Sentencia Penal Nº 1/2020, Audiencia Provincial de Melilla, Sección 7, Rec 1/2020 de 13 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA, SECCIÓN SÉPTIMA CON SEDE EN MELILLA.
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
EDIF. V CENTENARIO TORRE NORTE PLAZA DEL MAR Nº 3, 2ª PLANTA
Teléfono: 952698926/27
Correo electrónico:
Equipo/usuario: EPI
Modelo: 213100
N.I.G.: 52001 41 2 2019 0008241
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000001 /2020REPARTO CLASE RP 5- 1/2020
Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de MELILLA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000288 /2019
Delito: ROBO CON VIOLENCIA O INTIMIDACIÓN
Recurrente: Heraclio
Procurador/a: D/Dª MARIA DEL CARMEN GONZALEZ DEL REY
Abogado/a: D/Dª ALI HAMED MOHAMEDI
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
En nombre del Rey.
En el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, la Sección 7ª de
la Audiencia Provincial de Málaga ha dictado la siguiente
SENTENCIA N. 1/2020
ILTMOS. SRES
Don FEDERICO MORALES GONZÁLEZ
Presidente
Don MARIANO SANTOS PEÑALVER
Don MIGUEL ÁNGEL TORRES SEGURA
Magistrados
Melilla, a 13 de Enero de 2020

Vistos en grado de apelación por esta Sección séptima de la Audiencia Provincial de Málaga los autos de
Procedimiento Abreviado número 288/19 procedentes del Juzgado de lo Penal 2 de Melilla seguidos por delito
de Robo con violencia contra Heraclio , en situación de prisión provisional, representado por la Procuradora
doña María del Carmen González del Rey y defendido por el Letrado don Alí Hamed Mohamedi y contra Justino ,
en situación de prisión provisional, representado por la Procuradora doña Inmaculada López López y defendido
por la Letrada doña Débora Carrasco Truman, resultando el resto de los datos identificativos del nombrado
del encabezamiento de la sentencia recurrida que, al efecto, se tiene por reproducido en ésta, habiendo sido
parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal mencionado en el encabezamiento dictó en fecha 28/10/19 sentencia que, considerando probado que: 'Se declara Probado que: El día 25 de junio de 2019 sobre las 18.00 horas, en la playa de San Lorenzo de la ciudad de Melilla, Heraclio , mayor de edad, nacido en Marruecos el NUM000 /1992 y ejecutoriamente condenado por sentencia firme de fecha 2 de junio de 2019 dictada por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Melilla por delito de robo con violencia , y Justino , mayor de edad, , argelino , nacido el NUM000 /1984 y con antecedentes penales no computables, de mutuo acuerdo y con ánimo de enriquecimiento ilícito, se acercaron a la mochila que Patricio depositó en los asideros de una de las sombrillas mientras tomaba el sol, para apoderarse de la misma, siendo que su propietario se percató de este hecho y trató de impedir la sustracción, iniciándose un forcejeo entre éste y aquellos, quienes finalmente consiguieron su propósito sustrayendo la mochila que contenía en su interior un teléfono móvil de la marca Samsung S10 , unas gafas de sol de la marca Raiban, una cartera-monedero con diversa documentación personal , tasados todos los objetos en 825 euros que se reclaman, siendo recuperadas las gafas de sol por su propietario.

A consecuencia de estos hechos, y como consecuencia del forcejeo, Patricio sufrió lesiones, consistentes en dolor a la movilidad del hombro, conservado hombro derecho, dolor en el tercio superior de gemelo interno de la pierna derecha, no edema, no equimosis, no derrame local (tirón muscular, microrrotura fibrilar ), que precisaron para su sanidad de una primera y única asistencia facultativa, necesitando para su sanidad de 6 días, dos de ellos impeditivos, que se reclaman.

Heraclio , mayor de edad, nacido en Marruecos el NUM000 /1992 y ejecutoriamente condenado por sentencia firme de fecha 2 de junio de 2019 dictada por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Melilla por delito de robo con violencia , y Justino , mayor de edad,argelino, nacido el NUM000 /1984 y con antecedentes penales no computables, se encuentran en situación de prisión provisional por esta causa desde el día 26 de junio de 2019.' finalizó con fallo que reza: 'Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Justino , al no concurrir circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, como autor penalmente responsable de un delito leve de lesiones del artículo 147.2º del CP a la pena de un mes de multa a una cuota diaria de 6 euros , lo que asciende a la cantidad de 180,00 ( ciento ochenta) euros, con responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del CP ,lo que asciende a 15 días de privación de libertad en caso de impago , previa declaración de insolvencia, así como autor, en los mismos términos, de un delito de robo con violencia del artículo 237 y 242.1º del CP , a la pena de dos años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena , y costas.

Debo condenar y condeno a Heraclio , como autor penalmente responsable, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito leve de lesiones del artículo 147.2º del CP , a la pena de 2 meses de multa a una cuota diaria de 6 euros, lo que asciende a la cantidad de 360,00 ( trescientos sesenta) euros, con responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del CP , lo que asciende a 30 días de privación de libertad en caso de impago, previa declaración de insolvencia, y autor, penalmente responsable, a su vez, de un delito de robo con violencia del artículo 237 y 242.1º del CP , concurriendo la agravante de reincidencia del artículo 22.8º del CP , a la pena de 4 años de prisión , inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena .Costas en ambos casos.

Asimismo deberán indemnizar ambos, de forma conjunta y solidaria a Patricio en la cantidad de 915 euros por los efectos y dinero sustraídos y en la cantidad de 240 euros por las lesiones causadas , incrementadas ambas cantidades con los intereses legales del artículo 576 de la LEC .

Se apercibe mediante el presente a los penados de su obligación de abonar la multa impuesta en esta resolución judicial, en la cuenta de este juzgado del Banco de Santander 3001-0000-74-0288-19 ( ingreso por ventanilla) dentro de los cinco primeros días de cada mes, apercibiéndoles que su incumplimiento dará lugar a las consecuencias jurídicas establecidas en la presente resolución.

No procede la suspensión de la condena de prisión impuesta en la presente a los penados. Adóptense las medidas pertinentes para el inmediato cumplimiento de la condena impuesta'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de apelación por la defensa del acusado Heraclio fundado sustancialmente en infracción del principio de presunción de inocencia.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Sección se acordó la formación de Rollo para la sustanciación del recurso interpuesto.



CUARTO.- No habiéndose interesado la práctica de pruebas, se acordó simultáneamente que los autos pasaran al Magistrado ponente habiendo tenido lugar la deliberación previa a su redacción sin que este Tribunal considerase necesario la celebración de vista para la correcta formación de una convicción fundada.



QUINTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales establecidas para los de su clase.

Es ponente el Iltmo. Sr. Federico Morales González.

Fundamentos

No se aceptan los hechos declarados probados de la sentencia recurrida y se sustituyen por los siguientes Hechos Probados: El día 25 de junio de 2019, sobre las 18.00 horas, en la playa de San Lorenzo de la ciudad de Melilla, Justino , mayor de edad, con documento de identidad argelino, nacido el NUM000 /1984 y con antecedentes penales no computables, junto con otra persona no identificada, con ánimo de enriquecimiento ilícito, se acercó a la mochila que Patricio depositó en los asideros de una de las sombrillas mientras tomaba el sol, para apoderarse de la misma, siendo que su propietario se percató de este hecho y trató de impedir la sustracción, iniciándose un forcejeo entre éste y aquéllos, quienes finalmente consiguieron su propósito sustrayendo la mochila que contenía en su interior un teléfono móvil de la marca Samsung S10, unas gafas de sol de la marca Rayban, una cartera-monedero con diversa documentación personal, tasados todos los objetos en 825 euros que se reclaman, siendo recuperadas las gafas de sol por su propietario. A consecuencia de estos hechos, y como consecuencia del forcejeo, Patricio sufrió lesiones consistentes en dolor a la movilidad del hombro, conservado hombro derecho, dolor en el tercio superior de gemelo interno de la pierna derecha, no edema, no equimosis, no derrame local (tirón muscular, microrrotura fibrilar), que precisaron para su sanidad de una primera y única asistencia facultativa, necesitando para su sanidad de 6 días, dos de ellos impeditivos, que se reclaman.

No ha quedado acreditado que la segunda persona fuese Heraclio , mayor de edad, nacido en Marruecos el NUM000 /1992 y ejecutoriamente condenado por sentencia firme de fecha 2 de junio de 2019 dictada por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Melilla por delito de robo con violencia
PRIMERO.- La denuncia de la infracción del derecho a la presunción de inocencia tiene por base la circunstancia de que la única persona que identificó durante la investigación al acusado -la víctima del delito- no fue llamado a declarar al acto del juicio, según refleja la propia Juez de instancia en el penúltimo párrafo del fundamento jurídico segundo de la sentencia recurrida.

En lugar a acudir al relato que debería haber proporcionado el perjudicado, para conectar ese reconocimiento con su percepción por parte de la juzgadora se ha considerado suficiente la manifestación de uno de los agentes de policía, presente, al parecer, en el momento en que tuvo lugar la identificación.

Pues bien, como se denuncia, la prueba es del todo insuficiente en tanto lo que ha proporcionado el referido agente es un mero testimonio de referencia, sin que existiese razón alguna que impidiese que el testigo directo compareciera a declarar.

En efecto, la LECrim admite en su artículo 710 que los testigos puedan ser de referencia, debiendo éstos precisar el origen de la noticia y designar con su nombre y apellido, o con las señas con que fuese conocida, a la persona que se lo hubiese comunicado. En ocasiones la prueba se limita a la referencia sobre lo que otra persona dijo haber percibido, sencillamente porque no ha sido posible contar con el testimonio directo lo que, a su vez, tiene causas diversas. Sin embargo, en tales casos, el Tribunal ha de valorar adecuadamente la razón por la que fue imposible contar con ese testimonio directo, tanto como el contenido mismo de lo relatado por el testigo de referencia. El motivo de esta cautela no es otro que evitar la suplantación del testigo que pudiendo comparecer no lo hace. A este respecto ya decía el Tribunal Supremo en sentencia de 10 de Julio de 1992: ' Las declaraciones de estos testigos no pueden reemplazar a las del testigo que no compareció, pues por esa vía se introducirían en el proceso los dichos de un testigo que no prestó juramento ante el Tribunal, que no fue oído por éste directamente y, sobre todo, que no pudo ser interrogado por la defensa y el procesado en los términos previstos por el art. 6,3 d) de la C.E . de D.H.. Por lo tanto, de la misma manera que el Tribunal no puede valerse de la prueba que no se produjo en el juicio oral con la garantía del principio de contradicción, tampoco puede introducir mediante testigos de referencia las manifestaciones que podrían haber sido recibidas en las condiciones establecidas por las garantías procesales contenidas en el art. 24 de la Constitución Española '.

Por su parte, el Tribunal Constitucional (SS. 21-12-1989 [RTC 1989217] y 14-3-1996), y de esta Sala (SS. 19-6, 11-9 y 14-12-1992 [RJ 19927116 y RJ 199210190], 5-4-1993 [RJ 19933026], 11-2, 11-3, 5-5, 18-7 y 5-2-1994 [RJ 1994721, RJ 19942132, RJ 19943671, RJ 19946640 y RJ 1994696], 30-5-1995 [RJ 19954505) y 422/1996, de 13-5 [RJ 19963902]), basándose en la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ha precisado que los testigos directos de los hechos no pueden ser sustituidos por testigos de referencia, sin causa legítima que justifique la inasistencia de los primeros a juicio, por lo que en tal caso no cabe otorgar valor probatorio a las manifestaciones de los testigos indirectos.

Específicamente en relación con las declaraciones policiales -lo que es extensible al reconocimiento realizado, como en este caso, en sede policial-, la sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo núm. 177/2013, de 5 marzo, advertía: ' Se trata de actuaciones preprocesales dirigidas a la investigación sin posibilidad, per se, de servir de instrumento de acreditación de un hecho. La ley procesal confiere a las declaraciones de los acusados en comisaría el valor de atestado, carentes de potencialidad de prueba, pues como hemos señalado, la fuente de la prueba es judicial, de manera que sólo lo desarrollado ante el Juez puede ser empleado en la acreditación del hecho. Tampoco es posible introducir el contenido de las declaraciones policiales en el juicio oral a través de la prueba testifical de los agentes policiales que las presenciaron o del Letrado que asistió al declarante. Éstos son testigos de referencia, por cuanto declaran sobre aquello que oyeron declarar al imputado. Como tales, su testimonio no tiene validez como medio de prueba ya que en el juicio se encuentra presente el referenciado, esto es, el propio imputado. Que los testigos de referencia no pueden suplantar al autor de la declaración si éste se encuentra a disposición del Tribunal, es jurisprudencia reiterada de esta Sala'.



SEGUNDO.- De conformidad con lo establecido en los artículos 123 del Código Penal en relación con lo dispuesto en los arts. 239 y 240 de la LECrim ha de pronunciarse este Tribunal sobre las costas causadas.

Vistos los artículos legales citados, normas de pertinente y general aplicación y en función de lo hasta aquí expuesto,

Fallo

1- Estimar íntegramente el recurso de apelación interpuesto por Heraclio contra la sentencia identificada en el primero de los antecedentes de la presente y, revocándola de igual modo, absolverle del delito de robo con violencia y del delito leve de lesiones por los que fue condenado, declarando de oficio las costas a él imputables.

2.- No imponer las costas del recurso.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación, exclusivamente por el motivo del artículo 849.1º de la LECrim, recurso que habrá de prepararse solicitando, dentro del término de 5 días contados desde la última notificación de esta resolución, el testimonio a que se refiere el artículo 855 de la misma Ley.

Así, por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual será remitida en su momento al Juzgado de origen junto con los autos originales para que proceda a su ejecución, juzgando definitivamente en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.