Sentencia Penal Nº 1/2022, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 2, Rec 57/2020 de 03 de Enero de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEGUNDA

OVIEDO

SENTENCIA: 00001/2022

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PLAZA GOTA LOSADA S/N - 5ª PLANTA - 33005 - OVIEDO

Teléfono: 985.96.87.63-64-65

Correo electrónico: audiencia.s2.oviedo@asturias.org

Equipo/usuario: SSC

Modelo: N85850

N.I.G.: 33044 43 2 2020 0005321

PO PROCEDIMIENTO SUMARIO ORDINARIO 0000057 /2020

Delito: AGRESIONES SEXUALES

Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL, Juana

Procurador/a: D/Dª , LUIS ALBERTO PRADO GARCIA

Abogado/a: D/Dª , VICTORIA EUGENIA RODRIGUEZ GONZALEZ

Contra: Severiano

Procurador/a: D/Dª PATRICIA GOTA BREY

Abogado/a: D/Dª ANA ROSA RUEDA FERNANDEZ

SENTENCIA Nº 1/2022

PRESIDENTE

ILMA. SRA. DÑA. COVADONGA VÁZQUEZ LLORENS

MAGISTRADOS

ILMA. SRA. DÑA. MARÍA LUISA BARRIO BERNARDO-RÚA

ILMA. SRA. DÑA. MARÍA PALOMA MARTÍNEZ CIMADEVILLA

En Oviedo, a tres de enero de dos mil veintidós.

VISTOS en juicio oral, celebrado a puerta cerrada, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Asturias, los autos de Sumario Ordinario 1103/20 procedentes del Juzgado de Instrucción nº 1 de Oviedo, que dieron lugar al Rollo de Sala nº 57/2020, por delito de agresión sexual, contra Severiano, con D.I.E NUM000, nacido en Machala-Ecuador, el día NUM001 de 1994, hijo de Adrian y de Yolanda, de estado civil soltero, camarero, vecino de Oviedo, con antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa de la que permaneció privado del 27 al 29 de julio de 2020, cuya solvencia no consta, representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Patricia Gota Brey y defendido por la Letrado Dña. Ana Rosa Rueda Fernández, en los que han sido parte el Ministerio Fiscal y como acusación particular Juana, representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Mónica Rodríguez Farpón y dirigida por la Letrado Dña. Victoria Eugenia Rodríguez González, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dña. María Luisa Barrio Bernardo-Rúa.

Antecedentes

PRIMERO.-Resultan probados, y así se declara expresamente, los siguientes hechos:

Sobre las 6,30 horas del día 19 de junio de 2020, el procesado Severiano, se dirigió a los aseos de caballeros del Pub DA2, lugar donde se encontraba Juana, quien había entrado al mismo momentos antes para vomitar, al estar ocupado el servicio de mujeres, y al verla le preguntó que como estaba, respondiendo ella que se encontraba mal, diciéndole el procesado 'ven conmigo porque lo vamos a pasar bien' y ante la negativa de Juana, que le decía que solo quería vomitar, que le dolía la barriga, Severiano reaccionó agarrándola con fuerza por la cadera, al tiempo que comenzó a desabrocharle el pantalón, metiéndole la mano por debajo de la ropa interior y tocándole todo el cuerpo, haciendo caso omiso a los requerimientos de Juana quien le suplicaba llorando que parase, consiguiendo introducirle dos dedos en la vagina, y después empujarla con fuerza haciendo que se cayese sentada al suelo, momento en que procedió a desabrocharse la bragueta del pantalón para subírsela a continuación, abandonando seguidamente el lugar, sin que llegase a penetrarla.

Juana permaneció sentada en el suelo de los aseos hasta que fue encontrada, después, cuando se disponían a recoger el local, después de su cierre, dándose aviso a la Policía, quien la condujo al HUCA.

Como consecuencia de estos hechos Juana reagudizó la sintomatología que presentaba con anterioridad de un cuadro compatible con episodio depresivo moderado, precisando reajuste de su tratamiento farmacológico y psicológico, encontrándose, en la actualidad, esta sintomatología reactiva prácticamente resuelta, sin que sea previsible que resulten secuelas a largo plazo.

Juana fue asistida en el centro sanitario dependiente del SESPA, desconociéndose los gastos originados con dicha asistencia.

Por resolución de la Delegación de Gobierno de 26 de julio de 2021 fue decretada la Expulsión del procesado por tiempo de tres años.

Por Auto de 29 de julio de 2020 se impuso al procesado la prohibición de aproximarse a menos de 200 metros a Juana, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por la misma, así como comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento durante la tramitación de la presente causa.

El procesado cuenta con antecedentes penales, no computables a efectos de reincidencia, al haber sido condenado por sentencia de 31 de mayo de 2019 por la comisión de un delito de conducción sin permito o retirado cautelar o definitivamente.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito de agresión sexual previsto y penado en el artículos 179 y 192 nº 1 del Código Penal, designando como autor al procesado Severiano y no apreciando la concurrencia de circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, solicitó se le impusieran las penas de 7 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y prohibición de aproximación a menos de 200 metros de Juana, su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por la misma por tiempo de 8 años y de comunicarse con ella por cualquier medio, durante el mismo periodo, así como la medida de libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad, consistente en la prohibición de aproximarse a Juana, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otra frecuentado por la misma en un radio inferior a 200 metros, por tiempo de 6 años y de comunicarse con ella por cualquier medio , durante el mismo periodo de tiempo, así como la obligación de participar en programas formativos de educación sexual, de conformidad con lo dispuesto en el art 106.1-e)-f) y j) del Código Penal y pago de costas. Así como que, por vía de responsabilidad civil, sea condenado a pagar a Juana 8.000 euros por las secuelas psicológicas y daño moral sufrido y al SESPA la cantidad que se determine por los gastos originados por la asistencia prestada a Juana, con motivo de los hechos, con los incrementos previstos en el art 576 de la L.E.C.

Igualmente se interesa, en el caso de imponerse una pena privativa de libertad superior a cinco años de prisión, que se acuerde la ejecución de la misma, por considerarlo necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito o en caso de cumplimiento parcial, se sustituya la ejecución del resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español, cuando cumpla la parte de la pena que se determine, acceda al tercer grado de tratamiento o se le conceda la libertad condicional, sin que pueda regresar a España en un plazo de 6 años.

Así como que de conformidad con los arts. 7.1 e) y 13.1 y 2 de la ley 4/2015 de 27 de abril, requiérase a Juana para que manifieste si desea ser notificada de los permisos de salida, clasificación penitenciaria y demás resoluciones que pudieran suponer la puesta en libertad del condenado u otras pedidas que pudieran afectarle. En caso de que así fuera sean recabados los datos pertinentes a este fin, de forma reservada y en particular, su dirección de correo electrónico o postal, debiendo indicar si consiente en que la notificación se efectúe directamente por el centro penitenciario en que el penado se halle, quien, a su vez, lo comunicará al Juzgado de Vigilancia Penitenciaria.

TERCERO.- La Acusación Particular ejercitada en nombre de Juana calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito de agresión sexual previsto y penado en el artículos 179 y 192 nº 1 y 106.1 e) f) y j) del Código Penal, designando como autor al procesado Severiano y apreciando la concurrencia de la circunstancia modificativa de su responsabilidad criminal, agravante de desprecio de género del art 22.4 del Código Penal, solicitó se le impusiera las penas de 8 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y prohibición de aproximación a menos de 200 metros de Juana, su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por la misma por tiempo de 9 años y de comunicarse con ella por cualquier medio, por tiempo de 9 años, así como la medida de libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad, consistente en la prohibición de aproximarse a Juana, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otra frecuentado por la misma en un radio inferior a 200 metros, por tiempo de 7 años y de comunicarse con ella por cualquier medio , durante el mismo periodo de tiempo, así como la obligación de participar en programas formativos de educación sexual, de conformidad con lo dispuesto en el art 106.1-e)-f) y j) del Código Penal y pago de costas, incluidas las de la acusación particular. Así como que por vía de responsabilidad civil sea condenado a pagar a Juana 8.000 euros por las secuelas psicológicas y daño moral sufrido y al SESPA la cantidad que se determine en ejecución de sentencia todo ello con aplicación del interés legal, de conformidad a lo dispuesto en los art 1.108 del Código Civil y 576 de la L.E.C.

Así como que de conformidad con los arts. 7.1 e) y 13.1 y 2 de la Ley 4/2015 de 27 de abril, requiérase a Juana para que manifieste si desea ser notificada de los permisos de salida, clasificación penitenciaria y demás resoluciones que pudieran suponer la puesta en libertad del condenado u otras medidas que pudieran afectarle. En caso de que así fuera sean recabados los datos pertinentes a este fin, de forma reservada y en particular, su dirección de correo electrónico o postal, debiendo indicar si consiente en que la notificación se efectúe directamente por el centro penitenciario en que el penado se halle, quien, a su vez, lo comunicará al Juzgado de Vigilancia Penitenciaria.

Igualmente se interesa, en el caso de imponerse una pena privativa de libertad superior a cinco años de prisión, que se acuerde la ejecución de las misma, por considerarlo necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito o en caso de cumplimiento parcial, se sustituya la ejecución del resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español, cuando cumpla la parte de la pena que se determine, acceda al tercer grado de tratamiento o se le conceda la libertad condicional, sin que pueda regresar a España en un plazo de 6 años.

CUARTO.- La defensa del procesado al formular sus definitivas conclusiones, mostró su disconformidad con la calificación de los hechos formulada por el Ministerio Fiscal y acusación particular, considerando que los hechos no son constitutivos de delito y no corresponde la imposición de ninguna pena.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos que han sido probados son legalmente constitutivos de un delito de agresión sexual previsto y penado en los artículos 178 y 179 del Código Penal.

El delito de agresión sexual es una infracción que se caracteriza por atacar el derecho decisorio que la persona ofendida tiene sobre su libertad sexual y como señala el Tribunal Supremo en su sentencia de 18 de abril de 2001, siguiendo a una reiterada jurisprudencia, requiere para su existencia la concurrencia de los siguientes requisitos: un elemento objetivo y externo constituido por la acción proyectada sobre el cuerpo de la persona que lo sufre y un elemento intencional o psicológico, representado por la finalidad lúbrica o intención del agente de satisfacer su apetito sexual.

Mas concretamente y en lo que al delito de violación se refiere, con fundamento en el art 179 del Código Penal, los requisitos del tipo son, junto a la actuación dolosa del agresor, la existencia de violencia o intimidación en la conducta, claramente rechazada por la víctima, consistente en el acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal.

Como recuerda la STS 355/2015 de 28 de mayo, que cita a su vez la 609/2013 de 10 de julio, la jurisprudencia ha establecido que la violencia o intimidación empleadas en los delitos de agresión sexual no han de ser de tal grado que presenten caracteres irresistibles, invencibles o de gravedad inusitada, sino que basta que sean suficientes y eficaces en la ocasión concreta para alcanzar el fin propuesto, paralizando o inhibiendo la voluntad de resistencia de la víctima y actuando en adecuada relación causal, tanto por vencimiento material como por convencimiento de la inutilidad de prolongar una oposición de la que, sobre no conducir a resultado positivo, podrían derivarse mayores males, de tal forma que la calificación jurídica de los actos enjuiciados debe hacerse en atención a la conducta del sujeto activo. Si éste ejerce una intimidación clara y suficiente, entonces la resistencia de la víctima es innecesaria pues lo que determina el tipo es la actividad o la actitud de aquél, no la de ésta ( Sentencia del TS 609/2013, de 10 de julio de 2013). Pero también ha señalado ( SSTS 381/97 de 25 de marzo, 190/1998 de 16 de febrero y 774/2004 de 9 de febrero, entre otras), que la intimidación, a los efectos de la integración del tipo de agresión sexual, debe ser seria, previa, inmediata, grave y determinante del consentimiento forzado. En palabras de la STS 834/2014 de 10 de diciembre la intimidación deberá vencer la voluntad contraria de la víctima, y se cometerá agresión sexual en todas las situaciones en que el sujeto activo coarte, limite a anule la libre decisión de una persona en relación con la actividad sexual que el sujeto agente quiere imponer ( SSTS 70/2002 de 25 de enero y 578/2004 de 26 de abril). Como recuerda STS 667/2008 de 5 de noviembre, la jurisprudencia de esta Sala ha señalado que para delimitar dicho condicionamiento típico debe acudirse al conjunto de circunstancias del caso concreto que descubra la voluntad opuesta al acto sexual, ponderando el grado de resistencia exigible y los medios coactivos para vencerlo ( SS.TS de 05 de abril de 2000, de 4 y 22 de septiembre de 2000 , 9 de noviembre de 2000, 25 de enero de 2002, 1 de julio de 2002 y 23 de diciembre de 2002).

SEGUNDO.- Del mencionado delito de violación se considera responsable, en concepto de autor, al procesado Severiano por su participación material, directa y dolosa en los hechos que le son imputados, conforme ha resultado rotundamente acreditado en el acto del plenario, fundamentalmente, en virtud del testimonio ofrecido por la víctima del suceso Juana, quien fue contundente en sus manifestaciones en el plenario, y que, debidamente analizado y contrastado con el resto de las pruebas practicadas: testificales, periciales de los Médicos Forenses y Psicológicas, documentos incorporados a las actuaciones y lo declarado por el procesado, ha permitido alcanzar el suficiente grado de certeza que todo pronunciamiento penal condenatorio requiere acerca de la intención lasciva que guiaba la conducta del acusado y que a juicio de este Tribunal, es constitutiva de un delito de agresión sexual con penetración por vía vaginal por el que fue formulada acusación.

El Tribunal Supremo, en su sentencia de 15 de febrero de 2018, en relación a la declaración de la víctima y la verosimilitud de la misma, recuerda la reiterada jurisprudencia que establece que: 'la ponderación de la prueba testifical depende sustancialmente de la percepción directa que de su producción hayan tenido los Tribunales de instancia' así como que dicha prueba 'es adecuada para enervar la presunción de inocencia en los casos en los que la declaración se ve acompañada de una corroboración, cuando la mecánica de los hechos así lo permita'. ' Esta Sala, en numerosas sentencias, como es la 1505/2003 de 13 de noviembre, establece unos criterios orientativos para que la sola declaración de la víctima pueda desvirtuar la presunción de inocencia, y estos son: a) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones entre el declarante y el acusado, que pudieran conducir a la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier otra índole semejante, que prive a esa declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre; b) verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio (declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso) sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( artículos 109 y 110 LECrim.) o, cuando menos, la inexistencia de datos de tal carácter objetivo, que contradigan la veracidad de la versión de la víctima; y c) persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, ya que la única posibilidad de evitar la situación de indefensión del acusado que proclama su inocencia, es la de permitirle que cuestione eficazmente la declaración que le incrimina, poniendo de relieve aquellas contradicciones que, valoradas, permitan alcanzar la conclusión de inveracidad ( STS 787/2015, de 1 de diciembre).

En este caso no existe duda alguna que impida afirmar que tanto el procesado como la víctima estuvieron en el pub DA2, sito en la calle Carta Puebla de Oviedo la madrugada el 19 de julio de 2020, en horas próximas al cierre, lugar al que el primero había acudido acompañado de un grupo de amigos, Serafina, Valentina, Virginia, Zulima y Jose Pedro, todos ellos latinos, y la segunda acompañada de su amiga Berta y unos compañeros del trabajo. Encontrándose igualmente en el establecimiento en aquel momento sus propietarios Apolonio, Baldomero y otros amigos, clientes del establecimiento, Claudio, Cosme y Irene.

Tampoco existe duda en que procesado y la víctima hubieran acudido al servicio de caballeros en hora coincidente, sin embargo, es en relación a lo ocurrido en dicho lugar donde sus versiones difieren totalmente, ya que frente a la agresión sexual que relata haber sufrido la segunda en los aseos del local, el procesado niega el encuentro y ni tan siquiera admite que la misma pudiera encontrarse en el interior, pero no obstante ello la existencia de tan dispares como contradictorias manifestaciones no impide que este Tribunal otorgue una mayor credibilidad al testimonio de Juana, por considerar que concurren en el mismo los criterios de valoración establecidos por la Jurisprudencia para otorgarle credibilidad, a los que con anterioridad nos hemos referido, que al inconsistente testimonio del procesado, únicamente admisible como manifestación de su legítimo derecho de defensa a no confesarse culpable, pero carente de virtualidad probatoria de descargo alguna, por lo que a continuación se dirá.

Juana expuso de forma reiterada, con un relato totalmente coherente, persistente y plenamente corroborado, lo ocurrido. Explicó que había acudido a los servicios del pub DA2, al encontrarse con ganas de vomitar, por haberle sentado mal lo que había bebido y que el motivo de introducirse en el de caballeros fue debido a que el de señoras estaba ocupado y que, aunque había cerrado la puerta lo hizo sin pestillo; continuó relatando que instantes después entró un hombre, para ella totalmente desconocido, cerrando la puerta tras él y que, en ese momento, ella quiso salir, porque sabía que no era su baño, pero entonces él le preguntó que cómo estaba y ella le respondió: 'que estaba mal y que quería irse', para a continuación decirle él 'bueno vamos a pasarlo bien' y seguidamente, la agarró por el cuerpo, con fuerza por la cadera y le comenzó a tocar el pecho por debajo de la ropa, a desabrocharle el pantalón, a tocarle por debajo de la ropa interior, le metió los dedos en la vagina, que no paraba ni la dejaba moverse, a pesar de que ella se lo pedía de forma insistente, llorando, entonces la empujó, tirándola al suelo, después comenzó a bajarse la bragueta pero se la volvió a abrochar, se rió, y se fue dejándola tirada en el suelo, donde permaneció hasta que entró una chica morena de pelo largo a quien pidió que avisara a su amiga Berta, abandonando después el local a petición de los dueños, hasta la llegada de la policía.

Juana también sostuvo de forma totalmente rotunda, no haber tenido ninguna dificultad para identificar a esa persona, a pesar de que no la conocía de nada ni la había visto con anterioridad, haciéndolo primero por fotografías, después en rueda de reconocimiento y finalmente en el acto del plenario.

No se aprecia por parte de este Tribunal ningún dato que permita restar credibilidad a estas manifestaciones, máxime cuando aparecen plenamente corroboradas en las actuaciones y nada permite apreciar la existencia de motivación espuria ya que el acusado era una persona totalmente desconocida para la víctima y el motivo de encontrarse ambos en el servicio de caballeros obedeció a una situación casual, después aprovechada por aquel.

La víctima, como se dice, reconoció perfectamente a su agresor desde el primer momento, además de haber realizado una descripción bastante precisa del mismo señalando: que era un chico de origen latino, que le parecía que llevaba un 'pircing', que era un poco más alto que ella, que no era corpulento, que llevaba el pelo con un tupé hacia arriba y que vestía con camisa clara y pantalón corto vaquero, la que permitió su posterior identificación por las otras personas que se encontraban en el establecimiento. Además, las características de su descripción concuerdan con el procesado, como tuvo la oportunidad de apreciar este Tribunal en el plenario, incluso aquellos aspectos que pudieran presentar alguna duda, como la altura o el llevar un 'pircing', también se encuentran justificados dado que el mismo estaba peinado con un 'tupe' de apreciables dimensiones y según reconoció había llevado 'pircing' uno en la nariz y tiene un agujero que se le notaba muy poco, siendo por lo demás ciertamente significativo que únicamente había dos chicos latinos en el pub en aquel momento y que sus características físicas son tan diferentes que no existe motivo para sostener que la persona identificada no fuera el procesado.

La amiga de la víctima Berta con su testimonio, corroboró aspectos esenciales tales como que su amiga se encontraba afectada por el alcohol y que una chica de nombre Irene le había manifestado haberla encontrado en el baño. Que al reunirse con Juana ésta estaba llorando, gritando, muy nerviosa y le decía: 'yo no quería, yo no quería y me forzó...' y cosas de ese estilo, le mando llamar a la policía y ella llamó esperándoles fuera del local. Después la acompañó al hospital.

Esta testigo identificó por fotografías al procesado como una persona a la que ella había visto a lo largo de la noche, aunque en el plenario no pudiese precisar si estaba en el interior del local o lo había visto por la calle. Juana le dijo que podría identificar a su agresor y en concreto le dijo que era un chico latino y que llevaba una camisa azul y blanca.

El testigo Apolonio, uno de los propietarios del bar que se encontraba en la puerta, también identificó al acusado refiriendo que había venido una vez al bar, ese día, y que le vio salir del local pegando un portazo. En síntesis relató que al recoger el bar vio a una chica en los aseos de caballeros, llorando, perjudicada y triste pero no borracha, que en ese momento estaba acompañada por otra y que le preguntó que le había pasado, relatándole ella lo sucedido, que la habían forzado indicándole que su agresor era una persona latina, morena.

Recordó que con anterioridad a ir a comisaria buscó al chico por Facebook y que los chicos del grupo eran latinos.

En similares términos fue el relato de su compañero Baldomero quien señaló que Apolonio se había encontrado a la chica en el baño y le dijo que un chico sudamericano la había violado, describió el estado en que la encontró refiriendo que estaba llorando, afectada, que prácticamente no podía hablar.

El cliente Cosme relató que Baldomero le dijo que había una chica en el baño que decía que la habían violado, que él fue el que se encargó de esperar a la policía para indicarles el lugar y mientras tanto se quedaron con ella Irene, Apolonio y Baldomero, la chica necesitaba ayuda, estaba un poco borracha. También indicó que en el local solamente había dos chicos latinos Marco Antonio y el acusado.

El cliente Claudio también se encontraba en el pub esperando a sus amigos, que iban a cerrar, e igualmente dijo que encontraron a la chica llorando en el baño, les dijo que la había violado, le dieron agua y la sacaron para fuera. La vio afectada, excitada. Reconoció al procesado, a quien conocía de vista del colegio, como una de las personas que estuvo en el local, también conocía a Marco Antonio, el otro chico latino que estaba en el bar, porque jugó con él al futbol.

Irene encontró a la chica tirada en el baño, intentó ayudarla, le puso agua en la nuca, ésta le dijo algo de un intento de abuso o violación y le dijo de avisar a su amiga Berta, pero no sabe quién la avisó.

El agente de Policía Nacional número NUM002 también refirió haber sido llamados porque encontraron una chica en los lavabos a la hora del cierre, que había sufrido una agresión sexual. Indicó que según le manifestaron Claudio, Baldomero y Apolonio los últimos clientes que estaban en el local eran unos latinos no habituales, pero que conocían a uno de ellos del Colegio la Inmaculada.

El agente de Policía Nacional número NUM003 fue quien atendió a la chica que se encontraba acompañada de un amiga, afirmó que la misma estaba nerviosa, bastante afectada, llorando, que le dijo que la había asaltado un chico joven, describiendo la conducta realizada por el mismo y señalando su características, entre ellas, que su edad estaría comprendida entre los 20 y los 25 años, de aspecto latino, 1,70 de altura, pelo corto peinado hacia arriba, vestido con camisa clara, todo lo cual le fue corroborado por la amiga que, igualmente, les dijo que creyó verlo dentro del local.

Por otra parte, está el testimonio de las personas que acompañaban al procesado esa noche, corroborando la certeza de su presencia en el lugar en horas comprendidas entre las 6 hasta las 6,30, 6,45, que Severiano estuvo todo el rato con ellos y que se fueron juntos, del local. Todos ellos fueron conscientes de que Severiano había ido al baño, unos como Serafina, Valentina y Marco Antonio, porque le vieron regresar de esa zona y lo supusieron y otra Zulima porque afirmó haber ido con él hasta allí y regresar juntos después de haber estado cada uno en el suyo. Siendo de resaltar alguna de sus afirmaciones pues Serafina reconoció la presencia de la chica en el servicio de los varones, afirmando creer que le había dado con la puerta en la cabeza y Marco Antonio que dijo que su novia le había mandado ir a buscar Severiano al baño porque faltaba, sin que diera más explicación del motivo de la ausencia, ni recordase desde cuanto tiempo faltaba del lugar, también dijo que cuando llegó lo hizo acompañado de Zulima chistoso, gracioso, riéndose por todo, lo que concuerda con la manifestación de la víctima cuando dijo que al ausentarse del baño su agresor se había reído.

Siendo dichos testimonios, conjuntamente valorados, los que conducen al Tribunal a considerar suficientemente acreditada la actuación violenta e intimidatoria que describe la víctima, sin que el hecho de que la misma no presentase lesiones en el momento de su reconocimiento en el Servicio de Urgencias de Ginecología del HUCA, resulte incompatible con ello, pues la lectura del informe forense en modo alguno permite descartar la agresión y sí es suficientemente elocuente acerca del estado de ánimo en que la misma se encontraba, además los posibles signos lesivos que podrían estar localizados en las partes que se vieron afectadas por la caída al ser empujada por el acusado, pudieran no ser apreciables en ese momento o incluso no existir, y como señaló uno de los Médicos Forenses en el plenario ellos en el reconocimiento efectuado se habían fijado en la existencia de otro tipo de lesiones.

Por otra parte, también, es un hecho cierto que Juana precisó tratamiento en el Centro de Salud Mental de Avilés. Los Médicos Forenses que la examinaron concluyeron que la misma presentaba un cuadro compatible con episodio depresivo moderado y que si bien este diagnóstico era previo a los hechos denunciados, su sintomatología se reagudizó tras los mismos precisando reajuste de su tratamiento farmacológico y psicológico previo. Encontrándose en la fecha de emisión del informe, el 26 de noviembre de 2020, la sintomatología reactiva prácticamente resuelta y no esperando que resulten secuelas a largo plazo.

Como se dijo con anterioridad, la violencia o intimidación empleadas en los delitos de agresión sexual no han de ser de tal grado que presenten caracteres irresistibles, invencibles o de gravedad inusitada, sino que basta que sean suficientes y eficaces en la ocasión concreta para alcanzar el fin propuesto, paralizando o inhibiendo la voluntad de resistencia de la víctima y actuando en adecuada relación causal y así ha sucedido en este caso.

Finalmente, señalar que las conclusiones alcanzadas por las Psicólogas Marisa y Mercedes, sin dudar de su profesionalidad y rigor a la hora de elaborar su informe acerca de los rasgos y patologías de personalidad que presentase el procesado, es lo cierto que su conclusión, descartando que el mismo presentase rasgos de agresor sexual por no presentar de desviación psicopática, no resulta aceptable por el tribunal a efectos de descartar su responsabilidad en estos hechos, por cuanto que su inocencia no se compadece con el resto de las pruebas practicadas referidas con anterioridad.

TERCERO.- Se invoca por la acusación particular la concurrencia de la agravante 22-4 de desprecio de género, sin embargo en atención al conjunto probatorio existente, no se estima concurrente por parte de este Tribunal.

Como es reiteradamente conocido la apreciación de circunstancias que modifiquen la responsabilidad en que haya podido incurrir en autor de un hecho delictivo ha de estar tan acreditada como el hecho mismo que es objeto de enjuiciamiento y en este caso concreto no existe prueba que permita la apreciación de la circunstancia invocada, por cuanto nada consta que el procesado haya actuado movido por un acto de dominio machista o cualquiera de las connotaciones que pudieran ser reveladoras de una situación de pudiera hacer patente su posición de superioridad sobre la víctima, por el hecho de ser mujer.

El fundamento de dicha agravación reside en el mayor reproche penal que supone que el autor cometa los hechos motivado por sentirse superior y como medio de demostrar a la víctima, además, que la considera inferior. Concurre cuando se lleva a cabo una situación de subyugación del sujeto activo sobre el pasivo, en cualquier ataque a la mujer con efectos de dominación, por el hecho de ser mujer.

Como dice el Tribunal Supremo en sus sentencias de 29 de abril de 2019 y 19 de noviembre de 2018 la agravante de género debe aplicarse a todos aquellos casos en que haya quedado acreditado que el autor ha cometido los hechos contra la víctima mujer, por el mero hecho de serlo y con intención de dejar patente su sentimiento de superioridad frente a la misma; es decir en aquellos casos en que se cometió el hecho por esa motivación, que atenta contra el principio constitucional de igualdad.

En la reciente sentencia de 14 de septiembre de 2020 el Tribunal Supremo subraya que «no todo delito contra la libertad sexual perpetrado por un varón sobre una sobre una mujer será tributario de la agravación», ya que «es necesario que las circunstancias que rodean los hechos, revelen que se trata de un acto de dominio machista».

En este sentido, explica la Sala que «la concurrencia de una circunstancia de agravación exige de un aditamento, que en el caso de la de discriminación por razones de género se concreta en una base fáctica que permita deducir que el comportamiento de quien agrede cuenta con el plus de antijuridicidad que conlleva el que sea manifestación de la grave y arraigada desigualdad que perpetúa los roles asignados tradicionalmente a los hombres y las mujeres, conformados sobre el dominio y la superioridad de aquellos y la supeditación de éstas».

«No requiere la agravante de un elemento subjetivo específico entendido como ánimo dirigido a subordinar, humillar o dominar a la mujer, (así lo hemos dicho en la STS 99/2019) pero sí que objetivamente, prescindiendo de las razones específicas del autor, los hechos sean expresión de ese desigual reparto de papeles al que es consustancial la superioridad del varón que adquiere así efecto motivador».

CUARTO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 179 y el artículo 66-6, se considera procedente imponer al procesado la pena de 6 años prisión, con la accesoria prevista en el artículo 56 del Código Penal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y de conformidad con el art. 57 en relación al 48 del Código Penal, la prohibición de aproximación a menos de 200 metros de Juana, su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por la misma y de comunicarse con ella por cualquier medio, durante por tiempo de 7 años así como la medida de libertad vigilada del art 192, por término de 5 años, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad con el contenido que ha de determinarse conforme a lo dispuesto en el art 98 del Código Penal, en relación con lo dispuesto en el art 106.1 e) f) y j) del Código Penal, que contemplan las medidas de prohibición de aproximación y comunicación con la víctima y la obligación de participar en programas de educación sexual.

Igualmente se acuerda la ejecución de la pena privativa de libertad impuesta, por considerarlo necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito y en su caso, se sustituya la ejecución del resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español, cuando acceda al tercer grado de tratamiento o se le conceda la libertad condicional, sin que pueda regresar a España en un plazo de 6 años.

Así como que de conformidad con los arts. 7.1 e) y 13.1 y 2 de la ley 4/2015 de 27 de abril, se acuerda requerir a Juana para que manifieste si desea ser notificada de los permisos de salida, clasificación penitenciaria y demás resoluciones que pudieran suponer la puesta en libertad del condenado u otras medidas que pudieran afectarle. En caso de que así fuera sean recabados los datos pertinentes a este fin, de forma reservada y en particular, su dirección de correo electrónico o postal, debiendo indicar si consiente en que la notificación se efectúe directamente por el centro penitenciario en que el penado se halle, quien, a su vez, lo comunicará al Juzgado de Vigilancia Penitenciaria.

QUINTO.-Toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente, por lo que según establecen los artículos 109 y siguientes del Código Penal, Severiano deberá indemnizar en concepto de Responsabilidad Civil a Juana en la suma de 6.000 euros, incrementada con sus intereses legales hasta el completo pago, por los indudables daños psíquicos y morales sufridos, cantidad que aunque ligeramente inferior a la interesada, se considera razonable en atención a la entidad de los hechos cometidos y la incidencia que los mismos representaron en las víctima a la vista de lo informado por los Médicos Forenses quienes indicaron que la sintomatología reactiva se encontraba prácticamente resuelta en el año 2020 y no se esperaban secuelas a largo plazo, las que en el acto del plenario tampoco se evidenciaron como existentes.

Como señala el Tribunal Supremo, en su sentencia de 17 de marzo de 2018, 'los Jueces y Tribunales la exigencia de razonar la fijación de las cuantías indemnizatorias que reconozcan en sentencias alcanza dificultades a veces insuperables, cuando se trata de explicar la indemnización por daño moral, difícilmente sujeta a normas preestablecidas ya que los órganos judiciales no pueden disponer de una prueba que les permita cuantificar con criterios económicos la indemnización procedente, por tratarse de magnitudes diversas y no homologables, de tal modo que, en tales casos poco más podrán hacer que destacar la gravedad de los hechos, su entidad real o potencial, la relevancia y repulsa social de los mismos, así como las circunstancias personales de los ofendidos y, por razones de congruencia, las cantidades solicitadas por las acusaciones.

En los casos de daños morales derivados de agresiones sexuales la situación padecida por la víctima produce, sin duda, un sentimiento de indignidad, legitimada o vejada, susceptible de valoración pecuniaria sin que haya en ello nada que se identifique con pura hipótesis, imposición o conjetura determinante de daños desprovistos de certidumbre o seguridad, este caso, el daño moral resulta de la importancia del bien jurídico protegido -libertad e indemnidad sexual- y de la gravedad de la acción que lo ha lesionado criminalmente ( STS. 105/2005 de 29.1, 40/2007 de 26.1)'.

Insiste el Tribunal Supremo en señalar que 'no es preciso tengan que concretarse en relación con alteraciones patológicas o psicológicas sufridas por las víctimas, bastando que sean fruto de una evaluación global de la reparación debida a las mismas, de lo que normalmente no podrán los Juzgadores contar con pruebas que faciliten la cuantificación económica para fijarla más allá de la expresión de la gravedad del hecho, su entidad real o potencial relevancia repulsa social, así como las circunstancias personales de los ofendidos,( SSTS 957/1998, 16 de mayo y 1159/1999, 29 de mayo, entre otras)'.

Además deberá abonar al SESPA la cantidad que se determine en ejecución de condena por los gastos originados por la asistencia prestada a la víctima Juana

Las referidas cantidades devengarán sus intereses legales correspondientes hasta su completo pago conforme se establece en el art 576 de la L.E.C.

A tenor de lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, Severiano deberá abonar las costas judiciales causadas, entre las que han de considerarse incluidas las devengadas por la acusación particular.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Severiano como autor de un delito de agresión sexual, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, a las penas de SEIS AÑOS de PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, imponiéndole la prohibición de aproximación a Juana, Juana, su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por la misma y de comunicarse con ella por cualquier medio, durante por tiempo de siete años así como la medida de libertad vigilada por termino de cinco años, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad con el contenido que ha de determinarse conforme a lo dispuesto en el art 98 del Código Penal, en relación con lo dispuesto en el art 106.1-e)-f) y j) del Código Penal, y al pago de las costas judiciales causadas con inclusión de las devengadas por la acusación particular.

Igualmente se acuerda la sustitución de la ejecución del resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español, cuando acceda al tercer grado de tratamiento o se le conceda la libertad condicional, sin que pueda regresar a España en un plazo de 6 años.

Se acuerda sean de abono para el cumplimiento de su condena los días que permaneció privado de libertad durante la tramitación de la causa y el tiempo que viene sufriendo la medida cautelar de prohibición de aproximación y comunicación con la víctima.

Notifíquese esta resolución a la perjudicada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 789.4 en relación con el 906 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 7.1 e) y 13,1.2 de la ley 4/2015, de 27 de abril, sea requerida Juana para que manifieste si desea ser notificada de los permisos de salida, clasificación penitenciaria y demás resoluciones que pudieran suponer la puesta en libertad del condenado u otras medidas que pudieran afectarle y en caso de que así fuera, sean recabados los datos pertinentes a este fin, de forma reservada, y en particular su dirección de correo electrónico o postal, debiendo indicar si consienten en que la que notificación se efectúe directamente por el Centro. Penitenciario en que el penado se halle, quien, a su vez, lo comunicará al Juzgado de Vigilancia Penitenciaria.

Así, por esta nuestra sentencia, frente a la que puede interponerse recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, dentro de los diez días siguientes a la última notificación de la sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.