran conocedoras de sus respectivas actividades y solo una de ellas tenía intención de cumplir a lo que se obligaba mediante la compraventa, mientras que la otra buscaba únicamente aprovecharse del cumplimiento de la otra, descartando desde el inicio que fuera a cumplir con el pago del precio. Descarta que haya prueba sobre los supuestos compromisos alegados por el Sr. Victor Manuel adquiridos a la firma.

Pone el acento en la claridad de los documentos en los que no se ocultó la situación de CELULOSAS. Que el Banco devolvió el pagaré de 100.000€ porque no había saldo, estando ya alguna póliza de crédito vencida en aquella fecha. Y concluye que el negarse el comprador a pagar, tras el requerimiento del vendedor de marzo de 2013 y a devolver las acciones, denota que su intención era no cumplir con sus obligaciones desde el momento de la firma.

En cambio, la defensa de PAPER CONVERTING SL y D. Victor Manuel descarta que concurran los requisitos exigidos jurisprudencialmente para tipificar los hechos como un delito de estafa, ya que no hubo engaño bastante, sino que fueron los vendedores quienes no realizaron ninguna comprobación previa, ni error esencial sufrido por un engaño previo aparentando una inexistente insolvencia, ni, y como aspecto muy relevante, obtuvieron ningún beneficio en su favor. Explican la entrega del pagaré inicial no como un engaño previo mediante una apariencia fingida de solvencia de PAPER CONVERTING sino, al contrario, como signo de confianza al realizarse sin haberse establecido siquiera un precio final por la compraventa. Entienden que el pasivo de CELULOSAS DE HERNANI resultó ser mucho mayor al reconocido por los vendedores al momento de la firma. Que la cuenta contra la que se giró el cheque operaba unida a líneas de crédito no como mera cuenta corriente. Que el querellante, Sr. Edemiro estuvo en copia en todos los correos electrónicos enviados por el Sr. Victor Manuel en el curso de las gestiones realizadas para conocer la situación real de CELULOSAS persiguiendo su viabilidad. Y rechaza que se hayan visto beneficiados en nada a resultas de la firma del contrato de compraventa.



SEGUNDO.- La prueba practicada ha consistido, junto con la declaración del acusado, en la declaración testifical del querellante, D. Edemiro , de D. Victorino , Dª Olga y Dª Celestina , junto con abundante prueba documental, aportada desde la interposición de la querella, durante la instrucción y, finalmente, a propuesta por la defensa al inicio de la vista y admitida, pese a la oposición formulada por la acusación particular, difiriendo al momento de la sentencia la valoración de su relevancia probatoria en relación a los hechos enjuiciados.

Así, D. Victor Manuel mantiene que era representante legal y administrador único de PAPER CONVERTING SL. Que era una mercantil convertidora de papel, que compraba bobinas de papel y las convertían en productos, y tenía contacto con CELULOSAS DE HERNANI SA, al ser proveedora del papel.

Explica su participación en la escritura de pública de 16 de noviembre de 2012, manifestando que en agosto de 2012 Edemiro le propuso adquirir CELULOSAS DE HERNANI, que sabía que estaba en una difícil situación económica y le pareció una oportunidad la operación.

Que hablaron de condiciones de la compra: 1ª, una quita del 60% con todos los acreedores; 2,ª 2 años de carencia y 10 años más para el pago de la quita; 3ª, que la banca les financiara todo el circulante para poner en marcha la operación; y 4ª, que el convenio de Guipúzcoa se adaptara el estatal. Edemiro le dijo que no había problema, y se pactó un adelanto de pago el 6 de agosto de 2012 mediante la entrega de un pagaré el 8 de agosto con vencimiento el 30 de noviembre de 2012 por importe de 100.000€.

Que en ese momento PAPER CONVERTING era solvente, y el cheque se libró contra una cuenta de crédito, no una cuenta corriente. Que para el 30 de noviembre de 2012 tenía que haber estado todo preparado para la compra, pero Edemiro no cumplió lo pactado. Le llamó y le dijo que no presentara el pagaré al pago porque iban a buscar más líneas de descuento. Que en ese momento Edemiro no le ofreció una resolución del contrato, sino que lo hizo después pidiéndole el cumplimiento de su obligación de pago total de 1.000.000 €, sin haber cumplido él en cambio que, a su vez, se había comprometido, por lo que se negaron a la resolución al decirle que ellos tenían que tener una compensación por todos los gastos y perjuicios que habían tenido.

Que el documento de 8 de agosto de 2012 lo redactó su hija Olga y lo firmaron Victor Manuel y él, recogiéndose en él que es un preacuerdo y que los dos podían echarse para atrás. Que tampoco se atendieron los pagarés de las otras 2 empresas (WEB RAY INSTRUMENTACIÓN SL, y GURE TISSUE SL) porque todo formaba parte de la misma operación, negando haber dado orden al banco de que no se atendieran los pagarés. Y declara que el concurso de PAPER CONVERTING ha sido calificado como culpable.

Y a preguntas de su defensa manifiesta que toda la negociación de la operación de 16 de noviembre de 2012 se hizo entre Edemiro y él. Que en el documento de agosto de 2012 se habló de la entrega de un pagaré, pero no del precio final 1.000.000€. Y también de que si ellos se echaban atrás perdían 50.000€, mientras que CELULOSAS DE HERNANI solo 20.000€. Que no le pidieron ninguna garantía ni aval por el aplazamiento total del pago, y en todos los correos que se enviaron a la banca para pedir ampliación de la financiación estaba Edemiro en copia. Que la procuradora del concurso de CELULOSAS DE HERNANI la pagó él y que dicha mercantil en el concurso estaba ya en realidad en liquidación.

Concluyendo con que el 27 de noviembre de 2012 los abogados del querellante instaron el concurso de PAPER CONVERTING, y que ni él ni PAPER CONVERTING se han beneficiado de nada de CELULOSAS DE HERNANI, habiendo sido únicamente perjudicados.

Frente a la versión del acusado respecto a las circunstancias y condiciones en que se pactó la compra de CELULOSAS por PAPER CONVERTING, declara como testigo D. Edemiro , .

Manifiesta que era el representante de BEASME 2003 SL y conocía al acusado por relaciones empresariales, acordando ambos la compraventa de CELULOSAS DE HERNANI porque PAPER CONVERTING tenía interés en tener un suministrador fijo. Que BEASME era una sociedad patrimonial suya, en la que tenía acciones de otras empresas desde 5 años antes de noviembre de 2012. Manifiesta desconocer por qué no ejercitó la condición resolutoria pactada en el contrato de noviembre de 2012, como sí lo había hecho en cambio con otros compradores de una anterior venta a la de PAPER CONVERTING, aunque supone que sería porque no colaboró la parte compradora, ya que no quiso ni devolver las acciones ni pagar el precio de la compra. Preguntado por qué no pidió garantías por el precio aplazado, manifiesta que no encontró otros compradores mejores, y desconocía que por aquel entonces PAPER CONVERTING estuviera mal . Y dice no recordar nada en relación al acuerdo sobre determinadas condiciones a cumplir por ambas partes tras la firma de noviembre de 2012.

Por su parte, el testigo D. Victorino , declara que fue abogado de CELULOSAS DE HERNANI desde los años 80. Que conoció el acuerdo de noviembre de 2012 aunque no intervino en las negociaciones previas.

Que CELULOSAS en julio de 2012 ya estaba en preconcurso, aunque no recuerda el pasivo que tenía en agosto de 2012. Que se tenía ya la documentación que se presentó pocos meses después al concurso, aunque había adhesiones a la propuesta de convenio para intentar no llegar al concurso. Que en todas las reuniones que hubo al respecto estaba el acusado. Y al final se llegó al concurso por los bancos, no por los pequeños acreedores, ya que pedían garantías que no hubo posibilidad de dar. Aclarando que el sr. Victor Manuel no puso ninguna objeción a la presentación del concurso ni al nombramiento de administradores.

La testigo Dª Olga , hija del acusado, declinando su derecho a acogerse a la dispensa por parentesco del art. 416 LECrim , declara que en 2012 era abogada y apoderada de PAPER CONVERTING y que el Acuerdo de 6 de agosto de 2012 lo redactó ella, que su intervención se limitó al asesoramiento de los aspectos jurídicos, ya que las cuestiones contables o financieras las llevaban su padre, su madre y otro hermano. Que en el Acuerdo ambas partes asumieron compromisos, que había que tener más información de la empresa, y finalmente no salió la operación. Y también estuvo en la escritura de noviembre de 2012. Pero luego se desligó de todo, al marcharse de la empresa en enero de 2013 y perder el contacto con sus padres. Y, aunque dice no recordar ya muchos detalles, sí en concreto que el día de la firma en noviembre de 2012 le dijo a su padre que no tenían toda la información para poder firmar, pero él le contestó que tiraba para adelante, porque necesitaban la materia prima que fabricaba CELULOSAS DE HERNANI.

Finalmente, la testigo Dª Celestina manifiesta que intervino en la firma de la escritura de noviembre de 2012 en nombre de WEB RAY INSTRUMENTACIÓN SL y GURE TISSUE SL en la que se vendieron todas las acciones que tenía de ambas sociedades. Que recibió en su nombre a la firma unos pagarés que al presentarse al cobro a su vencimiento resultaron impagados. Negando haber intervenido en la negociación del precio ni en el contenido de la escritura de pago.

Asimismo se ha aportado, desde el inicio junto con la querella hasta el inicio mismo de la vista oral, abundante prueba documental.

Entre toda ella, como relevantes a los efectos que nos ocupan, junto con la querella el Acuerdo firmado en Bilbao el 6 de agosto de 2012 (doc. nº 2, folios 49 a 50). En él D. Edemiro , manifestando actuar como vendedor en nombre y representación de la mercantil BEASME 2003 SL y D. Victor Manuel , haciéndolo como comprador en representación de PAPER CONVERTING SL, exponen su interés en la compra de CELULOSAS DE HERNANI SA, según las condiciones que serán detalladas entre las partes en contrato posterior y en la firma de dicho documento en señal de conformidad de dicha operación. Con la condición expresa de que la compradora entregue a la vendedora en los 2 días siguientes un cheque por valor de 100.000€ con fecha de vencimiento a 30 de noviembre de 2012, como señal de la operación que se llevará a cabo los próximos meses. Y el efecto de que en el caso de que la compradora no quisiera finalmente comprar perdería el 50% del importe del cheque, debiendo devolver la vendedora en cambio de ser quien desistiera de llevar a cabo la venta un exceso del 20% sobre el mismo importe.

Docs.3 y 4 (folios 51 y 52) consistentes en la entrega del cheque el 8 de agosto de 2012 y el original del mismo, girado contra la cuenta del Banco Sabadell nº NUM001 titularidad de PAPER CONVERTING.

La escritura pública (doc. nº 1, folios 23 a 48) de 16 de noviembre de 2012 de compraventa de acciones de CELULOSAS DE HERNANI.

En ella figurando como vendedores D. Edemiro en representación de la mercantiles BEASME, y Dª Celestina en representación de WEB RAY INSTRUMENTACION SL y GURE TISSUE SL, y como compradora PAPER CONVERTING actuando en su nombre D. Victor Manuel , se acuerda que BEASME vende 16.370 acciones de CELULOSAS DE HERNANI por precio total de 1.000.000€, WEB RAY INSTRUMENTACION, 745 acciones de CELULOSAS por precio de 29.800€ y GURE TISSUE otras 745 acciones, también por precio de 29.800€. Que, por todo ello, la compradora adquiere la titularidad de 17.860 acciones que representaban el 80% del total de las 22.236 acciones de CELULOSAS DE HERNANI.

Se hace constar -cláusula V del apartado Exponen- que las partes, y especialmente la compradora, conoce la situación de preconcurso de acreedores en que se halla en ese momento CELULOSAS DE HERNANI.

Y en relación exclusivamente a la venta entre BEASME y PAPER CONVERTING se recoge ¿ Disposición quinta- una condición resolutoria, por la que para el caso de no llegar a hacerse efectivo el pagaré o alguno de los restantes pagos aplazados de la cantidad de 900.000€ (111 consecutivas mensualidades de 8.000 € a partir del 16-12-2012, y una última de 4.000€), se determinará el vencimiento anticipado de la deuda y todos los plazos pendientes de pago, otorgando a la vendedora el derecho de optar entre exigir el cumplimiento íntegro del contrato, o recuperar el número de acciones correspondientes al precio no satisfecho.

Que para que tenga lugar la resolución y recuperación de las acciones, será preciso que la vendedora requiera fehacientemente a la compradora al cumplimiento de su obligación concediéndole un nuevo plazo de 15 días, transcurrido el cual se entenderá operada la resolución, pudiendo la vendedora solicitar y obtener de CELULOSAS DE HERNANI la inscripción de las acciones vendidas nuevamente a su nombre, así como el expreso consentimiento irrevocable a todo ello en dicho acto por parte de la compradora, sin perjuicio de las acciones que le correspondieran para oponerse a la resolución y sus consecuencias. Y como plazo de ejercicio de la condición resolutoria el de 1 año a contar desde la fecha de vencimiento del último plazo.

Prueba documental del Banco Sabadell (folios 184 a 198 y 446 a 488 consistente en extractos de movimientos de la cuenta nº NUM001 titularidad de la mercantil PAPER CONVERTING SL en el período comprendido entre el 6-08-2012 y el 30-11-2012, con reiterados saldos negativos de importes elevados, en copias de dos pólizas de crédito, ambas a nombre de dicha mercantil y asociadas a la cuenta mencionada; una de crédito mercantil a interés fijo nº NUM002 con límite de 150.000€ vencimiento 1 de abril de 2012 y otra de crédito para operaciones bancarias con límite de 250.000€ formalizada el 18 de diciembre de 2012.

Diversos correos electrónicos entre los Sres. Edemiro y Victor Manuel y la hija de éste, Dª Olga de 29 noviembre de 2012 en los que se reflejan las gestiones realizadas para retrasar la presentación al cobro en el Banco Sabadell del cheque de 100.000€ a favor de BEASME a instancia de PAPER CONVERTING en los que se solicita una posposición sin fecha en aras a buscar fórmulas alternativas de pago, la exigencia del Banco de fijar un nuevo plazo, y la proposición finalmente por el Sr. Edemiro el 10 de diciembre de 2012.

Al folio 53, aportado como doc.6 junto con la querella, un correo electrónico interbancario de 12 de diciembre de 2012 en el que se hace constar como motivo de la devolución del cheque la falta de saldo.

Y como prueba documental aportada por la defensa al inicio de la vista, y cuya unión se acordó por su relación directa con los hechos, también (doc. 1 a 4) varios correos electrónicos cruzados de los Sres. Edemiro y Victor Manuel , entre los de noviembre de 2012 a mayo de 2013 sugestivos de las negociaciones llevadas a cabo de forma ininterrumpida para posibilitar la culminación del acuerdo de compraventa del accionariado de CELULOSAS DE HERNANI, tales como búsqueda de financiación alternativas de PAPER CONVERTING con el Banco Sabadell para posibilitar el pago del precio, exigencia de documentación contable (saldos de proveedores y clientes, listado de personal y su costo, ventas de los años 2011-2012, plan de viabilidad presentado al Juez del concurso), o dación de cuentas sobre las condiciones que rodearon la firma en escritura pública de la compraventa el 16 de noviembre de 2012 (fórmulas de aplazamiento de pago a acreedores y aperturas de líneas de descuento de CELULOSAS).

Copia del Auto de 3 de mayo de 2013 (doc.7) dictado en autos de procedimiento concursal nº 1037/2012 seguidos en el Juzgado de lo Mercantil nº1 de Donostia-San Sebastián, de la mercantil CELULOSAS DE HERNANI SA, por el que se declara finalizada la fase común del procedimiento concursal por no haber alcanzado las adhesiones de los acreedores a la propuesta anticipada del convenio admitida a trámite por Auto de 7 de enero de 2013, y se abre la fase de liquidación con cese de las funciones de sus administradores sociales y su sustitución por la administración concursal.

Asimismo, en cuanto a la situación económica de PAPER CONVERTING, los folios 41 a 44 del rollo de Sala consta unida la Sentencia nº223/2016, de 4 de octubre del Juzgado de lo Mercantil nº1 de Barcelona , dictada en la pieza sexta del procedimiento concurso necesario nº 853/2013 de la entidad 2004 PAPER BIN SL, en la que se califica como culpable el concurso con base en los artículos 165.1 y 165.3 LC y como persona afectada por dicha calificación D. Victor Manuel .

En dicha resolución se acoge la petición formulada por la Administración Concursal de declaración del concurso como culpable, conforme a lo previsto en los artículos 165.1 LC por retraso injustificado en la presentación del concurso por parte del acusado como administrador de hecho de PAPER BIN -al haber sido declarado el concurso necesario por Auto de febrero de 2015 no a instancia del administrador -pese a que debió realizarse a lo sumo en julio de 2013, por impago entonces de varias mensualidades con la Agencia Tributaria, Tesorería General de la Seguridad Social y determinados proveedores- sino de un acreedor, y por no depositar en el Registro Mercantil las cuentas anuales de los ejercicios 2013 y 2014.

Finalmente, en relación al ejercicio de la condición resolutoria establecida en la Disposición quinta de la escritura pública de compraventa exclusivamente entre BEASME y PAPER CONVERTING el documento 7 aportado con la querella consistentes en carta del Sr. Edemiro dirigida a PAPER CONVERTING de 1 de marzo de 2013 comunicando el vencimiento anticipado de la totalidad de la suma aplazada por no asunción de los compromisos de pago y el requerimiento fehaciente de pago de 1.000.000€ a realizar en 15 días, con el apercibimiento de que en caso contrario se entendería operada la resolución con la inscripción automática a nombre del vendedor de las acciones que le correspondan.

Como documento 8 contestación por carta de 14 de marzo de 2013 del Sr. Victor Manuel mostrando su oposición a la aplicación de la condición resolutoria con reserva de las acciones que le correspondan para el total resarcimiento de PAPER CONVERTING ante el incumplimiento por parte de BEASME como parte vendedora de las condiciones acordadas que posibilitaron la firma de la escritura, tales como la ocultación de que los pasivos reales de la mercantil CELULOSAS de HERNANI ascendían a fecha julio de 2012 a más de 16 mill de euros.

Y como documento 6, sendas actas de notificación y requerimiento notarial de 26 de octubre de 2012, a instancia del Sr. Edemiro en su condición de administrador de BEASME, por las que se notifica fehacientemente a CELULOSAS DE HERNANI SA la operatividad de la condición resolutoria establecida en la escritura pública de 16 de diciembre de 2010, de compraventa de acciones de dicha mercantil por parte de WEB RAY INSTRUMENTACION SL y GURE TISSUE SL, respectivamente, al haber transcurrido el plazo de 15 días otorgado cada una de ellas para el abono del precio si haberlo realizado, y se requiere a CELULOSAS para que inscriba de nuevo las acciones objeto de la venta a nombre de BEASME.



TERCERO.- Los hechos que se desprenden de la prueba practicada, valorada en conciencia conforme dispone el art. 741 LECrim , no reúnen los elementos necesarios para su tipificación como un delito de estafa del artículo 248 CP .

El delito de estafa descrito en el art. 248 CP , se configura en la Jurisprudencia como la creación de un artificio con objeto de hacer pasar por cierta una situación que no lo es, como forma de inducir a error a otro que, en virtud de la aceptación de tal apariencia como real, dispone de algún bien a favor del primero, que se enriquece ilícitamente, con el consiguiente perjuicio para el segundo derivado del desplazamiento patrimonial, generalmente en dinero y todo ello presidido por un ánimo de lucro o de enriquecimiento en el sujeto activo.

Son elementos de este tipo penal: 1) un engaño bastante, precedente o concurrente, que constituye el eje del ilícito y que lo caracteriza frente a otras infracciones patrimoniales, pudiendo incardinarse en el seno de una relación contractual preparada con este fin defraudatorio; 2) la producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con un conocimiento deformado o inexacto de la realidad por causa del engaño precedente; 3) un acto de disposición patrimonial derivado del error sufrido; 4) el nexo o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio sufrido; 5) el ánimo de lucro, elemento subjetivo del injusto que consiste en la intención de obtener cualquier enriquecimiento de índole patrimonial.

En particular, el engaño que constituye el elemento básico y nuclear de la estafa, ha de ser bastante, entendido como suficiente y proporcional, debiendo tener la adecuada idoneidad para que en la convivencia social ordinaria actúe como estímulo eficiente del traspaso patrimonial consecuencia del error sufrido por el perjudicado, pero a su vez, tal desplazamiento debe entenderse con virtualidad para hacer propio el sujeto activo, o un tercero con él concertado, el objeto delictivo.

Y ha de ser antecedente al error producido al sujeto pasivo y estar preordenado a este fin de equivocar a la víctima, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o concurrir en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el ' dolo subsequens ', o sobrevenido ( SSTS nº 697/2008 de 10 de noviembre , nº 47/2005, de 28 de enero ).

Asimismo, para que un contrato pueda ser considerado punible desde el punto de vista penal ¿lo que se conoce como negocio jurídico criminalizado - el Tribunal Supremo ha venido precisando ( SSTS de 12-5-98 , 1-3-99 , 23-2-2001 , 21-11-2001 , 12-4-2002 ) que es preciso que surja a modo de medio engañoso y sea utilizado para producir el error de la otra persona que contrata, la cual es entonces, y por ello, inducida a realizar un determinado desprendimiento patrimonial del que, en relación de causa a efecto, se beneficia el instigador de la operación, quien, desde un principio, perseguía esa finalidad lucrativa. Es suma, se entiende que en dicho tipo de contratos, denominados por la doctrina contratos criminalizados, el sujeto activo excluye de antemano el cumplimiento de los deberes asumidos contando con que así lo hará, en cambio, la otra parte contratante, enriqueciéndose con la prestación realizada por ésta.

En aplicación de dicha doctrina jurisprudencial, la conducta de los acusados no puede incardinarse penalmente en un delito de estafa al no constar que hubieran desplegado una actuación engañosa suficiente, adecuada e idónea para generar la creencia errónea en de que se iba a pagar el cheque de 100.000€ entregado el 8 de agosto de 2012 en virtud del Acuerdo firmado dos días antes, con vencimiento el 30 de noviembre de 2012 y el resto del precio fijado en un total de 1.000.000€ por la compraventa de las acciones de CELULOSAS DE HERNANI mediante escritura pública de 16 de noviembre de 2012, cuando en realidad únicamente quería aprovecharse del cumplimiento de la contraparte para hacerse finalmente con la práctica totalidad del accionariado de dicha mercantil.

No hay ningún dato que se desprenda del examen de la abundante documentación aportada por acusaciones y defensas revelador de que existiera una intención inicial de incumplimiento.

No apuntan desde luego a ello los múltiples correos dirigidos entre las partes, de los que se desprende más bien que ambos documentos de agosto y noviembre de 2012 se firmaron en un contexto de negociaciones para la compra de CELULOSAS DE HERNANI por parte de PAPER CONVERTING que no finalizaron con su firma sino que continuaron meses después.

Tampoco se aprecia indicios de conducta engañosa del examen de los extractos de movimientos de la cuenta nº NUM001 titularidad de PAPER CONVERTING entre el 6-08-2012 y el 30-11-2012, con reiterados y elevados saldos negativos pese a que la póliza de crédito del Sabadell nº NUM002 a ella asociada, estaba vencida desde abril de 2012, ni de la efectiva formalización el 18 de diciembre de 2012 de otra póliza de crédito para operaciones bancarias con límite de 250.000€ asociada a la misma cuenta.

Las conversaciones reiteradamente mantenidas entre las partes en los sucesivos correos que se cruzaron con anterioridad y posterioridad a la firma de la escritura de 16 de noviembre de 2012 sugieren que el cheque se presentó finalmente al cobro el 10 de diciembre de 2012 a iniciativa del querellante y fue devuelto en efecto por falta de saldo, pero pese a las indicaciones del Sr. Victor Manuel de que se pospusiera su presentación pendiente la búsqueda de fórmulas alternativas de financiación de PAPER CONVERTING con los bancos, y de viabilidad de CELULOSAS DE HERNANI.

Existían mecanismos previstos en el propio contrato de compraventa que hubieran permitido a la parte vendedora, vía ejecución de la condición resolutoria prevista en su disposición quinta, hacerse de nuevo con el total accionariado de CELULOSAS, se limitó a comunicar a PAPER CONVERTING, mediante carta de marzo de 2013, el vencimiento anticipado de la totalidad de la suma aplazada por no asunción de los compromisos de pago y el requerimiento fehaciente de pago de 1.000.000€ a realizar en 15 días, con el apercibimiento de que en caso contrario se entendería operada la resolución con la inscripción automática a nombre del vendedor de las acciones que le correspondan.

Sin que la negativa del Sr Victor Manuel , mediante contestación en carta de 14 de marzo, a la aplicación de dicha condición, dados los términos en que quedó recogida dicha condición en la escritura pública, parezca suficiente para impedir una actuación posterior por parte de BEASME instando la inscripción de nuevo a su nombre las acciones de CELULOSAS objeto de la venta, como en supuestos similares consta que así se hizo en relación a otras ventas anteriores realizadas en 2010 mediante sendas actas de notificación y requerimiento notarial de 26 de octubre de 2012 examinadas como prueba documental.

Y de todo ello se infiere que los hechos objeto de acusación se enmarcan en un supuesto de incumplimiento contractual por falta de pago del precio estipulado en la compra de acciones de CELULOSAS DE HERNANI por parte de PAPER CONVERTING en noviembre de 2012, en el que las complicaciones derivadas de que con posterioridad tanto CELULOSAS DE HERNANI SL como PAPER CONVERTING fueran declaradas en concurso necesario entrando en fase de liquidación, no justifica su pretendida dilucidación en la jurisdicción penal, debiendo instarse lo que en derecho corresponda a cada parte contratante ante los juzgados de lo mercantil, por lo que procede el dictado de una sentencia absolutoria con todos los pronunciamientos favorables derivados de dicho pronunciamiento.



CUARTO.- En materia de costas con arreglo a lo dispuesto a los arts. 123 del Código Penal y 239 y 240(2º) Ley de Enjuiciamiento Criminal procede declarar de oficio la totalidad de las causadas, sin expresa condena en costas para la Acusación Particular al no apreciar temeridad o mala fe en su actuación.

Vistos, los preceptos legales citados,

Fallo

ABSOLVEMOS LIBREMENTE A D. Victor Manuel Y A LA MERCANTIL PAPER CONVERTING SL (EN LA ACTUALIDAD 2004 PAPER BIN SL) DEL DELITO DE ESTAFA POR EL QUE VENÍAN SIENDO ACUSADOS EN LA PRESENTE CAUSA, CON TODOS LOS PRONUNCIAMIENTOS FAVORABLES.

SE DECLARAN DE OFICIO LAS COSTAS PROCESALES CAUSADAS EN EL PROCEDIMIENTO.

Pronúnciese esta Sentencia en Audiencia Pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que contra la misma se podrá interponer recurso de casación por infracción de ley y/o quebrantamiento de forma para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia, a medio de escrito autorizado con firma de Letrado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el día nueve de enero de dos mil diecinueve, de lo que yo el Secretario certifico.