Sentencia Penal Nº 1/2021, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 11/2021 de 07 de Enero de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION 2ª

GRANADA

ROLLO DE SALA Nº 11/2021

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 6 DE GRANADA.-

PROCEDIMIENTO SUMARIO Nº 2/2021.-

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Granada en ejercicio de la potestad jurisdiccional emanada del pueblo, ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY, la siguiente:

-SENTENCIA NUM. 1/21-

ILMOS. SRES:

Dª. Mª Aurora González Niño .

D. José María Sánchez Jiménez .

D. Pedro Ramos Almenara .

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Granada a 7 de enero de 2022

Vista en juicio oral y público ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 6 de Granada con el número 2/2017 por dos delitos de asesinato en grado de tentativa, un delito de tenencia ilícita de armas y un delito de daños, entre partes, de la una, el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Srª doña Amabel Sánchez Espínola, y de la otra los procesados Plácido, nacido el NUM000 de 1993 en Pinos Puente (Granada), hijo de Roberto y de Patricia, con DNI: NUM001, y vecino del BARRIO000 de Pinos Puente (Granada), nº NUM002, con instrucción, con antecedentes penales no computables; cuya solvencia no consta y en prisión provisional por esta causa desde el día 24 de diciembre de 2020 hasta el día 22 de diciembre de 2021, representado por el procurador don Adolfo Adrián Clavarana Caballero y defendido por el letrado don Solimán Ahmed Abdelah; Jose Ignacio, nacido en Pinos Puente el NUM003 de 1995, hijo de Jose Enrique y de Zulima, con DNI: NUM004, y vecino de Pinos Puente (Granada), BARRIO000 nº NUM005, con instrucción, con antecedentes penales no computables; cuya solvencia no consta y en libertad provisional por esta causa de la que consta no estuvo privado, representado por el procurador don Adolfo Adrián Clavarana Caballero y defendido por el letrado don Manuel Martínez del Valle Torres y María Rosario, nacida el NUM006 de 2001 en Granada, hija de Juan María y de Africa, con DNI: NUM007, y vecina de La Zubia (Granada), CALLE000 nº NUM008, con instrucción, sin antecedentes computables; cuya solvencia no consta y en libertad provisional por esta causa de la que consta no estuvo privada, representado por la procuradora doña Encarnación de Miras López y defendido por la letrada doña María Teresa Pozo Ortega; actuando como Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. Pedro Ramos Almenara.-

Antecedentes

PRIMERO.- HECHOS QUE SE DECLARAN EXPRESAMENTE PROBADOS: De las pruebas practicadas en el acto de juicio oral, valoradas en conciencia, resulta probado y así se declara que sobre las 22,07 horas del sábado 6 de febrero de 2020, el procesado Plácido, mayor de edad, sin antecedentes penales computables, llegó a bordo de un vehículo Volkswagen Golf de color blanco, junto a otras tres personas hasta las inmediaciones del establecimiento 'Papa Yaya', sito en la calle Paseo del Salón de la localidad granadina de Albolote, en el cual entró el procesado, y en un momento dado salió del establecimiento arma de fuego en la mano careciendo de la oportuna licencia para la misma, y efectuó siete disparos al aire accionando en cada uno de ellos el mecanismo de corredera de recarga del arma. Acto seguido se subieron todas las personas en el indicado vehículo, haciéndolo Plácido en el asiento trasero, y al tiempo de emprender la marcha pasó a su lado el vehículo Audi A4 matricula ....FYN, conducido por Arsenio y ocupado por Concepción, apeándose nuevamente el procesado Plácido y efectuando otros tres disparos con el mismo arma contra el turismo que había pasado; subiendo nuevamente el procesado, al vehículo Volkswagen Golf y emprendieron la marcha tras el Audi A4, que fue nuevamente tiroteado hasta cerca de las dependencias de la Policía Local de Albolote lugar al que se dirigió Arsenio en su huida. Apareció un proyectil incrustado en la puerta del conductor del vehículo Renault Kangoo matricula ....WKY, propiedad de Hidrogestión y utilizada por Conrado que estaba estacionada en la calle Nuevos Jardines de la indicada localidad, tasándose los daños materiales en 307,67 euros, pero no reclamándose nada por el perjudicado.

El arma de fuego utilizada con la que Plácido efectuó los disparos no ha podido ser aprehendida, si bien por las periciales efectuadas sobre los ocho casquillos o vainas percutidas recogidos en el lugar de los hechos, luego de ser analizados que tenían por común una longitud de 19'04 mm y diámetro exterior de 9'80 en forma cilíndrica de latón con culote de ranura e inscripción GFL y 9 mm Luger, fabricados por Fiocchi Munizioni SpA calibre 9 mm parabellun 9x19 mm también conocidos como 9 mm Luger, en tanto un proyectil deformado compuesto de camisa de latón cobreteado y núcleo de plomo de base descamisada, cilíndrico y con punta ojival redondeada y blindado no presentaba estrías ni campo o caras definidas dándose por vestigio o indicio inadecuado para su examen a salvo haber sido disparado a través del ánima de un cañón en deficiente estado de conservación bien por estar ya muy desgastado o recuperado por medio de un cañón poligonal pero en todo caso correspondiente a calibre 9 mm parabellum al igual que las vainas anteriormente examinadas; y en cuanto al cartucho sin percutir también hallado correspondiente al mismo calibre 9 mm parabellum se determinó corresponder a las mismas características de los elementos anteriores y en perfecto estado de conservación y funcionamiento, mas sin hallar antecedentes delictivos en las bases de datos disponibles, pudiendo concluirse que todos los elementos fueron percutidos o susceptibles de percutir por un mismo arma BERETTA, WALTHER o SMITH&WESSON calibre 9 mm parabellum de percusión central.

No ha quedado probado como una sentencia condenatoria requiere que los procesados Jose Ignacio y María Rosario hayan tenido participación en los hechos descritos.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos procesales como constitutivos de dos delitosde tentativa de asesinatoreferido por el artículo 139, 8 en relación al 138 en la concurrencia de la específica circunstancia referida por el número 1,1° del primer precepto, y en relación con los 15 y 16, y 62 del vigente Código Penal, un delito de tenenciailícita de armasdefinido por el artículo 564,1,1o, y un delito de daños intencionados definido por el artículo 263,1 y 2 de carácter leve en razón de su relativa entidad, todos del mismo texto legal, o Código Penal vigente; y reputando responsable de los mismos los tres procesados, y cada uno de ellos en concepto de autor de los mismos de conformidad con el artículo 28,1, del Código Penal y así, de los primero y segundo o tentativa de homicidio y tercero o tenencia ilícita de armas, y por el cuarto y último, o de daños leves; y no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, intereso imponer a cada uno de los tres procesados y por cada uno de los dos primer y segundo delitos y ambos de asesinato en tentativa, las penas de doce y tres meses de prisión; por el segundo o de tenencia ilícita de armas las de un año y tres meses de prisión,y cuantas accesorias se deriven de las anteriores, especialmente la privación del derecho de sufragio pasivo por todo el tiempo de la condena, y por el cuarto último o de daños leves la de multa de cuarenta días a razón de una cuota diaria de 8 € con las prevenciones legalmente aplicables en orden a su impago y en cuanto al apremio personal subsidio en caso de impago de la misma, así como la condena al pago de la totalidad de las costas procesales causadas, por partes iguales.

Y por vía de responsabilidad civil, los tres coprocesados deberán indemnizar solidariamente entre sí a la mercantil HIDROGESTIÓN en la persona de Conrado, en 307'67 € por los daños materiales ocasionados al vehículo propiedad de la primera, debiendo en su caso la Sentencia que se dicte, contener además de las medidas preventivas o cautelares legalmente aplicables conforme a la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, los pronunciamientos referidos a los extremos derivados del reintegro de intereses legalmente devengados e incrementos aplicables desde el pasado 24 de diciembre de 2020, y con responsabilidad solidaria recíproca hasta su completa exacción.

TERCERO.- La defensa del procesado Plácido en sus conclusiones definitivas, interesó su libre absolución.

CUARTO.- La defensa del procesado Jose Ignacio en sus conclusiones definitivas interesó su libre absolución.

QUINTO.- La defensa de la procesada María Rosario, en sus conclusiones definitivas, mostró su disconformidad con el Ministerio Fiscal, por entender que su patrocinada no había cometido ningún delito y solicitó la libre absolución .

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos que han sido declarados probados de forma expresa son constitutivos de un delito de tenencia ilícita de armasprevisto y sancionado en el artículo 564,1-1º del Código Penal, que castiga con la pena de prisión de 1 a 2 años la tenencia de armas de fuego reglamentadas, careciendo de las licencias o permisos necesarios, si se trata de armas cortas; convicción que alcanza el tribunal, a la vista de las pruebas personales y documentales practicadas en el acto del plenario con todas las garantías de inmediación, concentración, contradicción, oralidad, que han sido conjuntamente valoradas conforme a lo dispuesto en el artículo 741 de la LECrim y por las razones que a continuación se expondrán.

El delito de tenencia ilícita de armas, recogido en el artículo 564 del Código Penal, es un delito de propia mano que comete aquél que de forma exclusiva y excluyente goza de la posesión de arma, aunque a veces pueda pertenecer a distintas personas o, en último caso, pueda estar a disposición de varios con indistinta utilización, razón por la cual extiende sus efectos, en concepto de tenencia compartida, a todos aquéllos que, conociendo su existencia en la dinámica delictiva, la tuvieron indistintamente a su libre disposición.

En cuanto al elemento subjetivo se requiere que junto al 'corpus' (detentación, posesión o disponibilidad real mediata o inmediata) concurra el 'animus possidendi', o simplemente 'detinendi', no siendo indispensable un 'animus domini' o 'rem sibi habendi', lo que se traduce en una relación entre la persona y el arma que, permitiendo la disponibilidad de la misma, haga factible su utilización merced a la libre voluntad del agente, uso relacionado con el destino o función que es inherente al arma de fuego, ausente siempre la preceptiva cobertura reglamentaria, licencia o permiso de armas.

En el presente caso, el arma de fuego que solo fue esgrimida y disparada por el procesado Plácido no podido ser aprehendida, si bien por las periciales de balística efectuadas se constata que es un arma de fuego corta, posiblemente una Beretta, Walther o Smith&Wesson del calibre 9 milimetros parabellum en perfecto estado de funcionamiento, quedando constancia que el procesado carecía de permiso o licencia alguna que amparara su tenencia.

La pericia obrante en los folios 206 y siguientes versa sobre el análisis de ocho casquillos dubitados, un cartucho sin disparar y un proyectil dubitado deformado extraído de la puerta de una furgoneta Renault Kangoo; determinó que los ocho casquillos reseñados como indicios pertenecen a munición metálica de percusión central del calibre 9 mmm parabellum y fueron disparados por el mismo arma, pero no fue posible determinar si el proyectil formó parte de uno de aquellos cartuchos o casquillos, y por tanto aunque todo indica que el único que disparaba era el procesado Plácido, no podemos a afirmar que el proyectil hallado en la puerta de la Kangoo, fuera disparado por e este, por lo que no puede pechar ser autor de un delito de daños. En cambio el cartucho sin disparar pertenecía a munición metálica de percusión central del calibre 9 mm parabellum y se encontraba en buen estado de conservación y funcionamiento, pudiendo ser disparado por cualquier arma de su calibre.

La autoría de este delito al amparo de los artículos 27 y 28 del Código Penal es exclusivamente de Plácido, que es quien en todo momento tiene la pistola y la dispara, bien con los siete disparos al aire, tras pasar el Ford Fiesta azul pilotado por Felix por la calle Paseo de Colon junto al establecimiento de comida rápida 'Papa Yaya'; como los otros tres balazos efectuados con el brazo en posición horizontalmente desde dicho Paseo de Colón, cuando se percata también de la presencia del AUDI A4 conducido por Arsenio, ocupando el asiento del copiloto Concepción, siendo tiroteado y perseguido el vehículo de Arsenio hasta cerca del cuartel de la Policía Local de Albolote, que hasta donde va a refugiarse.

No existe prueba válida de qué los otros dos procesados estuvieran en el coche con Plácido y menos que usaran el arma de fuego; por tanto no se les puede considerar autores de este delito ni de ningún otro como se hará constar de acuerdo con la valoración probatoria que a continuación se detallará; y por tanto respecto de estos anticipamos que se debe de emitir un pronunciamiento absolutorio.

SEGUNDO.-Para abordar el análisis de la prueba plenaria, con carácter previo, debemos recordar que el principio de presunción de inocencia, en cuanto verdadero derecho fundamental basado en una previsión normativa de rango superior ( artículo 24.2 de la C.E.), vinculante para todos los poderes públicos y en particular para el judicial, ha sido objeto de una prolífica jurisprudencia que ha desarrollado su alcance y contenido, pudiendo, en síntesis, afirmarse que para desvirtuar dicha presunción iuris tantum, favorable a la no culpabilidad del reo, es necesario: a) la existencia en la causa de una mínima actividad probatoria practicada con todas las garantías de inmediación, publicidad y contradicción inherentes al proceso penal, lo que exige que la misma se produzca normalmente en el acto del juicio oral; b) que además dicha prueba, lícitamente obtenida y practicada con plenas garantías formales, sea materialmente de cargo, esto es, que ofrezca un contenido inculpatorio o incriminador, directo o indirecto, pero suficiente y adecuado para que del mismo se desprendan, previa apreciación en conciencia, la realidad de los hechos típicos y la participación del acusado en los mismos.

En nuestro caso hay varias declaraciones policiales de signo claramente incriminador respecto de los tres procesados; pero se da la circunstancia que estos testigos no han comparecido a la vista oral, y por tanto aquellas sus manifestaciones no se pueden tener en cuenta, pese a haber sido ratificadas en el Juzgado de Instrucción.

La STC 23/2014, de 13 de febrero respecto al valor atribuido a las declaraciones policiales de los testigos, indica la limitada influencia a la hora de lograr la convicción judicial sobre los hechos enjuiciados, si no se vierten en el juicio oral, según la doctrina constitucional consolidada acerca de la insuficiencia de las declaraciones policiales no ratificadas judicialmente para constituir medios de prueba en los que fundar la convicción judicial, expuesta en la STC 53/2013, de 28 de febrero, a cuya exposición doctrinal nos remitimos.

La STC, Pleno, 165/2014, de 8 de octubre, reiteró que las declaraciones prestadas extramuros del juicio oral no alcanza a las practicadas ante la policía; confirmando con ello la doctrina de la STC 31/1981, de 28 de julio , FJ 4, según la cual 'dicha declaración, al formar parte del atestado, tiene en principio, únicamente valor de denuncia, como señala el artículo 297 de la LECrim', por lo que, considerado en sí mismo, y como hemos dicho en la STC 68/2010, FJ 5 b), ' el atestado se erige en objeto de prueba y no en medio de prueba, y los hechos que en él se afirman por funcionarios, testigos o imputados han de ser introducidos en el juicio oral a través de auténticos medios probatorios'.

Por tanto, las declaraciones obrantes en los atestados policiales efectuadas por Felix y Concepción, que ni siquiera ha sido llamada a la vista oral no tienen valor probatorio de cargo, porque no se efectuaron en presencia de la autoridad judicial, que es la autoridad que, por estar institucionalmente dotada de independencia e imparcialidad, asegura la fidelidad del testimonio y su eventual eficacia probatoria. De ese modo, no puede confundirse la acreditación de la existencia de un acto (declaración ante la policía) con una veracidad y refrendo de sus contenidos que alcance carácter o condición de prueba por sí sola ( STC 53/2013 , FJ 4). Debemos recordar que el art. 282 de la Ley de enjuiciamiento criminal (LECrim ) encomienda a la policía judicial la averiguación de los delitos y la práctica, según sus atribuciones, de las diligencias necesarias para comprobarlos y descubrir a los delincuentes, así como recoger todos los efectos, instrumentos o pruebas del delito de cuya desaparición hubiere peligro, poniéndolos a disposición de la autoridad judicial. El resultado de tales diligencias se documentará en un atestado, en el que se especificarán con la mayor exactitud los hechos averiguados, insertando las declaraciones e informes recibidos y anotando todas las circunstancias que hubiesen observado y pudiesen ser prueba o indicio del delito ( artículo 292 LECrim ).

Por tanto, forma parte del contenido natural del atestado las tomas de declaración a cuantas personas pudieran contribuir al esclarecimiento de los hechos investigados. Concluidas las diligencias policiales, el atestado será remitido a la autoridad judicial, que podrá acordar la incoación del correspondiente proceso penal y, en caso de su prosecución, remitirá al tribunal sentenciador el atestado, como el resto de las actuaciones que conforman el sumario. Ahora bien, esta normal idoneidad del atestado para ser incorporado al proceso no equivale a considerar que las declaraciones que en el mismo se contengan constituyan un medio de prueba autónomo para destruir la presunción de inocencia que constitucionalmente ampara a todo procesado, porque sólo los actos procesales desarrollados ante un órgano judicial pueden generar verdaderos actos de prueba susceptibles, en su caso, de ser valorados conforme a las exigencias impuestas por el art. 741 de la LECrim .

El legislador español, en su libertad de configuración de los medios de prueba admisibles en el proceso penal, aun permitiendo que declaraciones efectuadas en la fase sumarial puedan sustentar una declaración de condena, lo ha limitado a las declaraciones prestadas ante el juez de Instrucción. Sólo cuando se produzca una rectificación o retractación de su contenido en el acto del juicio oral ( artículo 714 LECrim ) o una imposibilidad material de su reproducción ( artículo 730 LECrim ), las declaraciones prestadas con anterioridad podrán alcanzar el valor de prueba de cargo siempre que se reproduzcan en el acto del juicio oral mediante la lectura pública del acta en las que se documentaron, ointroduciendo su contenido a través de los interrogatorios, pero bajo condición de que se trate de declaraciones prestadas ante el juez de Instrucción.

La STS 538/2019, de 5 de noviembre establece que las declaraciones prestadas ante la policía, su grabación audiovisual o su documentación por escrito carecen de valor probatorio alguno. Sólo en el caso de que hayan sido ratificadas a presencia judicial y con intervención de las partes, pueden acceder al juicio oral, bien por el cauce del artículo 730 de la LEcrim, en el caso de que el declarante no pueda comparecer a juicio, bien por el cauce del artículo 714 del mismo texto legal, cuando se aprecien contradicciones entre lo declarado en fase sumarial y lo declarado en juicio. Advierte la sentencia que las declaraciones prestadas en sede policial sin intervención judicial, cuando no han sido ratificadas durante la fase de instrucción, ni siquiera pueden acceder a juicio a través de los testimonios de referencia de los agentes policiales que les tomaron declaración o presenciaron.

Pero ello no significa negar toda eficacia probatoria a las diligencias policiales que constan en el atestado, pues, por razón de su contenido, pueden incorporar datos objetivos y verificables, como croquis, planos, fotografías, que pueden ser utilizados como elementos de juicio siempre que, concurriendo el doble requisito de la mera constatación de datos objetivos y de imposible reproducción en el acto del juicio oral, se introduzcan en éste como prueba documental y garantizando de forma efectiva su contradicción ( SSTC 107/1983, de 29 de noviembre, FJ 3 ; 303/1993, de 25 de octubre, FJ 2 b ); 173/1997, de 14 de octubre, FJ 2 b ); 33/2000, FJ 5 ; 188/2002 , FJ 2). Pero tal excepción, referida a supuestos susceptibles de configurarse como prueba preconstituída por referirse a datos objetivos e irrepetibles, no puede alcanzar a los testimonios prestados en sede policial.

TERCERO.-El traslado de las anteriores consideraciones al presente caso excluyen de la valoración probatoria los datos expresados por los testigos denunciantes Felix y Concepción (que ni siquiera ha sido llamada al juicio oral) en la Guardia Civil (folios 40, 232, 236).

Felix, el dia 25-2-2020, manifestó ante la Guardia Civil que circulaba con un Ford Fiesta de color azul, por el lugar de los hechos, pero él no percibió nada, pero si su acompañante que le dijo que el Volkswagen Golf de color blanco estacionado, pertenecía a un delincuente llamado Jose Ignacio apodado el ' Tirantes', y que del coche se apeaba una chica rubia; que seguidamente escuchó varias detonaciones que le parecieron disparos. Que dio un vuelta para volver al inicio del Paseo de Colón observando en ese momento el paso de un turismo Audi A4 de color negro, perseguido por el Volkswagen Golf, observando ahora que el conductor era ' Tirantes' y el que disparó por la ventanilla trasera derecha al menos una vez era el tal Plácido. Y al mostrarle los agentes, un fragmento del video para identificar al tercer individuo y la chica, dijo conocer a la misma de vista y que es María Rosario, la novia de Plácido. Reconoció fotográficamente sin genero de dudas a Plácido y Jose Ignacio. Y dijo que los motivos por los que disparó Plácido al paso del dicente y después a su hermano, es porque ambos vienen recibiendo amenazas de muerte por parte de Plácido, porque pretende que su hermano retire la denuncia por detención ilegal del que fue victima por parte de Plácido, que está a la espera de juicio.

En el Juzgado de Instrucción ( folio 233) se afirmó y ratificó íntegramente en el contenido de la declaración prestada ante la Guardia Civil el día 25 de febrero de 2020. Pero al no comparecer en la vista oral, como se ha indicado no podemos dar por acreditado el reconocimiento que hizo en dependencias policiales de Jose Ignacio y María Rosario, al igual que la afirmación y ratificación efectuada judicialmente por Concepción, esposa de Arsenio ( folio 237) respecto del atestado presentado por la Guardia Civil.

El denunciante-perjudicado Arsenio, el 3 de diciembre de 2020, en el Juzgado de Instrucción, ( folio 234) se afirmó y ratificó en la declaración prestada ante la Guardia Civil, sin tener nada más que añadir. Allí dijo (folios 29,30) el dia, 7-2-2020 que sobre las 22 horas del dia de ayer uno de los ocupantes de un turismo Volkswagen Golf de color blanco, montaba un arma de fuego corta de color negro y la disparaba hacia él efectuando varios disparos, ante lo cual aceleró su vehículo para escapar del lugar, e identificó a un tal Plácido de Pinos Puente como el autor de los mismos acompañado de otros que desconoce; ' que al llegar al cruce de la calle Mirasierra con Paseo de Colon uno de los ocupantes le llamó la atención al grito de ¡oye maricón!, y al mirar vio que se trataba de un individuo llamado Plácido'...que durante la persecución efectuaba disparos hacia el declarante, que viajaba en los asientos traseros.' Al preguntarle por el motivo manifestó que cree que es en venganza porque el 30 de julio de 2019 denunció al Plácido por un supuesto secuestro consistente en que fue citado en Pinos Puente mediante engaño y al llegar al lugar lo introdujeron violentamente en una nave durante varias horas, pidiendo 30.000 euros por su rescate...que de este hecho Plácido y otras personas enviadas por él, le insisten que retire la denuncia, pero el dicente está convencido de mantenerla.

El día 12 de febrero prestó nueva declaracion Arsenio en el cuartel de Maracena (folios 36, a 39), ratificándose en la anterior, 'que cree que el vehículo iban cuatro personas, pero solo reconoció sin genero de dudas fue al Plácido, que sabe que es de Pinos Puente y le apodan ' Sardina', que si lo viese en fotografiar lo reconocería a la primera, y mostrada una composición fotográfica con 9 fotografias, lo reconoció sin genero de dudas.

En el plenario dijo conocer a los tres procesados.Manifestó a preguntas del Ministerio Fiscal, que salió de su casa en un Audi A4 negro con Concepción su mujer, y escuchó tiros en la calle principal que es el Paseo de Colón y oyó decir 'maricón' y se fue. Dijo que supuestamente era el Plácido, pero él no lo vio sino quien lo vió fue su mujer Concepción. Los tiros eran al aire.

Le preguntó expresamente la Fiscal ¿porque en las dependencias? cuando formulo denuncia dice con claridad que Plácido que se encontraba a pie de calle efectuó 7 tiros hacia el cielo, que se sube en su vehículo, que le dice que lo tiene que matar, e inicia una persecucion durante el curso de la misma efectúan disparos, dice que el no hizo esa declaración, porque al unico que vio su mujer fue a Plácido.

Le dice la Srª Fiscal que en el folio 3 y siguientes consta lo que le está relatando; le dice la Srª Presidenta, que eso es el atestado, ¿que si consta la ratificación judicial? Y dijo aquella que lo ratificó al folio 235 y siguientes.

Dijo que el sintió miedo de los disparos y se fue. Le preguntó que cuando se fue porque fue a las dependencias de la policia local, y dijo que como estaban pegando tiros se metió en el cuartel.

Que hubo una persecución que el coche venia detrás pegando tiros, que no vio quien disparaba, ni quien iba en el vehículo, que su mujer solo vio al que estaba apeado.

A juicio del Tribunal no supo dar explicación convincente de porque ahora dice no reconocer a quien disparaba; cuando a preguntas de la Ilma. Srª Presidenta, se le expuso que él habia identificado a estas personas, manifestó que el no quería meter a su mujer en nada de esto porque estaba 'preñá', y ella los conoce de vista, porque son todos de Granada y van al pueblo, pueriles excusas, sobre todo porque no revelaba el dato principal de que meses antes estuvo secuestrado por Plácido, que lo denunció y ya no sabe porque fueron los tiros, que el escuchaba tiros, pero no miraba por detrás.

Y pese a que reiteró a los tres letrados defensores que no vio a quien disparó, el Tribunal da por acreditado que el autor de los disparos fue el procesado Plácido, a la vista de las manifestaciones contradictorias dadas en el plenario y las efectuadas en las denuncias policiales, ratificadas a presencia judicial. Colmándose la exigencia jurisprudencial de la incorporación al plenario de las declaraciones sumariales con sometimiento a las garantías de publicidad, oralidad, contradicción e inmediación, no limitándose a la simple reproducción genérica y formularia de lo declarado inicialmente, sino que se interrogó al procesado sobre el contenido concreto y detallado de sus declaraciones. No mereciendo ninguna credibilidad a la Sala sus olvidos o retractaciones del plenario pretendiendo poner la identificación del procesado sin genero de dudas, como efectuada por su mujer o pareja Concepción.

Por lo expuesto el efectivo interrogatorio del testigo, expresamente interpelado al efecto por la Srª Fiscal, al venir a retractarse parcialmente de lo que inicialmente depuso por dos ocasiones y ratificadas en el Juzgado, ha accedido legítimamente al debate procesal contradictorio, y apreciado en conciencia por el Tribunal, dando credibilidad a aquellas manifestaciones y no a estas, por lo que concierne a la identificacion de Plácido como el autor de los disapros.

CUARTO.-Los procesados no declararon en la fase sumarial, y ahora lo han hecho con el resultado que consta en la grabación del juicio y que en esencia es:

El procesado Plácido dijo en el plenario que el dia 6 de febrero de 2020 sobre las 10 de la noche, no recuerda con quien estaba, pero con Jose Ignacio no, que estaría en su casa; que no estuvo en 'Papa Yaya', ni conducía, ni llevaba armas de fuego, que no tiene licencia de armas. No vio a Arsenio ni a Concepción; conoce a Arsenio pero no tiene amistad ni enemistad con él. Negó todos los hechos por los que acusaba el Fiscal.

El procesado Jose Ignacio, manifestó a preguntas de la Ilma. Sra Fiscal, que el día 6 de febrero de 2020 sobre las 10 de la noche no estuvo con Jose Ignacio ni con María Rosario. Que cree que estaría en su casa. Conoce a Arsenio de vista, no conducía ningún vehículo, ni persiguió a nadie. Que no sabe porque Arsenio lo acusa, y no tiene arma de fuego ni licencia de armas.

La procesada María Rosario dijo en el plenario, que el dia de los hechos por los que se le acusa no estaba en Albolote, que estaba trabajando en el bar de sus padres en Granada, en la calle Arabial: Freiduria la Flota. No conoce a Arsenio de nada, ni de vista. Era pareja sentimental de Plácido.

QUINTO.-Ahora bien, además de lo que antecede contamos con las declaraciones de los agentes de la Guardia Civil instructor principalmente y secretario del atestado, abundando en el examen que hizo el Instructor acerca de la grabación de las imágenes captadas por las cámaras de vigilancia del salón de Juegos JOKER de Albolote, y que han sido reproducidas como documental en el plenario, siendo idóneas para afirmar la convicción que el autor de los disparos es el procesado Plácido.

Tal prueba de cargo de contenido incriminador, apreciada en conciencia por el Tribunal para fundar una convicción de culpabilidad, nace de la información aportada por el agente de la Guardia Civil con TIP NUM009,instructor del atestado NUM010, que ratificó íntegramente, el cual aseveró que la investigación se inicia por la denuncia de las victimas que el recoge y también por el visionado de las imágenes que le fueron aportando y lo plasmó en el informe; puede afirmar que la declaración que tomó a Arsenio y a Felix fue muy convincente; identificaron el vehículo que se estaciona frente al establecimiento 'Joker' de Albolote, se bajan tres personas y van hasta el establecimiento de comida rápida Papa Ya, una vez viéndolos los identifica, luego se apea una chica, María Rosario, al paso de un Ford azul sale corriendo y avisa los otros que salen del establecimiento de comida y el identificado como Plácido, esgrime un arma, la monta y realiza hasta 7 disparos al aire, se ve claramente en las imágenes el brazo alzado apuntando hacia el cielo; luego se montan todos en el vehículo Volkswagen Golf blanco, pero al pasar un vehículo Audi A4, color negro o gris , se baja uno de ellos el Plácido con el arma en la mano apuntando en dirección hacia el coche Audi, en linea recta, en horizontal, de hecho en cada uno de los disparos se ve como va cambiando, a una distancia de unos 7 metros, efectuando varios disparos, tres disparos que se vean, luego se ve el vehículo escapar de la zona, y salir en persecución del otro por la avenida de Colón, el denunciante les dijo que lo persiguieron haciendo varios disparos y profirieron algunas amenazas de muerte.

A la defensa de Plácido dijo que el no le tomó la primera declaración a los denunciantes, el lo hizo el día 7 de febrero en Maracena ( la primera fue en el puesto de Albolote) A Felix fue el 25 de febrero. Le dijo que después del visionado de las imágenes no podía identificar al 100% a los autores, pero conforme va pasando el tiempo se van adquiriendo datos de las características físicas, se van teniendo otros datos, por ello aunque al folio 70 se diga que no ha sido posible la identificación plena de los presuntos autores del hecho, las características físicas coinciden con Plácido y Jose Ignacio.

A la defensa de Jose Ignacio dijo que el audi no tuvo ningún impacto. Y que no se recogieron allí nada mas que siete vainas, las otras tres no se han encontrado, se han podido perder.

A la defensa de María Rosario dice que los denunciantes al ver la imagen la reconocen como la novia de Plácido.

A la Ilma Srª Presidenta del Tribunal le manifestó que el reconocimiento de los acusados lo fue tras el visionado de las imágenes de seguridad del establecimiento, por eso no puso la certeza 100%. En el video se ve mas claramente. Y fundamentalmente con la denuncia de las victimas ya se puede decir sin genero de dudas.

El Instructor efectuó el visionado de las cámaras de seguridad del establecimiento Salón de Juegos Joker, comprobando que intervienen 4 personas, tres hombres y una mujer, utilizan el vehículo Volkswagen Golf blanco no distinguiéndose la matricula, y observa como un individuo realizó tras el paso de un vehículo pequeño color azul siete disparos al aire, comprobando como acciona el sistema de corredera al objeto de montar/municionar el arma. Y como posteriormente tras subir al vehículo Volkswagen, se percata de la llegada de un vehículo grande de color oscuro (conducido por Arsenio), y se baja el individuo de la pistola, realizando tres disparos con el arma en dirección al vehículo del denunciante, Arsenio ; se sube de nuevo al vehículo blanco y emprenden la marcha en la misma dirección que llevaba el anterior. Añadió que si bien no hay identificación plena de los autores del hecho por la mala calidad de las imágenes, las características físicas de los individuos coinciden con Plácido, y Jose Ignacio alias el ' Tirantes'.

El agente de la Guardia Civil Nº NUM011 sargento, ratificó el atestado, dijo que su intervención se limitó a tramitar lo que hicieron sus compañeros, que fueron los investigadores de los hechos. Y haciéndolos llegar al detenido y al investigado ( María Rosario). No llego a tomarles declaración porque no declararon; y el video video no lo vio, eso lo hizo otro compañero

El Guardia Civil con Tarjeta de Identidad Profesional NUM012secretario de las diligencias, ratificó en el plenario su participación en la investigación. Dijo que él reconoció al Plácido como disparaba. Lo identifica por las imágenes claramente, y aunque al 100% no se puede decir, llega al convencimiento por las características físicas, pelo, corpulencia, porque lo conoce de otras muchas intervenciones, y tras la declaración del denunciante Arsenio y su hermano Felix ya no cabe ninguna duda; Arsenio dice que quien dispara en Plácido. Se observan los tiros al aire, y se observa el fallo de montar el arma, pero que esto no afecta al disparo.

A la defensa de Plácido le contestó que no se ve la cara pero son significativas sus características físicas para él.

El Sargento Primero de la Zubia con TIP NUM013ratificó su informe con motivo de la recogida de varias vainas de cartuchos metálicos calibre 9mm, localizados tras el tiroteo en el Paseo de Colon y calle Granada nº 6 de Albolote. Siete vainas se recogieron en Paseo de Colon frente al salón de juegos JOKER, en la calzada. Y en la calle Granada se recogió una vaina y un cartucho sin detonar 9 mm parabelum, marca GFL LUGER . Y se realiza cadena de custodia de evidencias y muestras que son enviadas al Servicio de Criminalistica de la Comandancia de Granada.

El Guardia Civil de la Zubia con TIP NUM014,ratificó el atestado dando detalles de su participación en la búsqueda y recogida de las vainas y cartucho encontrados tras el tiroteo.

SEXTO.-Declararon varios testigos en el sumario y han comparecido en el plenario, y el único dato objetivo que aportan es el del coche blanco y los disparos al aire, así:

El testigo Edemiro el uno de noviembre de 2020 manifestó en el Juzgado de Instrucción, (folio 229) que estando en la puerta de la cafetería Dadme Chocolate, un coche blanco se paró en el paso de peatones próximo y salió un muchacho al que no conoce y sacó una pistola y disparó dos tiros al aire al tiempo que decía 'cuando te pille te mato', sin saber a quien se dirigían las amenazas.-

En la vista oral reiteró lo que dijo en el Juzgado, que vió un coche pegar tiros, que no se acuerda si escuchó te pillo te mato y tres disparos

La testigo Aida el día uno de noviembre de 2020, en el Juzgado dijo afirmarse y ratificarse en la declaración prestada ante la Guardia Civil de Maracena , que vio efectuar dos disparos en dirección hacia la calle Nueva de Jardines, quien iba detrás del copiloto en un coche Golf blanco y dijo 'cuando te pille te mato'.

En el plenario dijo que estaba en su trabajo barriendo la terraza, y que solo vio efectuar tres disparos.

La testigo Amparo el día uno de noviembre de 2020, manifestó que se afirma y ratifica en la declaración prestada ante la Guardia Civil. Allí se le mostró una imagen de la grabación del establecimiento Joker que capta al vehículo, y dijo que parecía el mismo en cuanto marca y color. Y en la vista oral dijo que estaba barriendo la terraza y llegó un coche blanco.

El testigo Conrado , fue quien se dio cuenta de que la Kangun tenia un agujero en la puerta, que no vio a nadie y no reclama nada.

SEPTIMO.-El informe pericial del Departamento de Balística de la Guardia Civil obrante a los folios 205 a 215, se tuvo por reproducido sin necesidad de la videoconferencia interesada por todas las partes, al darla por buena, no considerando necesaria su ratificación.

La documental del visionado de las cámaras del establecimiento Joker de Albolote, fue interesado por la Fiscal, el cual fue efectuado pese a la oposición de los letrados de las defensas; visionado que está amparado en el articulo 726 y 729 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y sin que en modo alguno sea sorpresivo. Dicha grabación viene a ratificar la participación en los hechos del procesado Plácido, pero poco aporta respecto de la participación del resto de los procesados.

OCTAVO.-Por todo lo expuesto y examinado, el Tribunal apreciando todo el conjunto de datos que devienen acreditados por medios probatorios procesalmente idóneos del modo ordenado por la Ley de Enjuiciamiento Crimial, los cuales han sido traídos al plenario en condiciones tales que permiten dar satisfacción a los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción, no puede estimar rectamente enervada la presunción de inocencia del procesado Plácido respecto del delito de tenencia ilícita de armas del que se le acusaba. En cambio no lo consideramos responsable del resto de los delitos por los que venia acusado, al no haberse acreditado los elementos necesarios ello; así como tampoco apreciamos responsabilidad criminal en ningún hecho de los que se acusaba a Jose Ignacio y María Rosario.

NOVENO.-Determinación de la pena

En relación con la determinación de la pena a imponer al procesado Plácido a partir de la pena del articulo 564,1-1º del Código Penal, que castiga con la pena de prisión de 1 a 2 años la tenencia de armas de fuego reglamentadas, careciendo de las licencias o permisos necesarios, si se trata de armas cortas de fuego, al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, puede el tribunal recorrer toda su extensión conforme al articulo 66-6ª del C.Penal, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor del hecho. En el presente caso le constan numerosos antecedentes penales al procesado por hechos delictivos de diversa naturaleza, pero también consideramos, que no es lo mismo detentar el arma, que usarla con fines ilícitos, en medio de una calle muy transitable de una población y en una hora de bastante actividad comercial, por lo que la Sala estima debiera imponerle la pena en su máxima extensión; pero habiendo solicitado el Ministerio Fiscal la pena de un año y tres meses de prisión, por ello hemos de pasar so pena de vulnerar el principio acusatorio.

DECIMO.-Las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta ( art. 123 del Código Penal), por lo que las causadas por el presente proceso, habrán de imponerse al condenado, si bien tan solo en la proporción que resulta de las pretensiones estimadas a la acusación, En el presente caso habiendo sido condenado solamente por un delito de tenencia ilícita de armas, las costas alcanzan la proporción de 1/12 parte de las mismas

Y en cuanto a las costas de los procesados absueltos de los cargos que provisionalmente se les acusaba, deben declararse de oficio.

Vistos, además de los preceptos citados del Código Penal, los artículos 141, 142, 203, 239, 240, 741, 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

La Sección Segunda de ésta Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS AL PROCESADO Plácido como autor criminalmente responsable de un delito de tenencia ilícita de armas ya definido sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de un año y tres meses de prisióncon la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de 1/12 parte de las costas procesales causadas.

QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al procesado Plácido de los dos delitos de asesinato en grado de tentativa y el delito de daños intencionados de los que acusaba el Ministerio Fiscal, con declaración de oficio de las costas procesales causadas por estos delitos. Una cuarta parte.

QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al procesado Jose Ignacio de los dos delitos de asesinato en grado de tentativa, del delito de tenencia ilícita de armas y del delito de daños intencionados de los que acusaba el Ministerio Fiscal, con declaración de oficio de las costas procesales causadas por estos delitos. Una tercera parte.

QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a la procesada María Rosario de los dos delitos de asesinato en grado de tentativa, del delito de tenencia ilícita de armas y del delito de daños intencionados de los que acusaba el Ministerio Fiscal, con declaración de oficio de las costas procesales causadas por estos delitos. Una tercera parte.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de apelación ante la Sala de Apelacióndel Tribunal Superior de Justicia de Andalucía Ceuta y Melilla, en el plazo de diez días a contar desde el siguiente a su notificación, como previenen los artículos 846 ter y 790 y ss de la L.E.Cr.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamientos, mandamos y firmamos.