Sentencia Penal Nº 1/2020, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 18/2018 de 03 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
GUADALAJARA
SENTENCIA: 00001/2020-
PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10
Teléfono: 949 -20.99.00
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MLR
Modelo: N85850
N.I.G.: 19257 41 2 2016 0100059
ÓRGANO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE 1ª INSTANCIA E INSTRUCCIÓN E DIRECCION000
PROCEDIMIENTO DE ORIGEN: SUMARIO 1/17
PO PROCEDIMIENTO SUMARIO ORDINARIO 0000018 /2018
Delito: ABUSO SEXUAL A MENORES DE 16 AÑOS
Denunciante/querellante: Almudena , MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª MARIA SOLEDAD CARNERO CHAMON,
Abogado/a: D/Dª CARLOS LOPE GUERRA,
Contra: Arturo
Procurador/a: D/Dª RAFAEL ALVIR ALVARO
Abogado/a: D/Dª VANESA TRENADO GARCIA
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ILMOS/AS SR./SRAS
Magistrados/as:
D. JOSE AURELIO NAVARRO GUILLÉN
Dª. MARIA ELENA MAYOR RODRIGO
Dª CARMEN MARTINEZ SANCHEZ
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SENTENCIA Nº 1/20

En GUADALAJARA, a tres de enero de dos mil veinte.
VISTA en juicio oral y público, ante esta Ilma. Audiencia Provincial, los autos del Procedimiento Sumario
Ordinario nº 1/2017, Rollo de Sala 18/18, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción de
DIRECCION000 , seguidos por un delito de abuso sexual a menores de 16 años, contra Arturo , con D.N.I.
NUM000 nacido en España el día NUM001 de mil novecientos setenta y seis, hijo de Cristobal y de
Crescencia , sin antecedentes penales, representado por el Procurador D. RAFAEL ALVIR ALVARO y defendido
por la Abogado Dª VANESA TRENADO GARCIA, ejercitando la acusación el MINISTERIO FISCAL y la acusación
particular Dª Almudena , representada por la Procuradora Dª MARIA SOLEDAD CARNERO CHAMÓN y
defendida por el Abogado D. CARLOS LOPE GUERRA y como ponente el Magistrado/a D. JOSÉ AURELIO
NAVARRO GUILLÉN.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa se inicia como consecuencia del informe emitido por la Consejería de Bienestar Social de la Junta de Comunidades de Castilla La Mancha, en donde se pone de manifiesto la existencia de una situación de riesgo con relación a una menor de 16 años de edad por posibles abusos. Como consecuencia de ello se incoaron las correspondientes diligencias, dictándose auto de procesamiento y de conclusión del sumario.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de abuso sexual a menores de 16 años de edad del artículo 183.1 y 3 del Código Penal y pidió la condena del acusado a la pena de 10 años y 6 meses de prisión, con inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y la imposición de la medida de libertad vigilada durante seis años, así como las prohibiciones del artículo 48 del Código Penal de acercarse y comunicarse con la víctima durante 12 años y que, en concepto de responsabilidad civil, indemnice a la menor por daños morales en 12.000 euros.

La acusación particular calificó los hechos como constitutivos de un delito de agresión sexual del artículo 183.1, 2 y 3 del Código Penal pidiendo la pena de 10 años y 6 meses de prisión, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y la imposición de la medida de libertad vigilada durante 6 años al amparo de lo dispuesto en el artículo 192.1 del Código Penal. Asimismo, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 57 del Código Penal, las prohibiciones del artículo 48 del Código Penal de acercarse a la víctima a una distancia inferior a 200 metros y comunicarse con la víctima durante 12 años y que, en concepto de responsabilidad civil, indemnice a la menor por daños morales en 12.000 euros.



TERCERO.- La defensa del procesado pidió la libre absolución de Arturo .



CUARTO.- Señalada para la celebración del Juicio Oral el día 17 de diciembre de 2019 el mismo se celebró y se desarrolló con el resultado que se recoge en el acta levantada al efecto, siendo HECHOS PROBADOS I.- Probado y así se declara que en la localidad de DIRECCION000 (Guadalajara), desde finales del verano del año 2015 y hasta el mes de abril de 2016, el acusado, Arturo , mantuvo una relación sentimental con la menor Almudena , nacida el NUM002 de 2002, quien contaba por entonces con la edad de 13 años, y en el curso de dicha correlación y con el propósito de satisfacer su deseo lascivo, tuvo relaciones sexuales con la menor consistentes en tocamientos y besos, sin necesidad de que Arturo tuviera que emplear fuerza o violencia alguna sobre la menor para poder realizar los referidos actos sexuales. Arturo proporcionó a Almudena un teléfono móvil para comunicarse con ella por razones de amistad, no para controlar sus movimientos.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados constituyen un delito de abuso sexual a menor de 16 años de edad previsto y penado en el artículo 183.1 del Código Penal.

Sin embargo, la Sala considera que no concurre el delito del artículo 183.3 del Código Penal por el que acusa el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular, sin que exista obstáculo alguno para condenar por el delito de abuso sexual del artículo 183.1 del Código Penal al ser homogéneo con el que es objeto de acusación, tal como nos dice el Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 15 de diciembre de 2016. Y es así, porque no se ha probado en el acto del juicio que acusado y victima mantuvieran relaciones sexuales completas, pues ello es negado por la víctima en el acto del juicio, lo mismo que el acusado; el hecho de que conste en fase de instrucción que había mantenido relaciones sexuales, de ello no se puede concluir que fueran completas pues no se dice que fueran así, ni tampoco se permite entender que lo fueron, aunque no se diga, pues no existe descripción en que consistían las relaciones sexuales que en fase de instrucción reconocieron haber mantenido. Por tanto, no está probado la existencia de relación sexual completa, tal como se acusa y, por tanto, del delito del artículo 183.3 del Código Penal.

Sin embargo, como antes se adelantó, nada impide poder condenar por un delito de abuso sexual del artículo 183.1 del Código Penal, a tenor de lo probado en el acto de juicio, como luego se verá.

El delito de abuso sexual a menor de 16 años de edad se regula en el artículo 183.1 del Código Penal, articulo este modificado por la Ley Orgánica 1/2015 de 30 de marzo, y dentro del Capítulo II bis, Titulo VIII ' De los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales.' Así el articulo 183 aparatados 1, nos dice: ' 1. El que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años, será castigado como responsable de abuso sexual a un menor con la pena de prisión de dos a seis años.' Y el apartado 3 del citado artículo dice: ' Cuando el ataque consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado con la pena de prisión de ocho a doce años, en el caso del apartado 1, y con la pena de doce a quince años, en el caso del apartado 2.' Así como dice el Auto de Tribunal Supremo de fecha 21 de enero de 2016: ' Tal y como afirma el Preámbulo de la reforma introducida por la Ley Orgánica 1/2015, en su apartado XII, se establece como novedad la elevación de la edad de consentimiento sexual a los 16 años, para equipararla con los restantes países europeos, siguiendo las recomendaciones del Comité de la Organización de Naciones Unidas sobre derechos del Niño. De esta forma la realización de actos de carácter sexual con menores de 16 años será considerada, en todo caso, como un hecho delictivo, salvo que se trate de relaciones consentidas con una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez'.

Y así la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de noviembre de 2015 nos dice que: ' La reforma operada por la LO 1/2015, de 30 de marzo , ha incluido una modificación en el art 183 1º CP al suprimir la referencia a la tutela de la indemnidad sexual del menor. La desaparición de la indemnidad sexual en la descripción de los actos prohibidos en el art 183 1º Código Penal responde exclusivamente a un prurito doctrinal del sector responsable de la redacción de la reforma, sesgo doctrinal que lamentablemente se aprecia en muchos otros preceptos de la reforma. Pero esta modificación no afecta al ámbito de comportamientos prohibidos que siguen siendo los mismos, pues cualquier abuso sexual como el enjuiciado en esta causa puede ser calificado como 'acto que atente a la indemnidad sexual de un menor' (redacción anterior), o como 'acto de carácter sexual' (redacción actual), aunque es cierto que el cambio sí afecta a la configuración del bien jurídico protegido tal y como se había definido por esta Sala, reduce innecesariamente la calidad técnica del precepto y retoma un tono moralizante, que se había superado en la redacción anteriormente vigente'.

El hecho declarado probado reúne todos los elementos del tipo de abuso sexual.

En primer lugar, los actos que el procesado ha realizado con la menor son de contenido sexual, atentatorios contra la indemnidad sexual de la menor (estado o situación de quien está libre de daño o perjuicio), y es así pues los besos o tocamientos sobre una menor de 16 años, así deben ser interpretados cuando la relación entre ambos es de prenoviazgo o seudonoviazgo, pues ello, la naturaleza de la misma excluye cualquier otra finalidad o motivo, que no sea de contenido sexual.

En segundo lugar, concurre elemento objetivo del tipo, esto es, que se trata de un menor de 16 años.

Por último, no es de aplicación el artículo 183 quater, del Código Penal. Y no lo es porque la diferencia de edad y el grado de desarrollo o de madurez no lo permite, como luego se verá, pues la diferencia de edad es de 24 años; en la fecha de los hechos contaba el acusado con la edad de 39 años, ya que consta como fecha de nacimiento el día NUM001 de 1976 y el grado de madurez o desarrollo no permite la aplicación del citado artículo, recordando lo que al respecto el Tribunal Supremo nos dice en el Auto de 23 de marzo de 2017, con cita del Auto de nuestro Alto Tribunal de fecha 18 de enero de 2017, resoluciones estas recogidas en la sentencia de la Audiencia Provincial de Almería de fecha 17 de mayo de 2019.



SEGUNDO.- Del citado delito de abuso sexual a un menor es responsable en concepto de autor, según previene el artículo 28 del Código Penal, Arturo , al realizar directa, voluntaria y materialmente los actos que conforman los hechos declarados como probados.

En efecto, esta Sala llega al citado convencimiento, como consecuencia de la prueba practicada en el acto del juicio, consistente en el reconocimiento de los hechos que hace el acusado; por el testimonio de la víctima y el informe de los psicólogos forense. Veámoslo.

Esta Sala no alberga duda alguna de que se ha cometido abusos por parte de Arturo con relación a la menor.

Sin embargo, tiene la duda fundada de que haya existido un delito de agresión sexual del artículo 183.3 del Código Penal por el que es acusado, pues no existe prueba alguna de que el mismo se haya cometido, toda vez que las acusaciones nada prueban sobre ello.

La víctima, la menor Almudena , niega la existencia de relación sexual completa con el acusado; justifica lo dicho en la fase de instrucción, con lo manifestado en el acto de la vista del juicio; reconoce que hubo besos y no recuerda si algún tocamiento. Efectivamente, en el acto del juicio, es preguntada por el Ministerio Fiscal sobre lo que la menor manifestó en instrucción, en la exploración practicada, y lo que ahora en el acto de la vista dice, pues en la exploración dijo que había tenido relaciones sexuales con Arturo . Explica lo dicho antes con lo que ahora dice porque cuando se practicó la exploración estaba muy nerviosa; que ella quería estar con él ( Arturo ) y que respondió de manera que decía lo que pensaba y que dijo que tenía relaciones sexuales con Arturo porque quería estar con él y que muchas cosas que dijo no eran ciertas.

La explicación o justificación que da la menor de lo dicho antes y lo que ahora dice, es considerado por esta Sala como justificada a tenor de la situación afectiva de la menor, toda vez que el informe de las psicólogas forenses practicado para determinar el grado de madurez, nos dice que Almudena presenta muchas carencias afectivas por su propia historia vital; también que existe una orden de alejamiento de la madre con respecto a la menor y la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal de Soria en fecha 18 de enero de 2013, confirmada parcialmente por sentencia de fecha 12 de marzo de 2013 dictada por la Audiencia Provincial de Soria.

Lo manifestado en el acto del juicio por la menor choca con la posición procesal por ella mantenida, ya que ejerce la Acusación Particular, y ello debe ser entendida, y así la entiende la Sala, por la situación en la que ésta se encuentra de acogimiento y de tutela por la Junta de Comunidades de Castilla León, como se desprende de los folios 106 y siguientes.

Asimismo, existe un informe emitido por la Consejería de Bienestar Social de la Junta de Comunidades de Castilla La Mancha, en el que se hace una serie de apreciaciones por la informante y, sin embargo, la persona que informa y firma el mismo no ha sido traída a juicio para explicar, en la vista, lo informado y hacer aclaraciones o precisiones sobre lo que en dicho informe se dice; informe éste que por razones fácilmente entendibles, va más allá de una mera prueba documental, pues el contenido del mismo y lo que en él se explica no le da dicho carácter en exclusiva.

El acusado, Arturo , niega que hubiera habido relación sexual completa, que, como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 2016, son relaciones con penetración; si bien es cierto que el mismo reconoce que hubo tocamientos y besos. Es preguntado también por lo dicho por él en su declaración judicial ante el Juez de Instrucción y lo que ahora manifiesta, esto es, que mantuvo besos o caricias con tocamiento, que fueron por encima de la ropa y que eran tocamientos de besos y nada más, sin que se pueda precisar el número de veces, pues la menor no aporta dato alguno al respecto; la imprecisión de la acusación y la necesaria demostración exigida por el derecho penal, tampoco permite -con la claridad que exige el derecho punitivo-penal sancionar por más de una conducta. Sin embargo, lo anterior no empece para considerar que el acusado sabía y conocía la edad de la menor, pues el mismo nos dice en el acto del juicio que la relación que mantenía no era normal, ni para él ni para ella, y que sabía que era delito, conocimiento éste que pone de relieve que conocía y sabía que Almudena era menor de edad, excluyendo así cualquier error.

Concurre el delio de abuso sexual pues no es de aplicación en este caso, el articulo 183 quater del Código Penal. Así la Audiencia Provincial de Almería, recogiendo la doctrina del Tribunal Supremo nos dice: 'Nuestro Tribunal Supremo, en auto de 23 de Marzo de 2.017 Ponente: José Ramón Soriano Soriano, con cita a su vez de la sentencia del Tribunal Supremo 18 de Enero de 2.017 , sostiene que con respecto a dicha exclusión de responsabilidad ' la misma tiene relación con la elevación de la edad a los dieciséis años, dato orientador a tener en cuenta, aunque el nuevo artículo no establece mínimo alguno en orden a la prestación de un consentimiento libre. Sin embargo, sí se fijan dos premisas o circunstancias que deben concurrir conjuntamente como son la proximidad de la edad entre ambos sujetos y de su grado de desarrollo o madurez, calidad de próximo aplicable a ambos criterios (...) Se trata pues de tener en cuenta el equilibrio de la pareja atendiendo a las circunstancias legales, es decir, la edad y el espíritu y mentalidad de ambos, debiendo rechazarse los casos de desequilibrio relevantes y notorios desde el punto de vista objetivo, pero también subjetivamente cuando aquél pueda inferirse del contexto en el que tiene lugar la relación, lo que determina un cuidadoso examen de cada caso '.

En este caso, la Sala considera que no concurren los requisitos necesarios que permitan la aplicación del citado artículo, por ello, como antes se adelantó, la conducta de Arturo es constitutiva del delito de abuso sexual; y es así pues la diferencia de edad que es de 24 años, pues en la fecha de los hechos contaba con la edad de 39 años de edad, y la falta de proximidad en la madurez y desarrollo entre uno y otro, no permiten la aplicación del citado artículo en los términos exigidos por el legislador, pues el informe pericial nos dice al respecto en sus conclusiones que: 'Tras haber analizado toda la información obtenida en la evaluación y en respuesta a su demanda, podemos concluir: La baja puntuación total (MP) obtenida en el cuestionario de Madurez Psicológica indica que la menor presenta dificultades para afrontar retos característicos de la vida adulta y para asumir las consecuencias de los propios actos y decisiones. Los resultados obtenidos en el cuestionario de personalidad apuntan también en este sentido en términos generales, si bien en algunas escalas y subescalas como razonamiento obtiene puntuaciones muy elevadas.

Por el contrario, el grado de madurez alcanzado por el encausado podría ser menor del que le correspondería por su edad, dada su trayectoria vital, a juzgar por su inestabilidad emocional, laboral, familiar y de pareja. La madurez psicológica correlaciona positivamente con algunos factores de personalidad, como son responsabilidad, afabilidad, extraversión, apertura a la experiencia, etc. En este sentido, el cuestionario de personalidad aplicado refleja inestabilidad emocional, alteraciones en la identidad, elevados niveles de ansiedad y depresión, consumo de sustancias, baja autoconfianza, todo lo cual correlacionaría negativamente con la madurez psicológica.'.

De ello no se desprende ni se dice por los peritos judiciales, que exista una proximidad de madurez y desarrollo y, por tanto, con fundamento en ello, no se puede aplicar el referido artículo.

Por todo ello, como ya se adelantó, no existe prueba de cargo para condenar a Arturo del delito por el que se le acusa. Sin embargo, ello no implica que los actos cometidos por Arturo no puedan ser constitutivos de un delito de abuso del artículo 183.1 del Código Penal.



TERCERO.- En la realización de los hechos penalmente castigados no concurre circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal.



CUARTO.- En cuanto a la determinación de la pena, el delito cometido por Arturo está sancionado con pena de prisión que va de dos a seis años, tal como determina el artículo 183.1 del Código Penal, por lo que resulta procedente la pena de dos años de prisión, al no concurrir circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal.

Asimismo, resulta procedente la imposición de la pena de inhabilitación especial durante el tiempo de la condena y, además, por imperativo del artículo 192.3 del Código Penal, la inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores, por tiempo de cuatro años en los términos recogidos en el citado artículo.

También resulta procedente imponer la medida de seguridad de libertad vigilada, prevista en el artículo 192.1 del Código Penal por tiempo de cinco años a cumplir en la forma que determina el citado artículo del Código Penal.

Resulta también procedente, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 48 y 57 del Código Penal, imponer las pena de prohibición de comunicarse y acercarse a Almudena ; así no podrá aproximarse al domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro lugar frecuentado por Almudena a una distancia inferior a 200 metros de donde esta se encuentre durante cinco años, o comunicarse con ella por cualquier medio, de comunicación o medio informático o telemático o contacto escrito, verbal o visual durante cinco años.



QUINTO.- Toda persona penalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente en la extensión determinada y con el carácter expresado en los artículos 109 a 122 del Código Penal. Es menester recordar que, en esta materia, en la de las responsabilidades civiles dimanantes de un ilícito penal, rige los criterios de la Jurisdicción Civil, lo que significa que deberán de ser probados.

Así no es ocioso, en este sentido, recordar que el Tribunal Supremo, en su Auto 1533/2008 de fecha 13 de noviembre de 2008, nos dice, entre otras cosas, que ' esta materia de la responsabilidad civil derivada del delito, debemos recordar, siguiendo los postulados de la STS nº 1.261/2.006, de 20 de Diciembre , que: 1) La sentencia debe contener una determinación del daño, en la medida de lo posible, como si de una acción civil se tratara, ejercida con independencia de lo penal; por cuanto la acción civil 'ex delicto' no pierde su naturaleza civil por el hecho de ser ejercitada en un proceso penal (...).' En este sentido, esta Sala considera que no ha sido probado por las acusaciones el daño o perjuicio causado a la víctima. En efecto, con independencia de lo manifestado por las acusaciones en su escrito de conclusiones elevadas a definitivas, en donde si consta reclamación por dicho concepto, lo cierto es que nada de lo allí pedido ha sido acreditado en el acto del Juicio. Efectivamente, en la declaración de la víctima, las partes no hicieron pregunta alguna sobre si la conducta del acusado le había causado perjuicio, en qué había consistido y cuál era su situación actual con respecto a ello; nada se dice ni se dijo sobre ello, ni por las acusaciones en la forma de preguntar ni por la víctima como respuesta, ya sea a lo preguntado -que no fue sobre nada de ello- o por iniciativa suya de encontrarse mal o haberse encontrado mal, es por ello, por lo que no se hace pronunciamiento condenatorio alguno al respecto.



SEXTO.- A los responsables criminalmente de un delito se les imponen las costas procesales, así lo dice el artículo 123 del Código Penal, por lo que resulta procedente la condena al pago de las costas causadas al condenado, incluidas las de la acusación particular.

VISTOS además de los preceptos citados del Código Penal, los artículos 141, 142, 239, 240, 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Arturo , como autor responsable de un delito de abuso sexual a menor de dieciséis años ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial durante el tiempo de la condena y la de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión u oficio, sea o no retribuido, que suponga contacto regular y directo con menores de edad durante cuatro años.

Se impone la pena de prohibición de aproximarse al domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro lugar frecuentado por Almudena a una distancia inferior a 200 metros durante cinco años, así como comunicarse por cualquier medio, de comunicación o medio informático o telemático o contacto escrito, verbal o visual con Almudena durante cinco años.

Se impone la medida de libertad vigilada por un periodo de cinco años.

Se mantiene la medida cautelar acordada por auto de fecha 13 de abril de 2016 hasta la firmeza de la sentencia.

Se condena a Arturo al pago de las costas procesales incluidas las de la Acusación Particular.

Debemos absolver y absolvemos a Arturo del delito del artículo 183.3 del Código Penal por el que se le acusaba, con todos los pronunciamientos favorables respecto de este delito.

Contra la presente sentencia podrá entablarse recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La mancha, dentro de los diez días siguientes a la notificación de la sentencia y que se tramitara con sujeción a lo que dispone el artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Así, por esta nuestra Sentencia, que se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.