Sentencia Penal Nº 1/2020, Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 1/2020 de 31 de Enero de 2020

Encabezamiento

T.S.J.LA RIOJA SALA CIV/PENAL LOGROÑO
SENTENCIA: 00001/2020
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Domicilio: CALLE MARQUES DE MURRIETA 45-47 Telf: 941296605 Fax: 941296598
Equipo/usuario: AAI
Modelo: 001100
N.I.G.: 26036 41 2 2016 0001693
ROLLO: RPL APELACION RESOLUCIONES DEL ART.846 TER LECRIM 0000001 /2020
Juzgado procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de LOGROÑO
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000038 /2018
RECURRENTE: Cipriano , Constantino
Procuradora: ADELA GARCIA MURILLO, ADELA GARCIA MURILLO
Abogado: FRANCISCO JOSE AMELIVIA GARCIA, FRANCISCO JOSE AMELIVIA GARCIA
RECURRIDO: MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 1/2020
EXCMO. SR. PRESIDENTE
D. JAVIER MARCA MATUTE
ILMAS. SRAS. MAGISTRADAS
DÑA. MERCEDES OLIVER ALBUERNE
DÑA. CARMEN ORTIZ LALLANA
En Logroño a treinta y uno de enero de dos mil veinte.

Antecedentes

PRIMERO: En la sentencia dictada en fecha 8-11-2019 por la Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1ª, en el Procedimiento Abreviado 38/2018, se declararon probados los siguientes hechos: 'El acusado Constantino , mayor de edad, de nacionalidad española , con DNI NUM000 , y el acusado Cipriano , mayor de edad, de nacionalidad española, con DNI NUM001 , previo concierto entre ellos, sobre las 03:25 horas del día 7 de diciembre de 2016 accedieron al interior del establecimiento mercantil Bar Smiley, sito en la calle Mártires nº 1 de Calahorra, cuando se encontraba cerrado al público, mediante el forzamiento de la reja exterior y la rotura del cristal de la puerta de entrada. Una vez en su interior se apoderaron de 1350 euros que se encontraban repartidos en dos cajas registradoras, así como en el interior de un vaso y debajo de una de las cajas registradoras, teniendo libre disponibilidad sobre los mismos, forzando además la puerta del almacén, causando desperfectos en el local, reclamando por todo ello el dueño del establecimiento, Germán .

Constantino ha sido ejecutoramente condenado como autor, entre otros, primero, de un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Logroño por sentencia de fecha de 28 de enero de 2009, firme en fecha de 30 de junio de 2009, ejecutoria 427/09, a la pena 9 meses de prisión, con fecha de extinción de 14 de mayo de 2016; segundo, de un delito de robo con fuerza en las cosas por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Logroño por sentencia de fecha de 18 de mayo de 2009, firme en fecha de 26 de octubre de 2009, ejecutoria 720/09, a la pena 2 años de prisión, cumplida el 14 de mayo de 2016; tercero, de un delito de robo con violencia por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Logroño por sentencia firme de fecha de 21 de noviembre de 2009, causa 282/09, ejecutoria del Juzgado de lo Penal nº 2 de Logroño 2545/09, a la pena 1 año de prisión, cumplida el 14 de mayo de 2016; cuarto, de un delito de robo con fuerza en las cosas por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Logroño por sentencia firme de fecha de 20 de julio de 2011, ejecutoria 671/11, a la pena 1 año y 6 meses de prisión, cumplida el 14 de mayo de 2016, teniendo dos condenas posteriores por otros delitos; Cipriano ha sido ejecutoramente condenado en sentencia de 15 de noviembre de 2012 como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas, a la pena de un año de prisión, a extinguir la pena el 11 de mayo de 2016'.



SEGUNDO: En la indicada sentencia se dictó el Fallo que trascrito literalmente es como sigue: 'Que debemos condenar y condenamos al acusado Cipriano como autor penalmente responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas previsto y penado en los artículos 237, 238.2 y 241.1 del Código Penal, concurriendo las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia y atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de 2 años y 6 meses de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; imponiéndole las costas procesales.

Que debemos condenar y condenamos al acusado Constantino como autor penalmente responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas previsto y penado en los artículos 237, 238.2 y 241.1 y 4 en relación con el artículo 235.1.7º del Código Penal, concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de 3 años de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; imponiéndole las costas procesales.

En concepto de responsabilidad civil los acusados Constantino y Cipriano deberán indemnizar conjunta y solidariamente a Germán en la cantidad de 1350 euros por el dinero sustraído de su establecimiento, y en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por los desperfectos ocasionados, con los intereses del art. 576 de la Lec . Abónese a Constantino y a Cipriano el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa.

Y notifíquese esta resolución en la forma señalada en el art .248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciendo saber a las partes que contra la misma cabe interponer recurso apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia art. 846.bis.a.LECR ), dentro de los diez días siguientes a la última notificación de la sentencia ( art.846.bis.b.LECR ) fundamentado en alguno de los motivos previstos en el art.846.bis.c.LECR '.



TERCERO: La representación procesal de Cipriano y de Constantino interpuso, en legal tiempo y forma, Recurso de Apelación contra la citada sentencia, con los fundamentos que expresa en el escrito en que se deduce el mismo; recurso al que se ha opuesto el Ministerio Fiscal por las razones que expone en su escrito de fecha 2-1-2020.



CUARTO: Admitido el recurso en ambos efectos y tramitado de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 790, al que se remite el art. 846 ter, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se elevaron las Actuaciones a esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja.



QUINTO.- Por Diligencia de Ordenación de fecha 23-1-2020 se designó ponente al Excmo. Sr. Presidente del TSJ de La Rioja D. Javier Marca Matute, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.



SEXTO.- Por Diligencia de Ordenación de fecha 29-1-2020 se señaló para el inicio de la deliberación de la causa el 30-1-2020, a las 10.00 horas.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos declarados probados en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Motivos de recurso.

Contra la sentencia que condena a Cipriano como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas previsto y penado en los artículos 237, 238.2 y 241.1 del Código Penal, concurriendo las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia y atenuante de dilaciones indebidas y que condena a Constantino como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas previsto y penado en los artículos 237, 238.2 y 241.1 y 4 en relación con el artículo 235.1.7º del Código Penal, concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de dilaciones indebidas, se alza su representación procesal alegando los motivos de impugnación que, en síntesis, se exponen a continuación: A.- En los ordinales Primero a Cuarto del escrito de recurso se alega el error en la apreciación de las pruebas y la infracción del principio de presunción de inocencia, motivos que, a la vista de los argumentos impugnativos expuestos y en correcta técnica jurídica, deben ser reconducidos a uno sólo, cuál es el error en la apreciación probatoria, en tanto que dichos motivos de recurso giran en torno a la supuesta equivocación padecida por el Tribunal de Instancia al concluir que los acusados ejecutaron los hechos que se les imputan cuando, a juicio de los recurrente, las pruebas practicadas no permiten sostener en buena lógica tal conclusión; y B.- En el ordinal Quinto del escrito de recurso se alega la indebida inaplicación a los dos recurrentes de la atenuante de drogadicción; razón por la que ambos solicitan, de forma subsidiaria, que en caso de condena se les aplique dicha circunstancia atenuatoria.



SEGUNDO.- Error en la valoración probatoria.

En los ordinales Primero a Cuarto del escrito de recurso se alega el error en la apreciación de las pruebas y la infracción del principio de presunción de inocencia, motivos de recurso que giran en torno a la supuesta equivocación padecida por el Tribunal de Instancia al concluir que los acusados ejecutaron los hechos que se les imputan cuando, a juicio de los recurrente, las pruebas practicadas no permiten sostener en buena lógica tal conclusión.

No podemos acoger en esta alzada los motivos de impugnación precedentemente expuestos, y ello, atendiendo a los razonamientos siguientes: A.- Como tiene reiteradamente dicho esta Sala, aunque el recurso de apelación tiene carácter ordinario y puede realizarse en él una nueva valoración de la prueba practicada en primera instancia, como consecuencia de la trascendental importancia que en la ponderación de las pruebas personales tiene tanto la percepción directa por el Tribunal de Instancia de las diversas declaraciones de las partes y de los testigos, como la inexistencia en nuestro Derecho Penal de pruebas tasadas o de reglas que determinen el valor cierto que haya de darse a cada prueba, la revisión, tratándose precisamente de este tipo de pruebas, queda limitada a examinar, en cuanto a su origen, la validez y regularidad procesal, y a verificar, en cuanto a su valoración, si las conclusiones que el Tribunal de Instancia ha obtenido resultan congruentes con los resultados probatorios y se ajustan a los criterios generales de razonamiento lógico según reglas de experiencia comúnmente admitidas; así, en apelación, sin haber presenciado personalmente tal prueba, sólo cabrá apartarse de la valoración que de ella tuvo el Tribunal de Instancia ante quien se practicó, si se declara como probado en base a ella algo distinto de lo que dijo el declarante y que no resulta de ningún otro medio probatorio, si la valoración de la declaración conduce a un resultado ilógico o absurdo, y, de modo excepcional, si concurren otras circunstancias de las cuales se desprenda de modo inequívoco la falsedad de un testimonio acogido como cierto o la certeza de uno no tenido en cuenta, lo que no acontece en el supuesto enjuiciado.

B.- La Sala 2ª del Tribunal Supremo ha ido concretando los requisitos que la prueba indiciaria debe reunir para atribuirle eficacia probatoria, doctrina jurisprudencial que aparece resumida en la Sentencia de 3 de abril de 1998, cuyo fundamento 4º enumera los siguientes requisitos: a) Pluralidad de los hechos base o indicios.

b) Que tales hechos se hallen acreditados por prueba directa.

c) Necesidad de que sean periféricos respecto al dato fáctico a probar.

d) Que exista una correlación entre ellos.

e) Que el juicio de inferencia reúna las características de: Racionalidad (enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano: art. 1253 del Código Civil) y Expresión en la motivación de cómo se llegó a la inferencia en la instancia ( art. 120.3 de la Constitución).

C.- En el caso de autos, la condena de ambos acusados se fundamenta en una pluralidad de pruebas indiciarias que han llevado a la convicción del Tribunal de Instancia sobre la autoría de los acusados. Véase en tal sentido: C1) Que obra en autos la grabación de las cámaras del establecimiento público donde se cometió el delito y que en la misma, entre las 3.25 y 3.35 horas del día 7-12-2016, puede verse la intervención de dos personas, de entre 1,65 y 1,70 metros de estatura, una de ellas vestida con pantalón oscuro y parte superior clara con capucha y la otra con pantalón oscuro y parte superior más clara que el anterior; C2) Que en la grabación se escucha hablar a ambos individuos, en algunas ocasiones de forma no entendible y en otras de forma comprensible, constando en el acta de transcripción las concretas frases pronunciadas por cada uno de los autores del robo; C3) Que el agente de la Guardia Civil TIP NUM002 , en quien no se alega la concurrencia de causa alguna de incredibilidad subjetiva, depuso como testigo y aseguró que intervino en el visionado de la grabación y que reconoció sin ningún género de dudas a ambos acusados, por la voz y por la forma de moverse, como las personas que aparecían en la precitada grabación, exponiendo las razones que le permitían hacer tal aseveración, esto es, porque en sus 30 años de servicio en la localidad de Calahorra (La Rioja) había tenido previamente decenas de intervenciones con ellos, porque los conocía hasta por la forma de andar, porque Constantino tenía un timbre de voz y una entonación característica (grave y rasgada), utilizando mucho la palabra 'chacho' (que es una de las que aparecen en la grabación efectuada) y porque Cipriano tiene una voz y una forma de hablar características, mucho más apagada que el anterior (declaraciones del acto del juicio en las que ratifica las declaraciones obrantes al folio 134 de las actuaciones); C4) Que el propio Tribunal de Instancia, aprovechando las facilidades propias de la inmediación de la que gozó, asegura que " La Sala tuvo ocasión de ver y oír la misma grabación de la cámara de videovigilancia del establecimiento, apreciando sin lugar a dudas, los fuertes golpes a las 3,25 horas y cómo a continuación acceden dos personas al interior del establecimiento; y la Sala, que había escuchado previamente en el mismo acto del juicio la declaración del señor Constantino , identifica sin duda en la grabación la voz de Constantino cuando dice a la persona que le acompaña 'levanta esto... no ves que hay un montón de perras..., tú eres tonto, eres tonto o te lo haces compañero.... '"; C5) Que el agente de la Guardia Civil TIP NUM003 , en quien tampoco se alega la concurrencia de causa alguna de incredibilidad subjetiva, depuso como testigo y aseguró que el mismo día del robo enjuiciado, cuando aún desconocía la comisión de dicho delito, se encontraba de servicio con otro compañero y que sobre las 4.45 horas interceptaron a los acusados a unos 150 metros del local donde se produjo el acto depredatorio, que portaban pantalón oscuro y cazadora de color claro con capucha y que vieron que llevaban las manos juntas llenas de monedas, en una cuantía aproximada de entre 800 y 1000 euros y que se estaban pasando monedas entre ellos, lo que hicieron constar en la correspondiente diligencia policial (folio 20); C6) Que la proximidad espacial (150 metros aproximadamente) y temporal (1 hora y 10 minutos aproximadamente) existente entre la ejecución del robo y la intervención policial constituye un elemento de singular relevancia acreditativa respecto de la autoría del delito, máxime cuando ambos acusados fueron interceptados por la policía vistiendo ropa similar a la utilizada por los autores del robo, en posesión de una cantidad inusual de monedas de las que no llegaron a aclarar su origen y en una actitud propia de quienes proceden al reparto del botín producto del acto depredatorio; y C7) Que los acusados, lejos de explicar la procedencia de un número tan inusual de monedas en sus manos, se limitaron en el acto del juicio a negar su presencia en el lugar de los hechos el día de autos, lo que constituye un contraindicio fuente de prueba indiciaria, en tanto que el contraindicio se constituye en indicio de cargo si la prueba acredita, como en este caso, que las alegaciones exculpatorias son inveraces o falsas ( SSTS, Sala 2ª, de 12-12-1996, 16-9-1996, 13-2-1998, 26-6-2003, 14-11-2005 y 21-6-2006).

D.- En el escrito de recurso se fundamenta el supuesto error en la valoración probatoria en una pluralidad de argumentos que pasamos a sintetizar: D1.- Que los acusados fueron interceptados por un miembro de la Guardia Civil el día de autos en las proximidades del lugar del robo, que los registró y que no llevaban herramientas, por lo que los mismos carecían de los medios necesarios para llevar a cabo el delito enjuiciado ya que el mismo se cometió forzando la reja exterior y la puerta interior de acceso al almacén; D2.- Que resulta físicamente imposible que los acusados pudieran abarcar con sus manos los 1350 euros en monedas que se reputan sustraídos el día de autos y que en el registro practicado a los mismos no se les encontró ningún billete, pese a que el denunciante asegura que también le sustrajeron la recaudación de unos billetes de lotería; D3.- Que la grabación de vídeo del acto depredatorio es de muy mala calidad por lo que resulta imposible identificar a los acusados; D4.- Que la grabación de audio del acto depredatorio también es de mala calidad, por lo que no permite asegurar que se corresponda con la de los condenados; y D5.- Que los elementos probatorios practicados no tiene entidad suficiente para destruir la presunción de inocencia que ampara a los recurrentes.

E.- Con el propósito de dar respuesta individualizada a los concretos alegatos de la parte recurrente debemos significar: E1.- Que, si bien es cierto que el robo se cometió forzando la reja exterior y la puerta interior de acceso al almacén y que los acusados fueron interceptados por la Guardia Civil el día de autos en las proximidades del lugar del robo y que no llevaban herramientas, no lo es menos que los acusados no fueron interceptados en flagrante delito sino que había transcurrido tiempo suficiente (1 hora y 10 minutos aproximadamente) para permitirles desembarazarse de los instrumentos utilizados para ejecutar el acto depredatorio; E2.- Que se ha practicado prueba testifical acreditativa de que el día de autos, sobre las 4.45 horas, dos agentes de la Guardia Civil interceptaron a los acusados a unos 150 metros del local donde se produjo el acto depredatorio y que vieron que llevaban las manos juntas llenas de monedas en una cuantía aproximada de entre 800 y 1000 euros, y ello, sin que se haya practicado prueba alguna que permita sostener que este hecho resulta físicamente imposible. Por otra parte debemos resaltar que ya en la denuncia inicial se hace constar que el dinero sustraído, por un montante total de 1350 euros, se encontraba distribuido en monedas y en billetes (folio 7), por lo que lo percibido por los agentes de la autoridad sería plenamente compatible con las monedas producto del acto depredatorio. Finalmente debemos poner de relieve que entre la comisión del robo y la intervención policial transcurrió tiempo suficiente para permitir a los acusados esconder o disponer de los billetes sustraídos; E3.- Que la identificación de los acusados como autores del robo enjuiciado no deriva únicamente de la grabación de vídeo obrante en autos, sino de la pluralidad de elementos indiciarios precedentemente analizados; E4.- Que la grabación de audio del acto depredatorio, pese a la mala calidad de algunos de sus pasajes, ha permitido transcribir parte de su contenido (folios 17 y 18) e identificar a los acusados en la forma anteriormente expuesta, esto es, mediante la identificación de los dos acusados por un testigo en quien no se alega la concurrencia de causa alguna de incredibilidad subjetiva y la identificación de uno de los acusados por el propio Tribunal de Instancia tras escucharle personalmente en el acto del plenario. A lo antes dicho solo cabe añadir que la parte recurrente no solicitó la práctica de prueba pericial fonográfica que permita descartar la fiabilidad de los reconocimientos de voces efectuados; y E5.- Que el derecho a presumir la inocencia de los acusados (presunción iuris tantum) exige para su condena el acreditamiento de los hechos integrantes de las figuras delictivas que se les imputan y su participación en ellas, a través de prueba obtenida con pleno respeto a los derechos fundamentales y desarrollada en el juicio oral bajo los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción, que permita razonablemente estimar cometidos los hechos por el autor al que favorece la presunción (véase 'ad exemplum' la STS, Sala 2ª, de 16-10-2001). La revisión de esta Sala alcanza a la estructura racional o juicio crítico que el Tribunal del Instancia realiza respecto a tales pruebas, que en todo caso debe ser ajustado a las reglas de la lógica, la experiencia y el recto criterio. Comprobados tales extremos en el supuesto enjuiciado, en la forma precedentemente expuesta, no cabe reinterpretar los hechos, ni escudriñar las razones o motivaciones íntimas del Tribunal del Instancia para llegar al convencimiento de que las secuencias reflejadas en el 'factum' ocurrieron de una determinada forma, y fueron o no realizadas por los acusados. Ello es privativo de aquel, consecuencia del principio procesal de inmediación de que ha gozado, y del que esta Sala se halla privado ( art. 741 LECr.).

F.- Respecto de la posibilidad de utilizar la prueba de reconocimiento de las voces como prueba de cargo debemos recordar, sin ánimo de exhaustividad, las siguientes reseñas jurisprudenciales: 1) STS, Sala 2ª, de 3-11-1997: ' La identificación de una voz no pasa necesaria y exclusivamente por la prueba pericial técnica realizada en los laboratorios especializados, ya que nuestro sistema admite que se puedan utilizar otros instrumentos probatorios, quizá menos fiables desde el punto de vista científico pero no exentos de una cierta virtualidad probatoria. Se ha admitido en algunas sentencias de esta Sala la identificación del sospechoso por medio del reconocimiento de la voz efectuada por la víctima del delito y no se descarta la posibilidad de realizar una especie de 'rueda de voces' para identificar de entre ellas, la que se atribuye al posible autor del hecho delictivo. La similitud fonética de las voces puede ser apreciada directamente por el Tribunal, como sucede en el caso presente, o ser deducida de la valoración del testimonio de quien ha percibido la voz del sospechoso y la identifica ante la autoridad judicial. La negativa del interesado a practicar la prueba científica no supone, por si misma, una confesión ficticia pero ello no impide, como sucede en la prueba de la paternidad que el Tribunal pueda utilizar o valerse de otros elementos probatorios que le lleven a la convicción de que la voz, de la que pueden derivarse consecuencias inculpatorias, es de una determinada persona. El imputado dispone de la posibilidad de enervar los efectos incriminatorios derivados de una conversación o expresión grabada en un soporte magnético y si no lo hace deberá someterse a las consecuencias que se deriven de la existencia de otras posibilidades probatorias disponibles en la causa'; 2) STS, Sala 2ª, de 15-11-2011: '... como indica la STS 22-10-2004, nº 1167/2004 , es cierto que la identificación subjetiva de las voces puede basarse, en primer lugar, en la correspondiente prueba pericial, caso de falta de reconocimiento identificativo realizado por los acusados, pero la STS. de 17.4.89 ya igualó la eficacia para la prueba de identificación por peritos con la adveración por otros medios de prueba, como es la testifical, posibilidad que ha sido confirmada por el TC. en s. 190/93 de26.1 . Y la STS de 23.12.94 , admitió la autenticación por el Tribunal mediante la audición de las cintas en el juicio. Y en el mismo sentido la todavía reciente STS nº 511/2008, de 18 de julio . En igual dirección la STS. 7-2-2003, con cita de la sentencia 1112/02, en relación al reconocimiento de las voces, señaló que el Tribunal puede resolver la cuestión mediante el propio reconocimiento que se deriva de la percepción inmediata de dichas voces y su comparación con las emitidas por los acusados en su presencia o de la prueba corroboradora o periférica mediante la comprobación por otros medios probatorios de la realidad del contenido de las conversaciones. En síntesis, a falta de reconocimiento, la prueba pericial no se revela necesaria o imprescindible, otra cosa es que sea conveniente, si el Tribunal ha dispuesto de los términos de comparación necesarios o de otras pruebas legitimas que corroboren el contenido de lo grabado'; 3) STS, Sala Penal, de 5-3-2015: ' En lo que atañe al reconocimiento de la voz, habrá que recordar en cuanto a la falta de acreditamiento de que sea el recurrente el interlocutor en alguna de las conversaciones por falta de prueba sobre la voz que la doctrina de esta Sala, por ejemplo SSTS. 362/2011 de 6.5 , 406/2010 de 11.5 , 924/2009 de 7.10 , tiene declarado que cuando el material de las grabaciones está a disposición de las partes, que bien pudieron en momento procesal oportuno solicitar dicha prueba y no lo hicieron, reconocieron implícitamente su autenticidad ( SSTS. 3.11.97 , 19.2.2000 , 26.2.2000 ). Sin olvidar que la identificación de la voz de los acusados puede ser apreciada por el Tribunal en virtud de su propia y personal percepción y por la evaluación ponderada de las circunstancias concurrentes. En efecto la identificación subjetiva de las voces puede basarse, en primer lugar, en lacorrespondiente prueba pericial, caso de falta de reconocimiento identificativo realizado por los acusados, pero la STS 17.4.89 , ya igualó la eficacia para la prueba de identificación por peritos con la adveración por otros medios de prueba, como es la testifical, posibilidad que ha sido confirmada por el Tribunal Constitucional en S. 190/93 de 26.1 . En definitiva, en relación al reconocimiento de voces, el Tribunal puede resolver la cuestión mediante el propio reconocimiento que se deriva de la percepción inmediata de dichas voces y su comparación con las emitidas por los acusados en su presencia, o mediante prueba corroboradora o periférica mediante la comprobación por otros medios probatorios de la realidad del contenido de las conversaciones. En síntesis, a falta de reconocimiento, la prueba pericial no se revela necesaria o imprescindible, otra cosa es que sea conveniente, si el Tribunal ha dispuesto de los términos de comparación necesarios o de otras pruebas legítimas que corroboren el contenido de lo grabado, ( SSTS. 163/2003 de 7.2 , 595/2008 de 29.9 , que recuerda 'en cuanto a la identificación de la voz, baste decir que no constituye una diligencia obligada en el desarrollo del proceso, por cuanto - con independencia de que cuando las cintas son oídas en el juicio oral, como es el caso, el Tribunal puede llevar a cabo su particular valoración sobre dicha cuestión-, la identificación de las personas que intervienen en las conversaciones intervenidas puede llevarse a cabo por otros medios distintos de las pruebas fonográficas, como pueden ser los seguimientos policiales que sean consecuencia de dichas conversaciones, e, incluso, por el propio reconocimiento explícito o implícito, del propio interesado, al dar las explicaciones que estime pertinentes sobre su contenido', o STS. 2384/2001 de 7.12 , en el sentido de que: 'el recurrente está criticando y negando la posibilidad de que la Sala sentenciadora efectúe por sí misma, en virtud de la inmediación propia del Plenario valoraciones y alcance conclusiones relevantes para la resolución del caso. Es evidente que la inmediación no es solo estar presente, sino entender, percibir, asimilar, verificar en definitiva formar opinión en conciencia y en el conjunto sobre todo lo dicho, notando las reacciones y gestos de todos, singularmente de los inculpados, por ello, lo que se critica supone precisamente la manifestación más propia de la inmediación judicial como es verificar que la voz escuchada en una cinta, coincide con lo escuchado directamente de una persona en el Plenario, y concluir con la afirmación de pertenecer a la misma persona. Ello sin perjuicio de que pudiera haberse propuesto la pericial de reconocimiento de voz, lo que no se efectuó por ninguna de las partes ni en concreto por la defensa de la recurrente'; y 4) STS, Sala Penal, de 22-5-2015: ' Recordar que la jurisprudencia de esta Sala (STS 376/2006 ) mantiene la innecesariedad de pericial fonográfica en el caso de intervenciones telefónicas e igualmente admite la identificación de la voz por medios distintos. Tal identificación realizada es admitida como prueba por esta Sala reconociendo que puede realizarse la constatación mediante el examen personal del Tribunal, el cual a través de la audición de las cintas (o lectura de la transcripción autenticada) y de las preguntas hechas sobre lo grabado a acusados y testigos, deduce la identidad de quienes utilizaron el teléfono intervenido, todo ello en el mismo acto del juicio. A mayor abundamiento, en las sentencias de esta Sala con referencia 406/2010 y 210/2012 , hemos dicho que cuando el material de las grabaciones está a disposición de las partes, que bien pudieron en momento procesal oportuno solicitar dicha prueba se reitera, que la identificación de la voz de los acusados puede ser apreciada por el Tribunal en virtud de su propia y personal percepción y por la evaluación ponderada de las circunstancias concurrentes. La STS 2384/2001 de 7 de diciembre destacaba que la inmediación no es solo estar presente, sino entender, percibir, asimilar, verificar en definitiva formar opinión en conciencia y en el conjunto sobre todo lo dicho, notando las reacciones y gestos de todos, singularmente de los inculpados, siendo precisamente manifestación propia de la inmediación judicial verificar que la voz escuchada en una cinta, coincide con loescuchado directamente de una persona en el Plenario, y concluir con la afirmación de pertenecer a la misma persona'.

G.- En consecuencia, la conclusión condenatoria del Tribunal de Instancia se basó en prueba suficiente, válidamente obtenida y practicada, ajustándose el juicio de inferencia realizado a los parámetros de racionalidad y motivación exigibles, con sujeción a las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos. En apelación verificamos que el Tribunal de Instancia cumplió con su deber de justificar la condena y verificamos que se alcanzó el canon de 'certeza más allá de toda duda razonable', exigible en todo pronunciamiento condenatorio, de acuerdo con la jurisprudencia del TS, TC y TEDH, superando el canon de certeza tanto desde la perspectiva de la lógica como desde la suficiencia. Desde el canon de la lógica porque los datos conducen normalmente a la conclusión condenatoria de forma natural. Desde el canon de la suficiencia porque la conclusión alcanzada es cerrada y objetiva, sin que quepan otras explicaciones razonables. Por todo lo expuesto, procede la desestimación del motivo de recurso analizado y la confirmación en este punto de la fundada, razonable y acertada sentencia dictada en primera instancia.



TERCERO.- Atenuante de drogadicción.

En el ordinal Quinto del escrito de recurso se alega la indebida inaplicación a los dos recurrentes de la atenuante de drogadicción; razón por la que ambos solicitan, de forma subsidiaria, que en caso de condena se les aplique dicha circunstancia atenuatoria.

El motivo de recurso debe desestimarse, tanto por razones de orden formal como por motivos de índole material: A.- Desestimación por razones formales: Tras el examen de las actuaciones, se observa que en el escrito de conclusiones provisionales, elevado a definitivas en el acto de la vista oral, la defensa de los acusados no solicitó que se apreciara la concurrencia en los mismos de ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal. Este hecho de por sí ya es suficiente para desestimar el presente motivo de recurso, ya que su invocación en esta alzada es un hecho nuevo no sometido a debate en primera instancia. En este sentido se declara, entre otras, en la STS, Sala 2ª, de 16-2-1998 que ' Ante tal incidencia no es posible reabrir en vía casacional un debate sustantivo propio de la instancia por más empeño que ponga quien formula el recurso en rectificar sus propios criterios o suplir déficit defensivos precedentes, pues acceder a sus pretensiones en este trance sería tanto como hurtar al enjuiciamiento del órgano judicial competente una cuestión de su exclusiva incumbencia, a la vez que quebraría las exigencias de contradicción y de igualdad propias de la dialéctica jurisdiccional, ya que la acusación se vería privada de argumentar en defensa de su tesis'. En el mismo sentido señala la STC de fecha 2-2-1990 (RTC 19901044) que '... realmente al no haber sido aducida dicha circunstancia en la instancia, se plantea por el recurrente una cuestión nueva, con menosprecio de los principios de bilateralidad, contradicción, lealtad y buena fe, que caracterizan la fase plenaria del proceso penal...'; igualmente advierte el TC, en sentencia de 18-12-1985 (RTC 1985177), con referencia a toda clase de procesos, la desviación que supondría la modificación de los términos en que se produjo el debate procesal, vulnerándose el principio de contradicción, resolviéndose el litigio con alteración en la sentencia de los términos en que se desarrolló la contienda. Es decir, que no resulta admisible en la segunda instancia, 'ex novo' y 'per saltum', formular alegaciones relativas a la aplicación o interpretación de preceptos sustantivos no invocados, no formalmente propuestos o debatidos por las partes, es decir, sobre temas que no fueron sometidos a contradicción procesal ( SSTS, Sala 2ª, de 8-7- 1986 [RJ 19864053], 26- 2-1987 [RJ 19872253] y 10-6-1992 [RJ 19925043], entre otras).

B.- Desestimación por razones materiales.

La desestimación del motivo impugnatorio se fundamenta también en la ausencia de prueba bastante que permita reputar acreditada dicha circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal. Véase en tal sentido: B1.- Que en los hechos que se declaran probados de la sentencia de la instancia no existe relato fáctico que permita sustentar la apreciación de la atenuante de drogadicción a ninguno de los acusados, por lo que el alegato impugnatorio que examinamos debe incardinarse jurídicamente en el ámbito del error en la valoración probatoria, lo que habría determinado la indebida inaplicación a los recurrentes de la atenuante solicitada; B2.- Que es doctrina jurisprudencial reiterada la que sostiene que ' las circunstancias modificativas de la responsabilidad, cuya carga probatoria compete a la parte que las alega, deben estar tan acreditadas como el hecho delictivo mismo' ( SSTS, Sala 2ª, de 8-2-2002, 17-11-2003, 23-3-2006, 20-7-2015 y 13-6-2018) y que ' En definitiva, para las eximentes o atenuantes no rige la presunción de inocencia ni el principio in dubio pro reo. La deficiencia de datos para valorar si hubo o no la eximente o atenuante pretendida no determina su apreciación. Los hechos constitutivos de una eximente o atenuante han de quedar tan acreditados como el hecho principal' ( SSTS, Sala 2ª, de 29-10-2008 y 6-11-2014); B3.- Que, si bien es cierto que el Tribunal de Instancia examinó de oficio la posible concurrencia en los acusados de la atenuante de drogadicción, no lo es menos que procedió a descartarla por entender que '...

no consta en el presente caso que el delito enjuiciado fuera cometido por los acusados bajo un síndrome de abstinencia, ni en un estado de intoxicación por el consumo de drogas, ni que la larga dependencia del consumo de drogas de los acusados haya desencadenado el delito, es decir, que los acusados actuaran impulsados por la dependencia de sus hábitos de consumo, para poder, con el producto del delito, seguir consumiendo. Al respecto no se ha practicado prueba pericial alguna, ni obran en la causa informes médicos que permitan determinar que los acusados, al tiempo de cometerse los hechos, se encontraran en situación de intoxicación o bajo los efectos o influencia de un síndrome de abstinencia, por su dependencia a las drogas o que por tal dependencia tuvieran anuladas o muy mermadas sus facultades intelectuales y volitivas, por lo que no procede apreciar la circunstancia de drogadicción ni como eximente ni como atenuante ni aun por analogía' (Fundamento Jurídico Quinto); B4.- Que la parte recurrente fundamenta su pretensión atenuatoria, de una parte, en que la sentencia de la instancia asegura que ambos condenados son conocidos drogodependientes y, de otra, en el hecho de que el día de su detención se emitió informe médico donde se recoge la dependencia de ambos al consumo de sustancias estupefacientes y la prescripción a los mismos de 'diazepan' y de 'tramadol' lo que, a juicio de los recurrentes, acreditaría que ambos habrían actuado impulsados por su dependencia a las sustancias psicotrópicas; B5.- Que el hecho de que ambos condenados sean conocidos drogodependientes no permite 'per se' la apreciación de la circunstancia atenuante que examinamos, puesto que es doctrina jurisprudencial reiterada la que sostiene que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite la aplicación de la atenuante del art. 21.2 del CP. No se puede apreciar la modificación de responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para pretender la atenuante porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación por esta causa ha de resolverse en función de la imputabilidad, esto es, de la incidencia de la ingestión de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto. Por tanto los supuestos de adicción que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuante, ya que la adicción grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la drogodependencia ( SSTS, Sala 2ª, de 16-10-200 y 26-3-2001); B6.- Que para apreciar dicha circunstancia de atenuación se necesita su concurrencia concreta en el momento que se producen los hechos y que sus presupuestos fácticos estén tan probados como el hecho mismo ( STS, Sala 2ª, de 11-10- 2001), lo que no acontece en el caso de autos en el que la detención de los acusados y la emisión del informe médico se produjo 5 días después de la ejecución del delito; B7.- Que no se ha acreditado en autos, mediante la aportación de la correspondiente documentación médica, ni a través de la práctica de la oportuna prueba pericial, cuál era el estado de los acusados el día de autos, cuales las sustancias estupefacientes que tomaban, cual la intensidad de su dependencia a las drogas y cual su concreta influencia en las capacidades intelectivas y/o volitivas de los acusados; y B8.- Que por el contrario, puede intuirse su nula afección por el hecho de que el día de autos ambos acusados fueron interceptados por dos agente de la guardia civil poco tiempo después de ejecutar el delito y que hablaron con ellos, sin que dichos policías reputaran necesario recabar asistencia médica por razón del estado en se hallaban los acusados.



CUARTO.- Costas procesales.

De conformidad con lo previsto en el artículo 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal procede declarar de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, actuando como Sala de lo Penal, dicta el siguiente

Fallo

Que DESESTIMANDO íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Cipriano y de Constantino , contra la sentencia dictada en fecha 8-11-2019 por la Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1ª, en el Procedimiento Abreviado 38/2018, del que este rollo dimana, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS la resolución recurrida en todos sus pronunciamientos, con declaración de oficio de las costas de la alzada.

Notifíquese esta resolución, de la que se unirá certificación al correspondiente Rollo de esta Sala, a las partes en la forma prevenida en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, conforme a lo previsto en el artículo 847 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; recurso que deberá prepararse, de conformidad con lo previsto en el art. 856 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de esta sentencia.

Una vez firme, devuélvanse los autos originales a la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Logroño, con testimonio de la presente resolución y, en su caso, de la que pueda dictarse por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, con remisión del correspondiente oficio para ejecución y estricto cumplimiento de lo definitivamente resuelto.

Lo acuerdan, mandan y firman los Sres/ras. Magistrados/das que figuran al margen.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Sr/a. Presidente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.