Sentencia Penal Nº 1/2019, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 6, Rec 45/2018 de 02 de Enero de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000001/2019
Ilmos. Sres.
Presidente
D. RUBEN BLASCO OBEDE (Ponente)
Magistrados
D. CARLOS LASALA ALBASINI
D. ALFONSO BALLESTIN MIGUEL
En Zaragoza, a 02 de enero del 2019.
La Sección Sexta de la Audiencia Provincial , constituida por los Ilmos. Señores que al margen
se expresan, ha visto en juicio oral y público la presente causa, Procedimiento Abreviado núm.232/2017,
Rollo de Sala núm. 45/2018, procedente de Juzgado de Instrucción número Cinco de Zaragoza por delito
de administración desleal y societario, contra los acusados Leopoldo , nacido en Zaragoza, el día NUM000
de 1976, con D.N.I. nº NUM001 , hijo de Hilario y Estibaliz , con instrucción, sin antecedentes penales,
insolvente, y en libertad provisional por esta causa; representado por la Procuradora Dª. Mª Carmen Ibañez
Gomez y defendido por el Letrado D. Francisco Javier Prenafeta Rodriguez Y Narciso nacido en Madrid, el
día NUM002 de 1963, con D.N.I. nº NUM003 , hijo de Ismael y Florencia , con instrucción, sin antecedentes
penales, insolvente, y en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Dª Mª Carmen
Ibañez Gómez y defendido por el Letrado David Maeztu Lacalle .
Son parte acusadora el MINISTERIO FISCAL y como Acusación Particular intervienen
Rafael , Raúl
, Rodolfo , Maximino , Romulo y Rubén , representados por la Procuradora Doña Raquel Castillo
Correas y defendidos por el letrado D. Javier Domínguez Rodríguez.
CASTILLERO & AUDITORES S.L.P. como Administración Concursal de Zentyal, S.L., se personó
o en las actuaciones por medio de la Procuradora Doña María Pilar Morellón Usón y defendida por el letrado
D. Miguel Ángel Palazón Esteban, no tomando parte en la vista oral.
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON RUBEN BLASCO OBEDE, quien expresa el parecer del
Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- A virtud de denuncia se instruyeron por el Juzgado de Instrucción número Cinco de Zaragoza las presentes diligencias, en las que se acordó seguir el trámite establecido para el procedimiento abreviado, habida cuenta la pena señalada al delito.



SEGUNDO .- Formulado escrito de acusación por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular contra Leopoldo y Narciso , cuyos demás datos personales ya constan, se acordó la apertura del juicio oral, emplazándose al acusado, y tras presentar éste el correspondiente escrito de defensa, se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



TERCERO .- Recibidas las diligencias en este Tribunal, y tras los trámites pertinentes, se señaló la vista oral, que ha tenido lugar el día 19 de Noviembre de 2018, practicándose en el mismo las pruebas propuestas y admitidas, con el resultado que consta en las actuaciones.



CUARTO .- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas califica los hechos relatados son constitutivos de un delito de administración desleal del Art 252 en relación con el Art 250.5° (valor de la defraudación) del Código Penal . De dicho delito son responsables en concepto de autores los acusados, conforme al artículo 28 del Código Penal . No concurren circunstancias modificativas de responsabilidad criminal. Corresponde imponer a cada acusado la pena de 2 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la pena de multa de 10 meses con una cuota diaria de 8 € ( Art 53 CP ) y el pago de las costas procesales. Responsabilidad civil: los acusados indemnizaran conjunta y solidariamente en la cantidad que resulte a determinar en ejecución de sentencia por el importe del perjuicio ocasionado a la sociedad ZENTYAL SL, subsidiariamente, para el caso que se hubiera procedido a su liquidación, indemnizarán a los socios denunciantes en dicha cantidad y proporcionadamente al valor de sus respectivas participaciones sociales.



QUINTO .- La Acusación Particular ha calificado los hechos como constitutivos de los siguientes delitos: Un delito continuado de administración desleal del artículo 252 del Código Penal , en relación con los artículos 249 y 250 1. 5a y 74 del mismo cuerpo legal . Un delito del artículo 291 del Código Penal de imposición de acuerdos abusivos. Son autores los dos acusados de ambos delitos. No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Procede imponer a cada uno de los acusados: A).- Por el delito continuado de administración desleal, la pena de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION, y MULTA DE DIEZ MESES A RAZÓN DE 100 € CUOTA DIA, así como inhabilitación especial para el ejercicio del comercio por plazo de CINCO AÑOS, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. B).- Por el delito societario de imposición de acuerdos abusivos, la pena de UN AÑO Y NUEVE MESES DE PRISION, inhabilitación especial para el ejercicio del comercio por plazo de TRES AÑOS, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Costas incluidas las de la acusación particular. RESPONSABILIDAD CIVIL. En cuanto a la responsabilidad civil, los acusados deberán indemnizar a los perjudicados en las siguientes cantidades: A Rafael en la cantidad de 85.848€ que se corresponden con las 85.848 participaciones sociales suscritas de la mercantil Zentyal S.L.

A Raúl en la cantidad de 47.271€ que se corresponden con las 47.271 participaciones sociales suscritas de la mercantil Zentyal S.L. Rodolfo en la cantidad de 25.338 € que se corresponden con las 25.338 participaciones sociales suscritas de la mercantil Zentyal S.L. A Maximino en la cantidad de 12.172 € que se corresponden con las 12.172 participaciones sociales suscritas de la mercantil Zentyal S.L. A Romulo en la cantidad de 21.931 € que se corresponden con las 21.931 participaciones sociales suscritas de la mercantil Zentyal S.L.

A Rubén en la cantidad de 12.670 € que se corresponden con las 12.670 participaciones sociales suscritas de la mercantil Zentyal S.L.



SEXTO .- Las defensas de los acusados, en igual trámite, alegaron que sus patrocinados no habían cometido delito alguno y pidieron su libre absolución.

HECHOS PROBADOS Primero .- 1.- Mediante escritura pública otorgada con fecha 22 de Febrero de 2008 ante el Notario de Zaragoza Don José Ángel de Andrés Rodríguez, bajo su número 328 de protocolo, se constituyó la sociedad EBOX TECHNOLOGIES S.L. Con fecha 2 de Enero de 2013, mediante escritura pública otorgada ante el mismo Notario, bajo su número 4 de protocolo, se modificó la denominación social de la entidad pasando a llamarse ZENTYAL SOCIEDAD LIMITADA .

En el momento de constituirse la mercantil, el acusado Leopoldo formó parte de ella como socio y fue nombrado administrador solidario junto a otro de los constituyentes, Jose Miguel . Posteriormente, el número de los administradores solidarios pasó ser de tres, si bien siempre era uno de ellos el citado acusado.

Posteriormente, en el año 2012 el órgano de administración pasó a ser un Consejo de Administración, elevándose el acuerdo a escritura pública de fecha 6 de marzo de 2012, quedando constituido con cinco miembros, entre los que se hallaban los dos acusados. En septiembre de 2014 el número de consejeros pasó a ser de tres, si bien en el año 2015 de nuevo se constituyó con cuatro miembros según acuerdo elevado a escritura pública el 21 de mayo de 2015. Posteriormente de nuevo se redujo a tres.

2.- Leopoldo fue Consejero Delegado hasta febrero de 2015. En la última etapa el Consejo de Administración quedó formado por tres miembros que eran el Presidente Ralf Gosta Wahlsen, el Secretario Consejero Leopoldo y como vocal Bosco Consulting S.L. sociedad administrada por el acusado Narciso y representada en tal órgano por él.

Narciso ya venía siendo miembro del Consejo de Administración en años anteriores y en febrero de 2015 pasó a ser Consejero Delegado con las facultades otorgadas por el Consejo, sustituyendo a Narciso .

Ralf Gósta Wahlsen era el representante de un fondo de inversión Finlandés llamado Open Ocean, captado para la aportación de capital de la sociedad Zentyal S.L.

La mercantil contaba con un elevado número de socios que alcanzaba de 26 en la reunión de la junta General de 28 de mayo de 2015.

3.- El objeto social de ZENTYAL es la instalación de sistemas completos en el ámbito de las tecnologías y de la información y las comunicaciones, incluyendo tanto hardware como software, crear soportes tecnológicos, proyectar y diseñar aplicaciones y sistemas informáticos, así como otras cuestiones relativas a la tecnología informática.

La citada mercantil desarrollaba diversos proyectos y trabajaba básicamente con el llamado Zentyal Server. En 2012 inició un proyecto titulado 'Plataforma Cloud' para trasladar los resultados de Zentyal Server al mundo online. En 2013 inició un nuevo proyecto para reemplazar soluciones Microsoft en las empresas y ofrecer una alternativa viable a las pymes. No se consiguió la financiación necesaria y los proyectos no se finalizaron, perdiéndose las inversiones realizadas.

El capital social de la mercantil ha venido siendo modificado cada año desde el momento de su constitución produciéndose aumentos del mismo, siendo inicialmente de 10.000 € dividido en 20.000 participaciones sociales iguales y finalmente de 905.549,50 €. tras sucesivas ampliaciones.

4.- Del total de las participaciones sociales de ZENTIAL S.L. que ascendían a 1.811.099, los querellantes representan el 11,330%.

De dichas participaciones sociales de ZENTYAL S.L., Rafael es titular hasta la fecha de 85.848; Raúl es titular de 47.271; Rodolfo es de 25.338; Maximino es titular hasta la fecha de 12.172, Romulo es titular de 21.931; y Rubén de 12.670 participaciones sociales de la mercantil Zentyal S.L. Dichas participaciones las adquirieron, una parte al precio de un euro cada una, y otras de forma gratuita por su participación en ampliaciones de capital social.

Desde su constitución Zentyal S.L. ha venido percibiendo ayudas, financiación y subvención pública dado su carácter tecnológico, tanto del Ministerio de Industria, Energía y Turismo, como subvenciones ICLOPYME por importes próximos a los 2.000.000 €.

5.- En la cuenta abierta en el BBVA desde la que se hicieron transferencias a las entidades que se dirán figuraba como único autorizado Leopoldo .

Leopoldo era el único apoderado y representante de la sociedad en las cuentas de la sociedad Zentyal S.L de CAIXABANC, al menos entre los años 2015 y 2016. En las cuentas de Banco de Sabadell figuraba el citado junto a otros socios que no tuvieron intervención alguna en los hechos enjuiciados.

No obstante lo anterior, tras febrero de 2015 desde las cuentas antes citadas se continuaron haciendo transferencias autorizadas por Narciso y con el consentimiento y conocimiento de Leopoldo .

Segundo .- Con dichas transferencias, valiéndose los acusados de su control en el Consejo de Administración, hicieron las siguientes disposiciones de dinero sin que la mercantil Zentyal S.L., obtuviera beneficio alguno. Y así, 1.-Locate Real Estate , es una empresa que se dedica a la inversión el sector inmobiliario y otros sectores, y de la que era consejero delegado Narciso . No obstante ello, a dicha empresa se hicieron hacen las siguientes transferencias: Con fecha 24/8/2015 se realiza desde una cuenta de Zentyal (BBVA) transferencia por importe de 10.000,30 € en concepto 'Depósito Organización Préstamo Zentyal'.

El 7 de septiembre de 2015 recibe un préstamo de la mercantil Zentyal por importe de otros 23.000,30 € en concepto de 'prestamos a C/P'. Esta suma ha sido recuperada en la actualidad por la Administración Concursal.

Y con fecha 24/9/2015 nueva otra transferencia (BBVA), concepto 'BLOQUE DE FONDOS LRE' (Locate Real Estate), por la que se remiten a Locate Real Estate otros 19.030 €, quedando la cuenta de Zentyal con un saldo de 382,26 €.

2.-Jirpex Quality S.L. es una sociedad sin cuentas presentadas en el Registro Mercantil, y dedicada a la promoción inmobiliaria. Jirpex Quality S.L. a la fecha de su constitución, contaba con un administrador único, Artemio , quien aparece con cargos relacionados en al menos 815 sociedades. Es un buscador de inversores.

A favor de la mercantil Jirpex Quality S.L. por parte de Zentyal se hicieron las siguientes disposiciones: un depósito por importe de 42.650 €. Con fecha 21/7/2015 Zentyal (a través de las cuentas de BBVA) la cantidad de 13.530 €. Con fecha 26/6/2015 Zentyal S.L. (a través de las cuentas de Banco Popular) la cantidad de 2.002 € y con fecha 24/9/2015 Zentyal S.L. (a través de las cuentas de BBVA) la cantidad de 19.030 €.

En total 77.212 euros, que le fueron transferidos sin que se hubiera realizado contraprestación por parte de la citada mercantil en favor de Zentyal, S.L.

3.-Owlpha-Omega Holdings Limited , empresa que ni tan siquiera aparece en los libros mayores del ejercicio 2015 de la mercantil Zentyal, recibió por transferencia de esta última un importe de 13.590 € que no se corresponden a ningún concepto. Era un buscador de inversores. La suma anterior le fue transferida sin que se hubiera realizado contraprestación por parte de la citada mercantil en favor de Zentyal, S.L.

4.-Alot Technologies S.L. es una mercantil administrada por la familia de Leopoldo (administradores él y su padre) y participada por dicha familia. Cuando Zentyal se hallaba prácticamente sin fondos y no podía abonar las nóminas de sus trabajadores, Alot Technologies S.L. le giró dos facturas, una con fecha 1/12/2015 por la cantidad de 3.630 € y el concepto ' desarrollo en inserción banner en zantyal.org ', y otra el 22/12/2015 por la cantidad de 7.039,26 € por el concepto de ' optimización SEO zentyal.org '. Total 10.669,26 euros .

Ambas facturas fueron pagadas por Zentyal mediante transferencias.

A las fechas indicadas Zentyal S.L. contaba con una plantilla de ingenieros informáticos asalariados y suficientemente cualificados para la realización de un trabajo sencillo para dichos profesionales. La supuesta contratación se llevó a cabo para favorecer a la citada empresa a costa del patrimonio de Zentyal, S.L., que disponía de mano de obra para llevar a cabo ese trabajo.

5.- A Paloma (empleada de Clipping Book) con fecha 8/10/2015 desde sus cuentas en Banco Popular por Zentyal S.L. se transfiere la cantidad de 1.856,14 €.

Tercero .- 1.- ClippingBook es un agregador de contenido en formato, cuyo control exclusivo tiene Narciso . Se le hacen las siguientes transferencias desde las cuentas de Zentyal: con fecha 7/4/2015, desde sus cuentas en BBVA la cantidad de 4.476,87 €; Con fecha 7/4/2015 desde sus cuentas en BBVA la cantidad de 20.000 €. Total 24.476,79 euros .

ClippingBook hizo dos transferencias a favor de Zentyal S.L., una con fecha 12/5/2015 por la cantidad de 23.543,08 €. y otra con fecha 18/5/2015 por la de 24.089,93 €; 2.- La entidad EGODELDOTES , S.L . es una mercantil unipersonal en la que el socio único y administrador es Narciso . De los fondos de Zentyal S.L. para pago de la retribución de Narciso como Consejero Delegado se hacen las siguientes transferencias: desde la cuenta del BBVA con fecha 2/3/2015 la cantidad de 6.050 € a la mercantil y con fecha 16/3/2015 la cantidad de 6.050,30 €; y con fecha 2/9/2015 transfiere desde una cuenta en Banco Popular la cantidad de 5.003 €.

Zentyal S.L. dejó de abonar las nóminas de sus trabajadores . Para pago de esas nóminas de octubre y noviembre de 2015, la entidad EGODELDOTES, S.L., de Narciso , hizo entrega a Zenytal 40.529,68 euros y, además, hizo otra transferencia de 10.006 euros (folios 301 y 301). Se reconoció en el concurso un crédito de 50.000 euros a favor de EGODELDOTES, S.L.

Cuarto .- Bosco Consulting S.L., mercantil representada por Narciso , y cuyo CIF en el Registro Mercantil -B-81.939.498- coincide con el código fiscal de la mercantil Berg Networks España S.L. Ambas sociedades son controladas por el acusado Narciso . Bosco Consulting se incorporó al Consejo de Administración de Zentyal, S.L., en el año 2015.

En Junta General Extraordinaria de 28 de mayo de 2015 se produjo una ampliación del capital de Zentyal, S.L., y la meritada sociedad Bosco Consulting S.L., asumió 32.608 participaciones sociales por un valor de 75.000 euros, cantidad que se tuvo por compensada por un crédito que, según se dice, Bosco Consulting S.L., tenía frente Zentyal, S.L.

En otro acuerdo diferente, el cuarto, se fija la retribución de esta mercantil por su condición de Consejero Delegado que ejerce a través de Narciso , ratificando el acuerdo firmado con Bosco Consulting, S.L., con fecha 25 de febrero de 2015.

El 25 de febrero de 2015 se firmó un contrato entre Zentyal S.L. y Bosco Consulting, representada por Narciso que figura unido a la causa en su versión inglesa (folios 243 y ss).

Quinto .- Entre los meses de abril y Julio de 2015 Zentyal S.L. realizó pagos por importe de 20.227,53 € a una agencia de viajes -Alive Travels- que no se corresponden con el proveedor habitual de Zentyal S.L.

- Carlson Wagnolit- sin que hasta la fecha exista justificación sobre dichos pagos. Los viajes y actividades pagadas fueron en favor de Narciso , no correspondiéndose a gastos necesarios para su actividad.

Sexto .- A través del portal de internet de venta de segunda mano 'Wallapop' por la Administración Concursal se vendió el siguiente material de Zentyal S.L.: Monitor Dell P2412H 24#, Televisor Daitsu DL-37HD10/S 37#, Impresora multifunción Xerox Phaser 6180MFP, Monitor Samsung 205BWLCD, Monitor Hacer B193WLCD, Monitor Viewsonic VA2431 LCD panorámico, Monitor Dell 200SFPW 20, Monitor Dell 2009WTLDC HD 20'.

Séptimo .- 1.- Iniciado el expediente de concurso ante el Juzgado de Lo Mercantil nº 2 de Zaragoza e incoado el mismo mediante auto de 8 de Noviembre de 2016 , con fecha 14 de Noviembre de ese año aceptó el cargo de Administrador Concursal de Zentyal S.L. la entidad CASTILLERO & AUDITORES SLP nombrando para desempeñarlo a D. Florencio Por auto de 10 de enero de 2018 dictado por el Juzgado de lo Mercantil Número 2 de Zaragoza en Autos de Concurso Abreviado 303/2016-G, en la pieza de calificación del concurso, se declaró que el mismo fue fortuito.

2.- La mercantil entró en liquidación no llegándose a elaborar un convenio dada la importancia del pasivo de la sociedad que superaba los 2 millones de euros.

Se produjo el despido de la mayor parte de la plantilla de Zentyal, S.L., lo que ocasionó el pago de las correspondientes indemnizaciones.

Por Auto de 19 de marzo de 2018 dictado por dicho Juzgado se autorizó la venta de la unidad productiva de Zentyal S.L. a favor de RUSSO MEDIA INC, que actuó representada por Gervasio , o a la persona física o jurídica que por esta se designara. Gervasio fue presentado por Narciso . La adquirente fue la única empresa que optó a la compra; hubo alguna otra empresa que pareció estar interesada pero no formularon oferta formal.

Mediante escritura pública de fecha 28 de junio de 2018 por el Administrador Concursal fue enajenada la llamada unidad productiva de Zentyal, S.L., a la mercantil GESFOREDA S.L., domiciliada en Zaragoza, fijándose un precio de 190.243,45 euros, de los que 156.159,05 euros se retuvieron por la compradora para satisfacer la deuda que Zentyal S.L. tenía con la Tesorería General de la Seguridad Social. Zentyal ya no recibe ingresos al no tener actividad, aunque sí la tuvo hasta la fecha de la venta.

3.- En el año 2015 la cuenta de pérdidas y ganancias de Zentyal S.L. al 31 de Diciembre de 2015 no recogía gastos e ingresos correspondientes al ejercicio anterior por importe de 241.621,61 €, lo que supuso que la Administración concursal, conforme a las normas que regulan la contabilidad, registrara en el año 2016 un cargo directamente contra Patrimonio Neto por dicho importe en el epígrafe de Reservas del Balance de Situación. Las pérdidas se venían arrastrando ya desde años atrás.

Octavo .- Las cuentas anuales de ZENTYAL S.L., de los años 2014 y 2015 se aprobaron en junta general celebrada en el 20 de junio de 2016 en la que también se adoptó el acuerdo de renunciar voluntariamente a la realización de las auditorias anuales de tales ejercicios. Los denunciantes impugnaron los acuerdos tomados en ese Junta y se turnó la demanda al Juzgado de Lo Mercantil nº 2 de Zaragoza, que en sentencia de 21 de junio de 2017 , autos de juicio ordinario 265/2016, la desestimó.

Con anterioridad a la celebración de la Junta, los denunciantes remitieron a Zentyal, S.L., escrito de fecha 6 de junio solicitando información, siéndole contestado por el Consejo de Administración.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito continuado de administración desleal, previsto y penado en los artículos 252 , 250.1.5 º y 74 del Código Penal , siendo autores del mismo Leopoldo y Narciso .

Se imputa a los encartados por la Acusación Particular un delito del artículo 291 del Código Penal según el cual los que, prevaliéndose de su situación mayoritaria en la Junta de accionistas o el órgano de administración de cualquier sociedad constituida o en formación, impusieren acuerdos abusivos, con ánimo de lucro propio o ajeno, en perjuicio de los demás socios, y sin que reporten beneficios a la misma, serán castigados con la pena de prisión de seis meses a tres años o multa del tanto al triplo del beneficio obtenido.

Sobre este delito, la sentencia 172/2010 de 4 de Marzo de 2010, Recurso 1012/2009 , nos dice que como hemos dicho en nuestra jurisprudencia, por todas STS654/2002, de 17 de abril , el delito del artículo 291 se caracteriza por constituir una criminalización de determinadas conductas societarias cuando los que, prevaliéndose de su situación mayoritaria en la Junta de accionistas o el órgano de administración de cualquier sociedad constituida o en formación, impusieran acuerdos abusivos , con ánimo de lucro propio o ajeno, en perjuicio de los demás socios, y sin que reporten beneficios a la sociedad, lo que equivale a sancionar penalmente determinadas conductas incardinables en el ejercicio abusivo de los derechos ( artículo 7.2 C.C .).

Concretamente, la Ley de Sociedades Anónimas, artículo 115.1 , señala que podrán ser impugnados los acuerdos de las Juntas ..... que lesionen, en beneficio de uno o varios accionistas o de terceros, los intereses de la sociedad. Por otra parte, también debemos tener en cuenta los tipos previstos en los artículos 293 y 295, ambos del C.P , que tipifican las conductas más graves de los administradores o socios en perjuicio de los derechos de los demás. El artículo 291 parte de la adopción de un acuerdo obtenido lícitamente pero que debe calificarse de abusivo, y aquí radica la esencia del tipo, que conlleva necesariamente la existencia de un ánimo de lucro propio o ajeno (el de los socios que constituyen la mayoría) en perjuicio de la minoría y siempre que ello no reporte beneficios a la sociedad , es decir, es atípica la concurrencia del mencionado ánimo como compatible con un resultado beneficioso para los intereses societarios, con independencia de que la minoría se vea perjudicada. En síntesis, la esencia de la conducta típica está constituida por el abuso de la mayoría en beneficio propio y exclusivo. El delito ha sido calificado como especial y de peligro concreto que no exige la existencia de un perjuicio real (agotamiento), bastando para su consumación la adopción del acuerdo abusivo.

La interdicción del abuso se endereza a sancionar aquellos actos que sobrepasen manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, con daño para tercero, por su intención, objeto o circunstancias ( artículo 7.2 C.C .). La distinción entre el abuso que debe ser sancionado en la vía civil o mercantil y el comprendido en el artículo 291 C.P . sólo puede establecerse, en primer lugar, teniendo en cuenta los elementos típicos descritos en este último , ya señalados anteriormente. Partiendo de su presencia y de la licitud formal en la adopción del acuerdo, la intención del agente debe responder, además, a un exclusivo ánimo de lucro propio o ajeno. Ello equivaldrá a considerar las circunstancias concurrentes en cada caso concreto para verificar si el ejercicio del derecho sobrepasa manifiestamente sus límites normales.



SEGUNDO .- a).- Entrando en el examen del asunto enjuiciado, debe decirse que en el escrito de acusación formulado por los denunciantes no se detallan cuales han sido los acuerdos concretos sobre los que se solicita la aplicación del artículo 291 del Código Penal , resultando que en el informe final se hace una alusión expresa a aquel que se refiere a la mercantil BOSCO CONSULTING S.L., pero sin más explicación sobre el mismo, que se relaciona con el resto de las disposiciones dinerarias que se estudian en esta causa, lo que se evidencia del apartado G) del citado escrito de acusación.

b .- En relación con los hechos resulta que en Junta General Extraordinaria de 28 de mayo de 2015 (folios 228 y ss. Tomo I) se reconoció a Bosco Consulting S.L. una aportación por compensación de créditos de 75.000 €. (folio 233, punto 2)). El hecho consiste en que en esa fecha la meritada sociedad en una ampliación de capital asume 32.608 participaciones sociales por un valor de 75.000 euros, cantidad que se tiene por compensada por un crédito que, según se dice, Bosco Consulting S.L., tiene frente Zentyal, S.L.

El informe de la Administración de Zentyal, S.L., obrante a los folios 239 y ss., recoge los importes parciales en que se desglosa el crédito total de Bosco Consulting, S.L., importes que se generan desde el 1 de febrero de 2015 al 15 de mayo de ese año, resultando que Narciso accede al cargo de Consejero Delegado en febrero de 2015.

En otro acuerdo diferente de la misma Junta General, el cuarto, (folio 235), se fija la retribución de esta mercantil por su condición de Consejero Delegado que ejerce a través de Narciso , ratificándose el acuerdo firmado con Bosco Consulting, S.L., con fecha 25 de febrero de 2015.

El 25 de febrero de 2015 se había firmado un contrato entre Zentyal S.L. y Bosco Consulting, S.L., representada por Narciso que figura unido a la causa en su versión inglesa (folios 243 y ss).

c).- Pues bien, si la acusación se fundamenta en la adopción de ese acuerdo de compensación de créditos, como así es a juicio del Tribunal, para acreditar la realidad del crédito nos encontramos con el informe del Consejo de Administración de Zentyal que tan solo hace constar los importes parciales pero no a qué obedecen los mismos, que se alega responden a la fijación de una retribución por la condición de Consejero Delegado anterior al acuerdo que se aprueba en un punto diferente del orden del día de la misma Junta. Pero es que, al margen de lo anterior, la impugnación del acuerdo se hace por el solo hecho de la compensación del crédito sin entrar a valorar el informe de la administración de Zentyal, S.L.

c).- Pero es que, si bien el acuerdo de la compensación se adoptó en el Consejo de Administración, su aprobación fue sometida a la Junta General en la que directamente o por representación estuvieron los denunciantes, y en ella no consta que por los administradores tuvieran una mayoría de la que se valieran para imponerlo a la minoría, requisito objetivo necesario para la tipificación del delito del artículo 291 del Código Penal .

De otra parte, ese mismo hecho impide que nos hallemos ante una administración desleal, ya que es un acuerdo de Junta General. Por lo tanto, se dicta una sentencia absolutoria.

d).- En el escrito de acusación de los denunciantes se hace alusión a los acuerdos de la Junta celebrada el día 20 de Junio de 2016 (folios 116 y ss.) por los que se aprobaban las cuentas de los ejercicios 2014 y 2015 y se aprobaba no someter esas cuentas a una auditoría, no deduciéndose claramente si estos acuerdos sirven de base también para fijar los elementos típicos objetivos del delito del artículo 291, no habiéndose hecho alusión a ellos en el informe final de la Acusación Particular, salvo error de este Tribunal.

En cualquier caso, ha de tenerse en cuenta también dichos acuerdos fueron impugnados por los denunciantes ante el Juzgado de Lo Mercantil, y turnándose la demanda al número Dos de Zaragoza, que desestimó la demanda, hecho al que se hace expresa referencia en el escrito de defensa y que no ha sido negado en modo alguno por la acusación particular, aunque ciertamente no consta la firmeza de la sentencia dictada por el Juzgado de Lo Mercantil.

Igualmente, decir que existía un elevado número de socios y que los denunciantes ostentaban el 11% del capital social, porción muy reducida frente a la mayoría que adoptó los acuerdos. Que no gustaran a los acusadores particulares no quiere decir que fueran abusivos y en perjuicio doloso de la mercantil.



TERCERO .- Se acusa a los encartados como autores de un delito continuado de administración desleal del vigente artículo 252 del Código Penal , que sanciona a los que teniendo facultades para administrar un patrimonio ajeno, emanadas de la ley, encomendadas por la autoridad o asumidas mediante un negocio jurídico, las infrinjan excediéndose en el ejercicio de las mismas y, de esa manera, causen un perjuicio al patrimonio administrado.

1.- Se alega por las defensas que parte de las disposiciones de dinero que se invocan como fraudulentas se produjeron bajo la vigencia de los artículos 295 y 252 del Código Penal en su redacción anterior al 1 de julio de 2015, artículos que tipificaban un delito societario y la apropiación indebida, y que otras tuvieron lugar tras esa fecha, por lo que ante la acusación formulada al amparo del vigente artículo 252 tal acusación no afecta a los actos realizados bajo la redacción de la normativa anterior a la fecha indicada que, por ello, no puede objeto de condena en este proceso.

Pues bien, la acusación por el delito de administración desleal se formula bajo la consideración de ser continuado, y por ello es de aplicación la doctrina de nuestro Tribunal Supremo recogida en la sentencia 826/2017 de 14 de Diciembre de 2017, Recurso 10289/2017 , conforme a la cual: a) Resulta que el delito continuado no es una figura destinada a resolver en beneficio del reo los problemas de aplicación de penas que plantea el concurso de delitos, sino que es una verdadera realidad jurídica que permite construir un proceso unitario sobre una pluralidad de acciones que presentan una unidad objetiva y subjetiva. Desaparecidas las connotaciones pietistas que fundamentaron en un principio la aplicación del instituto de la continuidad delictiva, hoy se asume la entidad propia y específica del delito continuado, con independencia de si su aplicación mejora o empeora la consecuencia jurídica.

b) Y es también palmario que el delito continuado se consuma cuando se ejecuta la última acción que configura el complejo delictivo que se constituye en un ilícito penal por la conjunción de las distintas acciones que lo integran. Por consiguiente, consumado el delito continuado objeto de enjuiciamiento bajo la vigencia de la nueva reforma, serán las disposiciones de esta las aplicables a tal efecto y en ningún caso y en ninguna circunstancia podrá extenderse en el tiempo la vigencia de una Ley después de la fecha de su derogación.

Por lo tanto, la acusación formulada abarca a los hechos anteriores y a los posteriores al los anteriores al 1 de julio de 2015 y a los posteriores.

2.- Sobre los hechos objeto de acusación ha de reiterarse igualmente la falta de prueba, esencialmente documental, debiendo decirse que partiendo del principio básico de la carga de la prueba del derecho penal apoyado en el principio de presunción de inocencia, también es cierto que los acusados estaban en inmejorables condiciones de acreditar documentalmente la realidad de las contrataciones y de justificar que los pagos efectuados tuvieron una contraprestación, lo que no han hecho, salvo en supuestos en que aportan un documento en inglés, lo que le priva de valor probatorio.

Prueba de esto es la postura de las defensas que apreciando que la Acusación Particular había aportado parcialmente el informe del Administrador Concursal se limitan a decir o insinuar que aquella era responsable doloso de que no se dispusiera de tal informe, y esto en lugar de aportarlo por tales defensas, cosa que no hicieron con una finalidad que se desconoce ya que en el plenario hacen uso de ese informe en apoyo de sus pretensiones.

3.- Al margen de todo lo dicho, como muy bien hace constar en reiteradas ocasiones la Acusación Particular, una de las notas esenciales radica la intervención de Narciso , que formando parte de la compañía desde años atrás, en febrero de 2015 accede al cargo de Consejero Delegado por medio de una de sus empresas y comienza la contratación con otras mercantiles, sin justificación alguna. Por este acusado se alega que se le nombró Consejero Delegado en sustitución de Leopoldo por estar más capacitado para buscar financiación, pero no justifica los gastos ocasionados a la mercantil.

4.- Sobre la autoría de las transferencias y, por ende, del delito de administración desleal, en el plenario Narciso parece inculparse de la ejecución de tales transferencias, al menos de desde el aspecto de haber dado las órdenes para su ejecución, tomando Leopoldo la postura de ser desconocedor de la mayoría de ellas.

Pues bien, de la documental aportada resulta que en la cuenta abierta en el BBVA desde la que se hicieron la mayor parte de ellas figuraba como único autorizado Leopoldo (folio 357), que igualmente, era el único apoderado y representante de la sociedad en las cuentas de la sociedad Zentyal S.L de CAIXABANC, al menos entre los años 2015 y 2016 (folio 385), y en las de Banco de Sabadell figuraba el citado junto a otros socios (359, 400 y 4001) que eran no operativos.

Por lo tanto, Leopoldo era el responsable de las cuentas bancarias y aunque pudiera ser Narciso quien las ordenara desde febrero de 2015, Leopoldo ha de ser considerado, cuando menos, como cooperador necesario, pues hubo de facilitar las claves para que se pudieran realizar y, además, era miembro del Consejo de Administración y quien hasta febrero de 2015 controlaba igualmente la empresa de que fue fundador.



CUARTO .- Se invocan los siguientes hechos concretos: a).-Locate Real Estate. Es una empresa que se dedica a la inversión en el sector inmobiliario y su Consejero Delegado es Narciso quien afirma que se trata la mercantil de una sociedad formada por familias 'ricas' del país que invierten en el sector inmobiliario . Se aporta por la Acusación Particular una documental (folios 721 y ss.) obtenida de internet en la que se dice que la mercantil opera en el sector de agentes comerciales y casas de inversión (folio 721) y figura Narciso como administrador único. Por el acusado Narciso se afirma haberse hecho la transferencia de 23.000 euros a título de préstamo, hecha el 7 de septiembre de 2015 como PRÉSTAMO A C/P según el extracto del BBVA (folio 366), como inversión y con la finalidad de que pudiera ser devuelto en su caso, no reconociendo las otras dos transferencias que se alegan por la acusación particular, una por 10.000,30 €. en concepto 'Depósito Organización Préstamo Zentyal' según el extracto del BBVA (folio 364) y otra llamada BLOQUE DE FONDOS LRE' (Locate Real Estate), por 19.030 €. según el extracto del BBVA (folio 367).

Este acusado no contestó a las preguntas de la Acusación Particular que le interrogó también sobre esas otras transferencias, y por las defensas ninguna pregunta se le hizo sobre ello, salvo la de si además del préstamo de 23.000 euros se habían hecho otros envíos de dinero a Locate Real Estate.

En el informe del administrador Concursal, al punto 6.2 se dice que se ha detectado un préstamo concedido a esta mercantil por importe de 13.000 euros (folio 239 del Rollo de Sala), cantidad que no aparece en el escrito de acusación elevado a definitivo Siendo así, de los extractos de cuentas de la entidad bancaria no consta acreditado que las dos transferencias indicadas hubieran sido hechas a Locate Real Estate, pero es cierto también que en una de ellas se alude a un préstamo de Zentyal, y por los acusados se dice que no se hizo ningún préstamo a otra sociedad distinta de Locate Real Estate, por lo que debe entenderse que esa suma se transfirió a la mercantil referida respecto de la que sí se admite la concesión de un préstamo; y sobre el tercer traspaso se habla de fondos LRE que puede corresponder a las iniciales de Locate Real Estate. Por lo tanto, se entiende que las tres sumas se transfirieron a Locate Real Estate.

La cuenta de BBVA desde la que se hicieron las transferencias quedó con un saldo de 382,26 €. que después pasó a ser negativo.

Pues bien, en el presente caso no se trataba de una supuesta contratación para lograr inversores como se alega en otros supuestos, sino de unos préstamos que no tenían contrapartida, alguno de los cuales se logró recuperar, debiendo calificarse como un desvío de fondos ajeno al buen funcionamiento de Zentyal S.L, que tan solo le causó una minoración de los escasos fondos de que disponía, debiendo calificarse los hechos como de administración desleal, aunque se recuperase parte de lo transferido a la sociedad indicada.

Por lo tanto, la cantidad derivada de forma abusiva ascendió a 52.030 euros, si bien de ella 23.000 euros se ha recuperado.

b.-Jirpex Quality S.L . Es un buscador de inversores y Narciso declara que se contrató con la mercantil con tal finalidad y que los honorarios fueron por el importe de 42.000 euros más un porcentaje en función del capital que aportaran. Afirma que la citada mercantil, en la búsqueda de inversión, contactó con unas 120 compañías que no accedieron a la aportación de fondos porque la tecnología que se pretendía financiar no se terminó. Se aporta por la Acusación Particular un documento obrante a los folios 740 a 746 sobre anuncios del BORME y extraído de internet, donde se dice que el objeto social es el negocio y promoción inmobiliaria el objeto social y habla de una ampliación del mismo a la hostelería, restauración, et.

A favor de la mercantil Jirpex Quality S.L. por parte de Zentyal se hicieron las siguientes disposiciones: un depósito por importe de 42.650 € que ha sido reconocido por el Administrador concursal y por Narciso , según ambos en concepto de honorarios por el encargo de búsqueda de inversores. El Administrador declara que se está investigando sobre ese crédito.

Por Narciso se afirma que solo se le abonó la cantidad de unos 42.000 euros; no obstante, desde las cuentas de Zentyal se le transfirieron las sumas siguientes: con fecha 21/7/2015 a través de la cuenta de BBVA la de 13.530 € (folio 361); con fecha 26/6/2015 a través de la cuenta de Banco Popular, en la que figura como apoderado Leopoldo , 2.002 € (folio 496); y con fecha 24/9/2015 a través de las cuentas de BBVA la cantidad de 19.030 € según el libro mayor.

Pues bien, vista la negativa del acusado negando los pagos indicados, se consideran que los mismos se han realizado pero sin justificación alguna, declarándose como una administración desleal. El total que le fue transferido asciende a 77.212 euros.

c.-Owlpha-Omega Holdings Limited . Según Narciso era otra empresa destinada a la búsqueda de inversores para pequeñas empresas. Según la Acusación Particular recibió por transferencia de Zentyal S.L. un importe de 13.590 €, suma que, salvo error u omisión, no consta en los extractos de BBVA o Banco Sabadell. No obstante, el citado acusado no ha negado que se hiciera un pago a la citada empresa, pero no dice en su declaración cual fuera el importe de ese pago, motivo por el cual se da por buena la suma propuesta por la Acusación. El administrador concursal declara que Owlpha-Omega era un buscador de inversiones y que se está investigando sobre ese pago, respecto del cual tampoco hay otra prueba que lo legitime, por lo que se considera fraudulento.

d.- Alot Technologies S.L . Es una mercantil administrada por la familia de Leopoldo (administradores él y su padre) y participada por dicha familia. Cuando Zentyal se hallaba prácticamente sin fondos y no podía abonar las nóminas de sus trabajadores, Alot Technologies S.L. le giró dos facturas, una con fecha 1/12/2015 por la cantidad de 3.630 € y el concepto 'desarrollo en inserción banner en zantyal.org', y otra el 22/12/2015 por la cantidad de 7.039,26 € por el concepto de 'optimización SEO zentyal.org'. Total 10.669,26 euros. Ambas facturas fueron pagadas por Zentyal mediante transferencias (folios 272 y 273, tomo 1).

A las fechas indicadas Zentyal S.L. contaba con una plantilla de ingenieros informáticos asalariados y suficientemente cualificados para la realización de un trabajo sencillo para dichos profesionales.

Se intenta justificar por Narciso la contratación para la ejecución de un trabajo que resultaba más barato con Alot Technologies S.L. que con una mercantil diferente. Por contra, los denunciantes invocan que se trataba de realizar una actividad en la página web para la que estaban todos ellos cualificados para llevar a cabo su ejecución, considerando este Tribunal que ha de acogerse la tesis de la acusación, ya que nos encontramos con una empresa que se dedica a la alta tecnología informática. Por ello, el pago indicado se considera abusivo e ilícito, lo que avala el hecho de que la citada empresa pertenecía a la familia del coacusado Leopoldo .

Por lo tanto, el importe desviado asciende a 10.669,26 euros , siendo coautores de esa desviación los dos acusados, ya que el beneficiario del dinero era la empresa de Leopoldo , perfecto conocedor de las capacidades de Zentyal para llevar a cabo el trabajo ejecutado y de que el encargo tan solo podía considerarse como fraudulento.

e).- Paloma (empleada de Clipping Book) con fecha 8/10/2015 desde sus cuentas en Banco Popular por Zentyal S.L. se transfiere la cantidad de 1.856,14 € . Por Narciso se declara que esta persona era empleada de ClippingBook y se consideró que su situación al dedicarse a la actividad de consultoria en Estado Unidos era ideal para contactar con inversores ya que era la encargada de relaciones públicas en Estados Unidos y por lo tanto sus contactos con inversores era importante. No obstante ello, no consta la realidad de tal contratación ni la capacidad que tuviera la citada para la búsqueda de clientes, siendo de nuevo evidente la relación que mantenía con Narciso para el que había trabajado, por lo que se considera abusivo el pago.

La cantidad distraída fue pues de 1.856,14 euros .

f).- Entre los meses de abril y Julio de 2015 Zentyal S.L. realizaron pagos por importe de 20.227,53 € a una agencia de viajes -Alive Travels- que no se corresponden con el proveedor habitual de Zentyal S.L. - Carlson Wagnolit-, considerándose abusivos dichos pagos, justificando Narciso parte de esos pagos como compensación por vacaciones en Punta Cana, lo que solo debe considerar se una administración desleal. El total distraído sin justificación fue de 20.227,53 euros y beneficiario Narciso .



QUINTO .- ClippingBook . 1.- Según la Acusación Particular es un agregador de contenido en formato, cuyo control exclusivo tiene Narciso , existiendo unos 55 socios adicionales según el citado. Se aporta por la Acusación Particular una documentación que recoge las opiniones dadas por este acusado sobre la mercantil en cuestión (folios 729 y ss) y por la defensa en la vista oral se presenta un documento elaborado en inglés (folios 136 y ss. del Rollo de Sala) que no puede ser valorado por el Tribunal, al igual que se ha dicho respecto de otros presentados.

1a).- Narciso declara que es una compañía americana y que se le encargó igualmente la búsqueda de inversores, la de alianzas estratégicas en Estados Unidos, lo que no está acreditado. Se le hacen las siguientes transferencias desde las cuentas de Zentyal en BBVA: con fecha 7/4/2015, las sumas de 4.476,87 € y 20.000 €. Se admite por Narciso haber hecho entregas de dinero a esa mercantil, con base en el contrato aportado cuyo valor probatorio es nulo, afirmando que era sobre unos 20.000 euros por el trabajo de un año, no constando en modo alguno en que consistió el mismo y ni siquiera si la empresa, también dirigida por Narciso , tenía capacidad la búsqueda de inversores.

1b). Ahora bien, siendo así, resulta que inicialmente ese imputaba a los dos acusados la realización de cuatro transferencias a favor de ClippingBook, pero la realidad es que dos de ellas fueron traspasos de dinero de manera inversa, es decir, de ClippingBook a favor de Zentyal S.L., una con fecha 12/5/2015 por la cantidad de 23.543,08 €. y otra con fecha 18/5/2015 por la de 24.089,93 €., sumas muy superiores a las que se entienden transferidas por Zentyal a ClippingBook, habiéndolo entendido así la Acusación Particular que al elevar a definitivas sus conclusiones excluyó las dos transferencias referidas.

1c). Dicho lo anterior, resulta que la tesis de la acusación se basa en que no existía relación comercial alguna entre las dos mercantiles ni causa para mantener esa relación ni para realizar las transferencias que señala, lo que quiebra si se tienen en cuenta las cuatro transferencias dichas. Es cierto que no existe una prueba clara del porqué se hicieron las emanadas de Zentyal, pero lo mismo sucede en relación con las recibidas por esta mercantil cuya causa se ignora; por ello, a juicio del Tribunal, debe ser aplicado el principio in dubio pro reo, pues si partimos de la base de la acusación antes dicha, desconociendo la causa de las cuatro transferencias no pueden declarase, sin más, ilegales las transferencias que perjudican y lícitas las que benefician, también sin más argumento.

2).- La entidad EGODELDOTES , S.L . Es una mercantil unipersonal en la que el socio único y administrador es Narciso . Se aporta por la Acusación Particular un documento extraído de internet, obrante a los folios 627 a 629, donde consta que el administrador único es Narciso , lo que no ha sido negado por dicho acusado, y que el sector de su actuación es Radio y Televisión. De los fondos de Zentyal S.L. se hacen las siguientes transferencias: con fecha 2/3/2015 la cantidad de 6.050 € a la mercantil; con fecha 16/3/2015 desde sus cuentas en BBVA la cantidad de 6.050,30 €; y con fecha 2/9/2015 transfiere desde sus cuentas en Banco Popular la cantidad de 5.003 €. Tenían como finalidad satisfacer la retribución del Consejero Delegado de Zentyal Narciso .

Zentyal S.L. dejó de abonar las nóminas de sus trabajadores . Para pago de esas nóminas de octubre y noviembre de 2015, la entidad EGODELDOTES, S.L., de Narciso , hizo entrega a Zenytal 40.529,68 euros y, además, efectuó otra transferencia de 10.006 euros (folios 301 y 301). Se reconoció en el concurso un crédito de 50.000 euros a favor de EGODELDOTES, S.L.

Dicho esto, lo cierto es que puede aceptarse que las transferencias a la citada mercantil fueran para pago de la retribución del Consejero Delegado, Narciso , lo que les dota de una legitimidad que excluye tales transferencias de una administración desleal.

3).- En relación con la venta de determinado material vía Internet, se ha declarado por el Administrador Concursal que se llevó a cabo por él para obtener algún beneficio. Cierto que fue ofrecido inicialmente en la red por Narciso , pero también lo es que la venta se materializó dentro del concurso.



SEXTO .- Que se invoca que los acusados descapitalizaron la sociedad.

1.-En relación con las transferencias , como se afirma por el Administrador Concursal, las disposiciones enjuiciadas no produjeron esa descapitalización, lo que es evidente. Una cosa es que, por ejemplo, tras la última de ellas la cuenta del BBVA quedara con un saldo mínimo que pasó a ser negativo seguidamente, y otra que con el total de las transferencias estudiadas se descapitalizara la mercantil, aunque fueran ilícitas, ya que Zentyal, S.L., recibía subvenciones por más de 2.000.000 de euros, por lo que un gasto de 200.000 euros no pudo ser la causa de la situación de concurso, lo que no precisa de más explicaciones por su obviedad.

Y sobre las transferencias por medio de Paypal, es cierto que la prueba se pidió ya en fase de instrucción y al no practicarse se solicitó en el escrito de conclusiones provisionales, siendo admitida; pero junto a esto, al margen de la dificultad que entrañaba el acceso a esa prueba, resulta evidente que su práctica sí debe considerarse propia y exclusiva de la fase de investigación, y ello habida cuenta que facilitadas las transferencias se haría necesaria una nueva indagación para acreditar el motivo y destino de las mismas con el derecho de la contraparte a practicar pruebas de descargo, lo que excede con creces de la finalidad y la naturaleza de las pruebas a practicar en la fase previa al enjuiciamiento y ante el órgano que ha de hacerlo.

Además, alegándose por la Acusación Particular que esas supuestas transferencias era muy numerosas, eso avala lo dicho y la no suspensión del juicio para la práctica de la meritada prueba.

Como se ha aceptado por todas las partes, ya en 2014 la mercantil estaba en pérdidas, lo que manifiesta igualmente el Administrador Concursal, que también declara que el gasto elevado en salarios y el no hallarse nuevas inversiones hizo que los nuevos proyectos no se terminaran y por lo tanto se perdiera todo el trabajo y el capital invertido en ellos, no siendo suficiente para el mantenimiento de la empresa la labor con el 'Zentyal Server' que se venía realizando de manera asidua. No consta acreditado que las disposiciones de la mercantil causaran la situación de insolvencia, y ello lo reconoce a manera más o menos expresa la Acusación Particular en su informe.

2.-Sobre la transmisión de la unidad productiva , el Administrador Concursal fue muy claro al decir que tan solo se estaba trabajando con el software 'Zentyal Server', lo que era claramente insuficiente para generar ingresos. Que se transmitiera la cartera de clientes es irrelevante, en principio, pues, como es obvio y también declaró dicho Administrador, si se tienen los clientes pero la unidad no es productiva esa clientela carece de valor.

A juicio del Tribunal no es apreciable actuación fraudulenta en la transmisión del negocio o unidad productiva, que estaba reducida a la mínima expresión. Como nos dice Administrador Concursal, al ser intangible el producto que se estaba elaborando con el cese de su proceso de elaboración lo hecho ya no existe. Pone el ejemplo de una construcción, si la constructora quiebra tras haber levantado la mitad de la edificación, eso construido queda y pasa a quien se haga cargo de la sociedad, lo que no sucede en supuestos como el presente por lo ya dicho. Además, de nuevo hay una carencia de prueba pues se desconoce cual ha sido la suerte de esa unidad productiva tras su adquisición por un tercero, relacionado con Narciso , sí, pero no consta tampoco que por parte de los acusados se produjera una actuación torticera y fraudulenta en perjuicio de otros posibles adquirentes. Por lo tanto, este hecho no puede ser considerado como delictivo.

3.- Se alega que en el año 2015 la cuenta de pérdidas y ganancias de Zentyal S.L. al 31 de Diciembre de 2015 no recogía gastos e ingresos correspondientes al ejercicio anterior por importe de 241.621,61 €, lo que supuso que la Administración Concursal, conforme a las normas que regulan la contabilidad, registrara en el año 2016 un cargo directamente contra Patrimonio Neto por dicho importe en el epígrafe de Reservas del Balance de Situación. Pues bien, como afirmó el Administrador Concursal, lo que se hizo no fue más que aplicar las normas sobre contabilidad, sin que lo sucedido tuviera trascendencia alguna.

SÉPTIMO .- En consecuencia, de lo actuado se desprende que los acusados, cuando Zentyal S.L. se encontraba ya en una situación financiera que le impedía seguir subsistiendo, llevaron acabo las actuaciones indicadas en beneficio propio abusando de sus facultades de administración y causando un claro perjuicio a la sociedad, resultando beneficiadas empresas, algunas de las cuales, se encontraban bajo el poder de dirección de Narciso e Leopoldo , y ello lo llevaron cabo de manera continuada y con idéntica ocasión, lo que supone la aplicación de la figura del delito continuado en los términos definidos por el artículo 74 del Código Penal , siendo de aplicación el subtipo agravado del artículo 250.1.5º de dicho cuerpo legal , ya que el total de lo defraudado asciende a 175.612 euros, lo que supera con creces los 50.000 euros.

OCTAVO .- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

NOVENO .- Sobre la pena a imponer, el artículo 250 la fija en prisión de uno a seis años, debiendo decirse que en aplicación de la doctrina establecida por el Tribunal Supremo para los delitos de estafa y apropiación indebida, al adicionarse las cantidades defraudadas se supera el límite de los 50.000 euros, ya que asciende a 175.384 euros, y al no superar ese límite ninguna de las diversas transferencias que constituyen las sumas parciales que integran el total, la penalidad se fija en atención solo al artículo 250 sin ser de aplicación la agravación prevista para el delito continuado en el artículo 74.1, por lo que al amparo del artículo 66 el margen punitivo va de uno a seis años de prisión, entendiendo que se considera ajustada la pena de dos años de privación de libertad, que se encuentra en la mitad inferior, no existiendo motivo para la imposición del mínimo legal, dada la suma defraudada y la no concurrencia de atenuantes. La pena de multa se impone con diez meses de duración y una cuota diaria de 15 euros, que se considera ajustada a derecho dada la capacidad económica de los acusados.

DÉCIMO .- En orden a la responsabilidad civil, el artículo 252 habla de causar un perjuicio al patrimonio administrado, texto bien diferente al del artículo 295 del que procede el artículo 252 como entiende la doctrina jurisprudencial y que hablaba de causar un perjuicio evaluable económicamente a los socios, depositarios, cuentapartícipes, o titulares de los bienes, valores o capital que administren, lo que lleva a entender que en la actualidad, no obstante esa correlación entre ambos preceptos, hoy el perjudicado principal es el patrimonio en sí mismo, lo que lleva a conceder la indemnización a dicho patrimonio, tal y como solicita el Ministerio Fiscal, y, con carácter subsidiario a los socios si por la Administración Concursal se entendiera que no puede ser ya ser beneficiaria de la reparación del perjuicio causado.

Lo defraudado asciende a 175.611 euros, si bien de esa suma ya se han reintegrado 23.000 euros, por lo que la cantidad a conceder es la de 152.611 euros , que devengarán el interés del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

UNDÉCIMO .- En materia de costas, se imponen la mitad de las causadas con inclusión de la mitad de las correspondientes a la Acusación Particular. Se declaran de oficio la otra mitad, con inclusión de la mitad de las de la Acusación Particular.

VISTAS las disposiciones legales citadas y los artículos de aplicación del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

EL TRIBUNAL, por la autoridad que le confiere la Ley, emite el siguiente:

Fallo

ABSOLVEMOS a los acusados Narciso e Leopoldo del delito societario del que les acusa la Acusación Particular, declarando de oficio la mitad de las costas causadas, con inclusión de la mitad de las correspondientes a dicha acusación.

CONDENAMOS a los acusados Narciso e Leopoldo , cuyos demás datos personales ya constan en el encabezamiento de esta resolución, como autores responsables de un delito continuado de administración desleal, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de diez meses con una cuota diaria de quince euros , con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

Así mismo les CONDENAMOS a indemnizar conjunta y solidariamente a ZENTYAL, S.L., a través de la Administración Concursal, en la suma de ciento cincuenta y dos mil seiscientos once euros . Caso de que por dicha Administración se considere que ya no procede la recepción de la indemnización, ésta se abonara a los denunciantes proporcionalmente a los importes que reclaman cada uno, lo que se calculará en ejecución de sentencia. La cantidad indicada devengará el interés del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Se les imponen la mitad de las costas causadas, incluidas la mitad de las ocasionadas por la Acusación Particular.

Notifíquese esta sentencia a la Administración Concursal de Zentyal, S.L., CASTILLERO & AUDITORES S.L.P. por medio de su representación procesal .

Notifíquese la presente sentencia al Ministerio Fiscal y a las demás partes. Esta sentencia no es firme y contra ella puede interponerse recurso de apelación ante la Sala de Lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, dentro de los diez días siguientes a aquel en que se le hubiere noticiado la sentencia y de acuerdo con el artículo 846.ter.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal Declaramos la insolvencia de los dicho acusados, aprobando los autos que a este fin dictó y consulta el Sr. Juez Instructor.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.