Sentencia Penal Nº 1/2022, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 2, Rec 4/2020 de 18 de Enero de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

CIUDAD REAL

SENTENCIA: 00001/2022

-

CABALLEROS, 11, PLANTA SEGUNDA

Teléfono: 926 29 55 25/55 98

Correo electrónico:

Equipo/usuario: MGL

Modelo: N85850

N.I.G.: 13039 41 2 2009 0100149

PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000004 /2020

Delito: APROPIACIÓN INDEBIDA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL, Fabio , Andrea , Felix , Fidel

Procurador/a: D/Dª , MARIA JOSE BLANCO VEGA , MARIA JOSE BLANCO VEGA , MARIA JOSE BLANCO VEGA , MARIA JOSE BLANCO VEGA

Abogado/a: D/Dª , JUAN MANUEL LUMBRERAS HERRERO , JUAN MANUEL LUMBRERAS HERRERO , JUAN MANUEL LUMBRERAS HERRERO , JUAN MANUEL LUMBRERAS HERRERO

Contra: Geronimo, Gonzalo

Procurador/a: D/Dª ANA MARIA VEGA FANEGA, RAFAEL ALBA LOPEZ

Abogado/a: D/Dª ANGEL GOMEZ CAMBRONERO GONZALEZ ALEJA, BEATRIZ VILLAR CAMACHO

Rollo de Sala 4/20

Procedente del Juzgado de Instrucción número Uno de Daimiel, PA 4/12

S E N T E N C I A Nº 1/2022

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Iltmos. Sres.:

PRESIDENTE:

D. IGNACIO ESCRIBANO COBO.

MAGISTRADOS:

Dª. MÓNICA CÉSPEDES CANO.

Dª. ALMUDENA BUZÓN CERVANTES.

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En Ciudad Real, a dieciocho de enero de 2022.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial de Ciudad Real, la causa número 4/20, por el delito de apropiación indebida, procedente del Juzgado de Instrucción número Uno de los de Daimiel, seguida por el trámite de procedimiento Abreviado número 41/12, contra Geronimo - mayor de edad, nacido el NUM000 de 1963, en Daimiel, hijo de Jorge y Dulce, con domicilio en CALLE000, NUM001, NUM002, de Ciudad Real, y DNI NUM003, sin antecedentes penales -, y, Gonzalo - mayor de edad, nacido el NUM004 de 1967, en Daimiel, hijo de Jorge y Dulce, con domicilio en CALLE001, NUM005 de Daimiel, y DNI NUM006, sin antecedentes penales -; teniendo lugar el juicio los días 14 y 15 de diciembre de 2021 y 11 de enero del año en curso; y en la que han sido partes el Ministerio Público, Dª. Andrea, D. Felix, D. Fidel, D. Fabio y D. Benito, ejercitando acusación popular, con la representación procesal de Dª. Joaquina y asistidos de Letrado D. Juan Manuel Lumbreras; así como los mentados procesados, Geronimo, asistido de Letrado D. Ángel Gómez Cambronero González de la Aleja, representado por la Procuradora Dª. Ana María Vega Fanega, y, Gonzalo, representado por el Procurador Dª. Rafael Alba López, y asistido de Letrada Dª. Beatriz Villar Camacho, siendo Ponente Dª. Mónica Céspedes Cano, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida del art. 253.1 en relación con el art. 250.1.5ª C.p., con la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, y solicitó se les impusiera la pena, a cada uno de los acusados, de 3 años de prisión y multa de 7 meses con cuota diaria de 25 euros, y responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 C.p., con la accesoria de inhabilitación especial durante el tiempo de la pena de prisión, y a que indemnizara a los siguientes perjudicados:

Por su parte, la acusación particular calificó los hechos como constitutivos de Estafa y Estafa Impropia, Apropiación Indebida, Alzamiento de Bienes, Delito Societario, Falsedad en documento mercantil e informes privados, fraude fiscal, etc (con su escrito de acusación al que se remitió), solicitando la imposición de las penas mínimas por cada uno de ellos a ambos acusados. Así como la indemnización en concepto de responsabilidad civil a sus representados, remitiéndose nuevamente a su escrito, y pago de costas.

SEGUNDO.-La defensa de Geronimo, interesó la nulidad de actuaciones, y solicitó la absolución de su defendido con cita de los principios de tipicidad y legalidad, vista la calificación del Ministerio Público, con apoyo en unos preceptos no vigentes al tiempo de los hechos. Cuestionó por otro lado el importe de las indemnizaciones que por concepto de responsabilidad civil reclamaban Dª. Andrea y D. Felix.

Por su parte la defensa de Gonzalo interesó su absolución, negando su condición de administrador de hecho de la entidad Daigas, S.L., argumentado que los hechos no exceden del orden civil, con cita del Acuerdo del Pleno TS de 23 de mayo de 2017, y el principio in dubio pro reo, haciendo también mención a la atenuante de dilaciones indebidas.

TERCERO.-En la tramitación de la causa se han observado las prescripciones legales, salvo los plazos procesales.

Hechos

Probado es y así se declara que:

1.- Geronimo - mayor de edad, nacido el NUM000 de 1963, en Daimiel, hijo de Jorge y Dulce, con domicilio en la CALLE000, NUM001, NUM002 de Ciudad Real, y DNI NUM003; sin antecedentes penales -, el 2 de junio de 2000 constituyó la sociedad 'Daigas , S.L.', cuyo objeto social lo constituye el ejercicio de las siguientes actividades: la comercialización de todo tipo de inmuebles, la promoción de edificaciones, directamente o como mediadora en comunidades de propietarios, cooperativas u otras formas; la construcción de todo tipo de inmuebles, directamente o contratando con terceros; la realización de reformas, reparaciones rehabilitaciones y obras en general; y la explotación de fincas urbanas por cualquier medio, en particular mediante su arrendamiento. era la promoción, construcción y venta de viviendas. Sociedad en la que Geronimo ostenta el cargo de administrador único, actuando como administrador de facto el hermano del anterior, Gonzalo - mayor de edad, nacido el NUM004 de 1967 en Daimiel (Ciudad Real), hijo de Jorge y de Dulce, con domicilio en Daimiel, y su CALLE001, NUM005, con DNI NUM006; sin antecedentes penales -, en cuanto, igual que Geronimo, participaba de forma directa y activa en la toma de decisiones que afectaban a la limitada.

2.-'Daigas, S.L.' asumió la promoción y construcción de una actuación urbanística denominada 'Alarcón', sita en las CALLE001 y DIRECCION000 de Daimiel, que se proyectó en tres fases, y cuya licencia de obras se obtuvo el 22 de marzo de 2007, si bien las obras se iniciaron con anterioridad. Daigas, S.L. adquirió por permutas formalizadas el 29 de diciembre de 2005 los solares del terreno donde se iba a construir, a cambio de la entrega de siete inmuebles. A los fines de obtener financiación, frustrada la inicial concertada con CajaMadrid, la sociedad mercantil con fecha 3 de enero de 2007 suscribió con la entidad la Caixa un préstamo con garantía hipotecaria ascendiendo el capital prestado a la suma de 1.030.350 €, constituyéndose la garantía sobre los solares, los cuales fueron embargados por la Agencia Tributaria para garantizar el pago de una deuda contraída por Bimoral, S.L. sociedad de la que ambos hermanos eran administradores y que no llegaron a liquidar. Con fecha 15 de mayo de 2007 se formalizaron escrituras de obra nueva, división horizontal y concesión de nuevos préstamos hipotecarios por importe de 1.597.730,26 €, para la Fase 1, por importe de 1.915.411,85 € para la Fase 2, y, por importe de 1.191.879,26 € para la Fase, 3, figurando en todos ellos como fiador solidario Gonzalo. Todo el crédito concedido ascendió a la suma de 4.705.042,54 €.

3.-Además de la financiación bancaria, Daigas, S.L., se nutrió del dinero a cuenta aportado por futuros adquirentes, que bien lo entregaban en efectivo a la firma del contrato privado de compraventa, o mediante transferencias bancarias a la mercantil, como señal y a cuenta del precio de la operación de compra.

En el periodo comprendido entre 2006 y junio de 2008 se realizaron las siguientes operaciones:

- Andrea, aunque convino la venta en julio de 2006, formalizó contratos de compraventa el 16 de marzo de 2007, por los que adquiría en la citada CALLE001': un local comercial en la Fase 2, por precio de 234.396 euros, más IVA, y, tres cocheras, dos de ellas en la Fase 2 y ora en la Fase 3, por precio de 9.315,69 € más IVA, 11.055 € más IVA, y, 15.00 euros más IVA, por la tercera. A cuenta de dichos inmuebles, con fecha 26 de julio de 2006 y mediante dos cheques al portador, entregó a Geronimo la cantidad de 140.637,59 €; el 6 de julio de 2007, entregó 40.000 euros en efectivo, y, el 16 de marzo de 2007 entregó mediante cheque al portador la suma de 18.000 euros. En total, 198.637,60 €, cantidad que no ha recuperado, como tampoco ha recibido los inmuebles.

- Felix, con fecha 25 de enero de 2007, concertó un préstamo con su sobrino Geronimo, por importe de 84.375 euros, acordándose que el prestatario debería devolverle la suma de 121.875 €, y en caso de no hacerlo en el plazo pactado, se adjudicaría al prestamista un local comercial en la CALLE001' valorado en 85.000 euros; el capital no se ha devuelto a Felix, a quien tampoco se ha entregado el local.

- Fidel, mediante documento privado de fecha 6 de octubre de 2006, compró un local comercial en la segunda fase de la CALLE001', por precio de 130.000 euros, más IVA, para lo que hizo dos entregas en efectivo, una el 20 de noviembre de 2006, por importe de 53.000 euros, y, otra el 2 de julio de 2008, por suma de 50.000 euros. El Sr. Fidel no ha recibido el local ni ha recuperado la cantidad entregada.

- Fabio, por contrato privado de compraventa suscrito el 6 de octubre de 2006, adquiría dos plazas de garaje en la Fase 2, por previo, cada una de ellas de 10.517,71 euros, más IVA, para lo que ingresó en la cuenta de Daigas, S.L., de Caja Madrid, la suma de 14.640,66 euros. El Sr. Fabio no ha recibido los garajes ni se le ha devuelto el dinero entregado.

- Benito, mediante documento privado de compraventa fechado a 26 de noviembre de 2007, adquirió en la Fase 1 de la repetida CALLE001', una cochera pactándose un precio de 11.055 euros, y, una vivienda, de la que no consta el precio, para lo que entregó la suma de 18.199.50 euros, en fecha 16 de noviembre de 2006; mentado Sr. Gonzalo no ha recibido los inmuebles ni se le ha devuelto el dinero.

- Irene, adquirió un local comercial en la Fase 1, por precio de 72.121,60 euros, como se documentó en contrato privado de fecha 30 de julio de 2007, entregando en efectivo el 1 de junio de 2006 la suma de 3000 euros, y, el 10 de agosto de 2007 ingresó en la cuenta de Daigas, L.L. de la Caixa, la suma de 8.366,10 euros. La Sra. Irene no ha recibido el local, ni se le ha devuelto la cantidad entregada a cuenta.

- Lidia, por contrato privado de compraventa de 6 de octubre de 2006, adquirió una vivienda, conviniéndose el precio en 101.395 euros más IVA, y, un garaje, por precio de 6000 euros, más IVA, ambos en la Fase 1 de a urbanización. Hizo entrega de 12000 euros, que no ha recuperado, como tampoco le han entregado los inmuebles.

- Genaro, adquirió por contrato de compraventa fechado a 8 de febrero de 2008, un garaje en la Fase 1, pactándose un precio de 10.805,40 euros, haciendo entrega de la suma de 4.500 euros, sin que se le haya devuelto esta cantidad ni se le haya hecho entrega del inmueble.

- Gustavo, adquirió una vivienda con garaje por precio de 198.646 euros, más IVA, lo que se documentó por escrito el 6 de octubre de 2006, entregando una señala de 4.054 euros, el 17 de enero de 2006, y otros 17.004,09 euros, el 26 de octubre de igual año; en total 21.058,09 euros, a quien no le fueron entregados los inmuebles, si bien ha sido reintegrado de las cantidades entregadas.

- Ismael, adquirió por contrato privado de compraventa de fecha 12 de noviembre de 2007, un garaje por precio de 12.810 euros, entregando en efectivo con fecha 20 de igual mes y año, la suma de 8.540 euros, y e mismo día 20, pero mediante ingreso bancario, la suma de 4.953,20 euros; sumas que no ha recuperado, ni le ha sido entregado el inmueble.

- Rosalia, adquirió dos garajes por importe de 9.063.08 euros, cada uno de ellos de 9.063,08 euros, entregando el 30 de enero de 2006, la cantidad de 7.810 euros, que no recupero, ni tampoco recibió los inmuebles.

- Marcial, adquirió por compraventa un garaje por precio de 8.365 euros, para lo que entregó a cuenta, 3.346,37 euros el 14 de septiembre de 2006, y, otros 1.673,18 euros, el 3 de octubre de igual año. El Sr. Marcial no ha recibido el garaje ni se le han reintegrado los 5.019,56 euros entregados.

- Asunción, que contrató el 6 de octubre de 2006 la adquisición de una vivienda por precio de 141.470 €, y, una cochera, por precio de 38.464,77, en la Fase 3 de la CALLE001; para lo que entregó la suma de 23.368,74 euros, el día 21 de noviembre de 2007, y otros 24.031 euros el 17 de enero de 2008, mediante ingreso en cuenta bancaria de Daigas, S.L. Cantidades que no ha recuperado, como tampoco le han sido entregados los inmuebles, pese a lo que no ejercita acción civil en esta causa, de la que ha hecho expresa reserva.

- Jose Ángel, adquirió por título de compraventa articulada en documento privado de 26 de octubre de 2006, una vivienda y trastero, por precio de 183.500 euros; así como dos cocheras, por precio, cada una de ellas, de 9.015,18 euros, según contrato privado de 4 de diciembre de 2007, en la Fase 2 de la CALLE001. A cuenta de estas operaciones, el día 17 de enero de 2006, en la cuenta bancaria de Daigas en la entidad CajaMadrid, ingresó la suma de 3.210 €, y en la que la mercantil tenía aperturada en la Caixa ingresó: 19.776,10 €, el día 8 de enero de 2007; 9.817,25 €® el 20 de julio de 2007, 7.716,89 €, el 14 de septiembre de 2007, 9.607,25 €, el día 13 de diciembre de 2007, así como un pagaré por importe de 25.000 €, con fecha de vencimiento 4 de marzo de 2008, cobrado por Daigas. En total, entregó la suma de 75.127,58 euros, cantidad que recuperó, en parte, al articular reclamación frente a la entidad, como tampoco le fueron entregados los inmuebles.

- Pedro Antonio, hoy fallecido, con fecha 6 de febrero de 2006, firmó contrato privado de compraventa de una vivienda por precio de 240.000 €, para lo que entregó las siguientes cantidades a cuenta: 5.144,66 €, el día 17 de febrero de 2006, 17.314,19 €, más otros 2.364, el día 26 de octubre de 2006, y, 12.861,66 € el día 15 de abril de 2008. En total, 38.584 €, si bien no reclama, haciendo expresa reserva de acciones civiles.

- Abilio, en la CALLE001, por contrato de compraventa 3 de marzo de 2008, adquirió una vivienda con trastero siendo el precio de 450.550 € más IVA; y, una cochera por precio de 16.500 € más IVA. Ingresó en la cuenta bancaria de Daigas en la entidad La Caixa, la cantidad de 50.000 euros, como señal, que no recuperó, como tampoco le fueron entregados los inmuebles. Hace expresa reserva de las acciones civiles que le puedan corresponder. La cochera referida fue adjudicada con anterioridad a D. Alberto y Dª. Gema, mediante escritura de permuta de fecha 30 de agosto de 2005, inscrita en el Registro de la Propiedad de Daimiel, a nombre de los referidos, finca registral número NUM007, tomo NUM008, libro NUM009, folio NUM010.

- Leocadia, adquirió por contratos privados de 6 de octubre de 2006, una vivienda, por precio de 146.190 €, y dos cocheras, una por precio de 8.700€ y otra por 5.600 euros; en la Fase 2 de la CALLE001. Ingresó a cuenta la suma de 36.242,13 €, que no ha recuperado ni se le han entregado los inmuebles. Hace expresa reserva de acciones civiles.

- Sebastián, adquirió un ático y dos garajes en la Primera Fase de citada urbanización, para lo que entregó a cuenta 39.401,67 euros, cantidad que no recuperó, ni se le hizo entrega de inmuebles. Hace expresa reserva de acciones civiles.

- Sixto, también en la Primera Fase adquirió una vivienda por precio de 167.535,25 euros, y un garaje, por precio de 10.292,53 €; entregó 38.287,84 euros, cantidad que no ha recuperado ni se le han entregado los inmuebles. Hace expresa reserva de acciones civiles.

- Roque, adquirió en la misma urbanización, un ático y dos garajes, entregando a cuenta las siguientes cantidades: 6000 euros, en noviembre de 2006, y, 9000 euros el 24 de junio de 2008. Cantidades que no ha recuperado ni se le han entregado los inmuebles; hace expresa reserva de acciones civiles.

- Hortensia y Jacinta también contrataron con los acusados, entregando a cuenta, cada una de ellas, de distintas sumas de dinero, que no han recibido como tampoco los inmuebles; reservándose ambas las acciones civiles que les pueda corresponder.

4.-Las cantidades anticipadas percibidas por 'Daigas, S.L.', a través de entidad de crédito no fueron depositadas en cuenta especial, con separación de otra clase de fondos del promotor. Tampoco se garantizó la devolución de dichas sumas mediante un contrato de seguro de caución.

5.-En mayo de 2008, construida la Fase I al 90,15% y la Fase II al 80,06%, y la fase III al 57,17%, 'Daigas, S.L.' paralizó las obras en la CALLE001', cesó en su actividad y desapareció como empresa, pese a lo que Ismael y Gonzalo, hasta el 24 de junio de igual año, continuaban recibiendo dinero a cuenta de los compradores, a los que no informaron de la situación económica de la mercantil, desatendiendo los préstamos con garantía hipotecaria que gravaban los inmuebles. El dinero recibido a cuenta de los compradores no se reintegró, ni se les ha hecho entrega de los inmuebles.

6.-Daigas, S.L., destinó parte del dinero obtenido para la promoción ' CALLE001' a finalidades distintas a la construcción, así:A)Para la construcción de un chalet privativo de la esposa de Geronimo, sito en el paraje Hoya del Palo, de Ciudad Real, a donde, además de trabajadores de ' CALLE001', se dirigían camiones cargados con material que salía de la promoción ' CALLE001'; para el mismo chalet, la mercantil 'Estructuras y Obras Metálicas M. García, S.L.' ha facturado a nombre de Daigas, S.L., si bien reflejando en la factura 'obra: chalet Geronimo', las siguientes cantidades: el 1 8 de enero de 2007, factura por importe de 19.885,81 €, el 12 de junio de 2007, factura por importe de 22.558,02 €, ó el 14 de marzo de 2007, factura por importe de 3.686,18 €. Fontanería Hermanos Trujillo, emitió factura por importe de 5.713 euros, a nombre de Daigas, si bien figurando que era para la obra del chalet de Geronimo. B)Con cargo a la cuenta de Daigas en la Caixa, cuenta número NUM011, se atendió: B.1)El pago de préstamos particulares en las siguientes cantidades: el 13 de octubre de 2006, pagos por importes de 600, 500 y 700 €;B.2)el 1 de enero de 2007, se pagó un seguro médico privado por importe de 125 euros; B.3)A la Agencia Tributaria se hicieron los siguientes traspasos: el 1 de julio de 2005 por importe de 164.00 euros; el 26 de abril de 2006, por importe de 39.300 euros, y, el 23 de agosto de 2006, por importe de 189.795.02 €, para saldar deudas contraídas por Bimorales, anterior empresa de la que eran socios Geronimo y Gonzalo. B.4)Traspaso a una cuenta personal de Gonzalo, por importe de 13.100 euros, el 12 de abril de 2007; B.5)Traspaso de 45.000 euros, el 3 de enero de 2007, a una cuenta de Caja Rural. B.6)Traspasos a cuenta en la Caja y Monte de Piedad de Huelva y Sevilla, por total de 47.000 euros (5.000 euros, el 25 de mayo de 20079, 2000 euros, el 5 de julio de 2007, 3000 euros el 12 de julio de 2007, 2000 euros el 16 de julio de 2007, 2000 euros el 16 de agosto de 2007, 20000 euros, el 28 de agosto de 2007, 2000 euros el 14 de febrero de 2007, y, 11000 euros, el 16 de noviembre de 2008). Traspasos ajenos a la promoción de la CALLE001' de Daimiel.C)De la cuenta número NUM011 en la Caixa, titularidad de Daigas, S.L., se efectuaron pagos a favor de Autotrak, concesionario de Mercedes Benz de Ciudad Real, para la adquisición de dos vehículos Mercedes Todoterreno, usados por Geronimo y Gonzalo; concretamente, el día 5 y el 6 de enero de 2007, se hicieron dos pagos de 162,98 euros, cada uno, y, el 6 de junio de 2007, un pago de 1.343,23 €. D)De la citada más arriba cuenta número NUM012 de la Caixa, de la que es titular Diagas, S.L., con fecha 23 de agosto de 2006, se atendió el pago de 99.000 € para saldar deudas que la más arriba referida empresa 'Bimorales', tenía con la Agencia Tributaria.

Fundamentos

PRIMERO.-Sobre la nulidad de actuaciones deducida por la defensa técnica de Geronimo.- El éxito de esta pretensión pasa, sustancialmente, por la concurrencia de dos circunstancias, una, que se le haya originado verdadera indefensión material, y, dos, que no haya tenido opción de agotar en fases anteriores a la del enjuiciamiento, que es donde la esgrime, la infracción que se arguye, y haber corregido entonces cualquier eventual error u omisión involuntaria, que en resumen es lo que se denuncia; y téngase en cuenta que las actuaciones se inician por Auto de incoación de 11 de febrero de 2009. Pero ya se avanza que ninguna de las dos concurre en el supuesto, puesto que, en esencia, viene a sostenerse que no ha sido notificado de las distintas resoluciones que se han dictado, razón por la que no ha tenido debida intervención en el procedimiento, lo que se niega, como seguidamente vamos a desgranar.

Vaya por delante que la instrucción de la causa no es modélica, y a ello ha contribuido, además del número de perjudicados - algunos de ellos, inicialmente querellantes, postura de parte que finalmente ha quedado reducida a cinco personas -, la instrucción de dos causas, de espaldas la una a la otra, y, la intervención de sucesivos instructores en la tramitación de las que, una vez acordada la acumulación, se ha seguido con el número 161/2009 en el número 1 de los de Daimiel. Pero sobre esa realidad que no se elude, y de la que se parte, no es menos cierto que el postulante de la nulidad, ha sido notificado por medio de su Abogado y personalmente, de cuantas resoluciones se queja, así del Auto de transformación a procedimiento Abreviado, y de los Autos que resuelven sobre la práctica de diligencias complementarias, y, de los autos resolutorios de los recursos interpuestos contra lo que sobre ellas se acuerda - por cierto, v.gr., para concluir la inadmisión por extemporáneo del formulado por los querellantes (folio 1997 y ss) -; y de cuanto se dice, sirven de ejemplo los folios 1723, 1809, 1964, 1977, 1809, 2109, 2037, 2154 ó 2512, por citar algunos.

Aún más, abundando particularmente respecto al Auto de conversión procedimental, aunque en el caso, ha sido notificado tanto el imputado personalmente, como su Abogado, no está de más recordar la doctrina constitucional que mantiene en los casos en que no se notifica al imputado el auto de conversión procedimental - que ya hemos repetido no es nuestro supuesto -, que representando esa falta de notificación una grave irregularidad procesal, no siempre determinará la existencia de verdadera indefensión tributaria de nulidad; y así la STC 19/2000 de 31 de enero afirma: ' cierto es que este Tribunal ha estimado que, pese a no haberse notificado al imputado el Auto de incoacion del procedimiento abreviado, no cabia admitir una lesion de los derechos fundamentales aqui considerados en aquellos supuestos en los que aquel si tuvo oportunidad suficiente de defenderse de la acusacion durante la fase de instruccion de dicho procedimiento, como ocurrio en los resueltos por las SSTC 290/1993, de 4 de octubre , 100/1996, de 11 de junio , 62/1998, de 17 de marzo , y 134/1998, de 29 de junio ...'

Mantenía también que la acusación particular presenta el escrito de acusación fuera del plazo conferido, extremo sobre el que la STS de fecha 24 de mayo del año 2017 se pronuncia para concluir, por lo que interesa, que estaríamos ante una irregularidad que podrá influir, si el retraso fuese insólito o desmesurado, para valorar la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, pero sin repercusiones en el proceso, máxime cuando en el caso, no ha mediado requerimiento judicial para su presentación, que, de haberse producido, hubiera llevado a la aplicación del art. 215 LECr.

Sobre su intervención, o por mejor decir, no intervención, en las declaraciones practicadas en instrucción, no es ésta una cuestión determinante de la nulidad, dado que lo relevante es que todos los testigos han declarado en el acto del juicio oral, donde con total amplitud han sido sometidos a interrogatorio contradictorio, siendo éstas declaraciones, como el resto de la prueba practicada en el plenario, la que este Tribunal toma en consideración.

Tampoco puede olvidarse que en la causa finalmente han sido dos los acusados, los hermanos Geronimo y Gonzalo, pero inicialmente las esposas, hasta el sobreseimiento acordado en el auto de conversión procedimental, ostentaron la calidad de investigadas. Y es de ver que Gonzalo y su esposa, están personados desde el 24 de febrero de 2009 (las diligencias se inician el 11 de ese mismo mes y año), y más aún, la esposa del solicitante de nulidad, también se personó debidamente en las actuaciones, con Abogado de su libre designación, Sr. Vallejo, y Procuradora, Sra. Gómez Bernal, que, por cierto, es la misma que representa desde el inicio de la instrucción a su hermano Gonzalo y esposa. Por demás, en la declaración prestada por Geronimo, consta en la instrucción de derechos, que designa como domicilio y persona para notificaciones, el conyugal y a su esposa, Dª. Estibaliz, respectivamente, con la que a día de hoy sigue vigente el vínculo matrimonial. Si a las notificaciones que personalmente se le han practicado, se une la circunstancia, no menor, que se acaba de relacionar, destacando la intervención activa de Gonzalo y de Dª. Estibaliz en los recursos de los que se queja D. Geronimo no ha tenido conocimiento ni participación, aparte del resultado de dichas impugnaciones - más arriba señalado, añadiendo aquí, el desistimiento del recurso de apelación deducido por Gonzalo frente al auto de conversión a procedimiento Abreviado (folio 2031) -, podemos inferir sin dificultad que Geronimo ha preferido mantener una tan aparente como deliberada ignorancia; y, afirmamos también sin atisbo de duda, que, sabiendo que no toda irregularidad u omisión causa por sí misma una indefensión, en el supuesto, en ningún caso se le ha generado indefensión material, de otra parte, no señalada por el postulante de la nulidad, la que, terminando, no puede acogerse.

SEGUNDO.- Con carácter previo al análisis de la prueba practicada que ha llevado a los facta probata que más arriba se declaran, considera conveniente la Sala plasmar de forma explícita algunas consideraciones sobre el concreto objeto de este proceso, al que se ceñirá esta resolución por mor de la congruencia que le es exigible.

El objeto procesal ha venido determinado por dos resoluciones, una, el auto de conversión a procedimiento Abreviado, de fecha 23 de agosto de 2012, y, dos, el auto de apertura de juicio oral de fecha 10 de julio de 2019, éste último dictado tras los escritos de acusación. Nos detendremos en el escrito de conclusiones provisionales presentado por la acusación particular, que lleva fecha 23 de abril de 2014, cuyo desarrollo, más que un relato histórico de los hechos punibles, viene a representar una suerte de profuso dictamen jurídico, con múltiples referencias a las fuentes de prueba practicadas a lo largo de la instrucción, resultando especialmente llamativo que se dirija la acusación frente a seis personas, cuando el auto de conversión procedimental, consentido por las partes, limita su ámbito subjetivo a dos, los hermanos Gonzalo, Geronimo y Gonzalo, sobreseyendo respecto a las esposas de éstos, y sin mención alguna a los arquitectos que nunca declararon como investigados, y que han venido al acto del juicio oral en calidad de testigos. Lo que se acaba de referir sustancialmente se expone porque ese escrito de acusación ha sido determinante en el momento del dictado del auto de apertura de juicio oral - consentido por las partes, también por la acusación particular -, en el que el Instructor se vio en la tesitura de filtrar, y haciendo un juicio de relevancia de la acusación formulada, restringió el contenido de la acusación, estimando que los hechos eran presuntamente constitutivos de un delito de apropiación indebida, descartando cualquier otra relevancia típica. Decisión susceptible de recurso de apelación en cuanto, de facto, implica una denegación parcial de apertura, a la que, sin embargo, se aquietó la acusación. Por tanto, así quedó fijado el objeto del proceso y sobre él se resolverá en ésta, no se olvide que el auto de apertura de juicio oral, se erige en una de las mayores garantías del proceso penal dada la íntima relación entre el principio acusatorio, el derecho a ser informado de la acusación, indispensable para ejercitar el derecho de defensa, y el derecho a no sufrir indefensión. En este sentido el TC en sentencia de 23 de octubre refiere '... la exigencia constitucional de que el acusado tenga conocimiento previo de la acusacion formulada contra el, en terminos suficientemente determinados, para poder defenderse de ella de manera contradictoria [ SSTC 12/1981, de 10 de abril, FJ 4 ; 95/1995, de 19 de junio, FJ 3 a ); 302/2000, de 11 de diciembre , FJ 2].'

Sin perjuicio de lo anterior y a efectos meramente dialécticos la Sala no encuentra méritos para incardinar los hechos enjuiciados en los delitos de estafa, estafa impropia, alzamiento de bienes, delito societario por falsificación de cuentas y balances contables e irregularidades en la gestión, ni del delito de falsedad en documento mercantil del art. 392 y 390.11 C.p . Las razones son plurales, pero para sintetizar, concretaremos, primeramente y como ya se ha dicho, porque el ámbito subjetivo del enjuiciamiento se limita a los hermanos Geronimo, así quedó firme con el auto que inició la fase intermedia, y por lo tanto pedir la condena de un delito que se imputa a los arquitectos o a las esposas de los acusados, es inviable de todo punto. A ello hay que añadir otra cuestión, que tampoco es menor, cuál es la falta de prueba sobre la comisión de tales delitos, dado que no hay pericial que pueda sustentar ni el alzamiento, ni la falsificación de cuentas, ni la falsedad en documento mercantil; y es que la pericial de D. Secundino, está dirigida a acreditar unos hechos que imputa la acusación a quien no ha venido al procedimiento sino como testigo. Por otro lado, el hecho de que los inmuebles en construcción estuvieran gravados no es per se constitutivo de ilícito penal, por el contrario, es práctica corriente en el desarrollo de la actividad constructiva obtener financiación que se garantiza con hipotecas sobre los inmuebles en construcción, cargas en las que los adquirentes no tienen obligación alguna de subrogarse. Tampoco se olvide que muchos de los adquirentes contrataron y adquirían sobre plano, por lo que la venta de un mismo inmueble a distintos compradores, además de no tener más soporte probatorio que la prueba testifical, claramente insuficiente, es un hecho que sigue siendo insuficiente para construir el necesario dolo que llene las exigencias del tipo. En resumen, no hay acusado, no hay prueba y no hay dolo; y es que, respecto a este último elemento, abundar, siquiera telegráficamente, que la falsedad en las cuentas, que no requiere ánimo de lucro, sí pide la finalidad de la actividad falsaria dirigida a causar perjuicio económico a la sociedad, socios o tercero, que no consta. Por demás, sobre el hecho de destinar el dinero de los compradores al margen de la actividad constructiva, la última jurisprudencia viene calificándolo como apropiación indebida, que no estafa. Por todo lo cual, para concluir, la Sala centrara sus esfuerzos en argumentar sobre la prueba que ha llevado a la declaración de los facta probata y la calificación jurídica que tales hechos merecen para este Órgano.

TERCERO.- Valoración de la prueba.-Demuestran los hechos descritos y declarados probados y acreditan la intervención en ellos de los acusados, fundamentalmente las pruebas personales, particularmente la abundante testifical, sin obviar el resultado del interrogatorio de los acusados, además de la extensa prueba documental obrante en las actuaciones, todas ellas practicadas en el juicio y con sujeción a los principios de oralidad, inmediación, contradicción y publicidad; pruebas valoradas según preceptúa el art. 741 LECr ., exponiéndose a continuación las razones del resultado de dicha valoración.

El resultado del interrogatorio de los acusados ya sustenta el eje vertebrador que justifica los facta probata, prueba que se ve fuertemente enriquecida por la testifical de los compradores, y del personal de distintas profesiones y oficios que intervinieron en la promoción, todo lo cual se respalda con la documental consistente en documentos privados de compraventa, de entrega de cantidades, y apuntes contables remitidos por la entidad La Caixa, que avalan, como se comenzó diciendo, lo que vino a ser un reconocimiento de los hechos por parte de Ismael, incluso por Gonzalo, salvando en éste que negó cualquier vinculación con Daigas, S.L. Dejando aparte ese matiz, ambos acusados coinciden en señalar que Daigas S.L., de la que es administrador de derecho Ismael, promovió la construcción de unas viviendas, para lo que por título de permuta en diciembre de 2005 adquirió unos solares que la Agencia Tributaria embargó para hacerse cobro de la deuda contraída por la entidad Bimoral, S.L., de la que ambos acusados fueron administradores y que no liquidaron formalmente. Por razón de esta traba, CajaMadrid, que inicialmente había financiado a Daigas para la promoción ' CALLE001' se quiso 'desvincular del tema' 'quiere ejecutar el préstamo',y es entonces cuando Daigas formaliza el 3 de enero de 2007 un primer préstamo hipotecario con la Caixa por importe de 1.030.350 euros, con el que, en parte, se cancela el embargo; de manera que 'el dinero sale de Daigas, porque los préstamos son de la Caixa a Daigas'. Entre tanto, en 2006 ' por septiembre u octubre' 'sobre plano ya negoció con clientes'.Y cuanto se acaba de decir lo admite y dice literalmente Ismael (en la forma destacada en cursiva), lo corrobora Gonzalo, que literalmente afirma que ' Bimoral tiene la deuda'que ' se paga cuando su hermano crea Daigas',y lo sigue manteniendo el director de la Caixa, D. Cipriano, que dijo ' creo recordar que tenía embargo de Hacienda, la entidad anterior',además de constar documentalmente, v.gr. en el apunte 118 del CD aportado por la entidad La Caixa, folios 2599 y 2618. Por otra parte, también consta documentalmente que efectivamente en octubre de 2006 ya se firmó el contrato de compraventa con Fabio (folios 496 y 501), o con Fidel, que abonó un total de 103.00 euros, de los cuales pagó 53.00 euros el 20 de noviembre de 2006 (folios 491, 489y 490); o Lidia, que contrató el 6 de octubre de 2006 la adquisición por compraventa de una vivienda y un garaje, por total importe de 101.395 euros, de los que abonó 12.000 (folios 2682 y siguientes)

Admiten también los acusados que la promoción no se terminó, y que no devolvieron las cantidades entregadas a cuenta por los compradores, sumas cuyo concreto importe no cuestiona Geronimo, expresamente preguntado respecto a los contratos y entregas suscritos con Dª. Andrea, D. Felix, D. Fidel, D. Fabio y D. Benito, además de acreditado documentalmente respecto a estos y los perjudicados referidos en los hechos probados a los folios 446, 451, 456, 496 y siguientes, 501 y siguientes, 471 y siguientes, 489 y siguientes, 509 y siguientes, 669, , 2682 y siguientes, 2700 y siguientes, 2714, 2165 y siguientes, 2790 y siguientes, 477 y siguientes, 481 a 486, 515, 520 a 530, 2356 y siguientes, 719 a 730, folios 2618 y siguientes, 2779 y siguientes y 2785. Y admiten también que no se les hizo entrega de los inmuebles.

Reconocen expresamente que no había una cuenta especial ni se suscribió ningún contrato de seguro para evitar la confusión de fondos y garantizar la devolución de las sumas entregadas. Y tal extremo lo ratifica igualmente el Director de La Caixa, más arriba citado, Sr. Cipriano.

Y admiten también ambos acusados, que de la cuenta de Daigas se pagaron cuotas del préstamo hipotecario que tenía suscrito Gonzalo; y en este sentido Gonzalo afirmó que sí le pidió a su hermano Geronimo ' me puedes pagar el mes de la hipoteca, que no llego',lo que no niega Geronimo que sostuvo que ' si está ahí, seguramente sí',y es que, efectivamente consta que de la cuenta número NUM011 que Daigas S.L. tenía en la Caixa, con fecha 12 de abril de 2007, se hizo un traspaso por importe de 13.100 euros, a una cuenta personal de Pedro José en la misma entidad (cuenta NUM013) así como el pago de 600, 500 y 700 euros el 13 de octubre de 2006, como documentalmente se refleja en los apuntes 148,302 y 505, del CD aportado por la Caixa, más arriba referido.

De forma que con el interrogatorio de los acusados, corroborado por la documental y testifical, se construye el relato fáctico que integrará los hechos que más abajo se calificarán, esto es, la construcción de unas viviendas, en parte con financiación de compradores, a los que no se les ha entregado el inmueble adquirido ni devuelto el dinero entregado de forma anticipada, que no se ingresaba en cuenta especial en La Caixa, con la que tampoco se contrató un seguro de caución; resultando que la promotora hizo pagos a atenciones distintas de la promoción.

Pero además de lo que así resulta del interrogatorio de los demandados, el resto de prueba personal, y la documental referida, ha evidenciado que además de pagarse con el dinero de la promoción, deudas contraídas con la Agencia Tributaria por otra empresa ajena a Daigas, si bien en la que eran administradores los acusados, o, cuotas del préstamo de Gonzalo, además, se dice, también se pagaron con dinero de la promoción, ciertas cantidades a 'Autotrak' (concesionario de Mercedes Benz en Ciudad Real), las que se documentan a los folios 2158 y también en los apuntes 323, 326 ó 718 del CD repetido, ya que los acusados eran titulares de sendos vehículos todoterreno de alta gama de dicha firma - el de Gonzalo por precio superior a 80.000 euros, según su mismo interrogatorio -; o se abonaron cantidades a una cuenta de la Caja y Monte de Piedad de Huelva y Sevilla, por un total de 47.000 euros, como se ve en la documental obrante en el soporte CD, apuntes 679, 802, 819 ó 839, por señalar algunos; consta también pago de un seguro médico privado (apunte 706). Y finalmente también se ha acredita, con documental y testifical de Cayetano (representante de 'Hermanos Trujillo'), encargado de la fontanería, y la de Diego, de 'Estructuras y Obras Metálicas M. García S.L.', que algún trabajador de la promoción CALLE001, y camiones con material de la misma construcción salieron con destino al chalet particular que por las mismas fechas se construía en el sito de la Hoya del Palo de Ciudad Real, que figura inscrito a nombre de la esposa de Geronimo; asimismo algunas facturas, si bien se emiten a Daigas, se hace constar ''obra: chalet de Geronimo'.

En definitiva y para concluir, ha sido la abundante prueba testifical y documental así como el expreso reconocimiento, en lo nuclear, de los acusados, la prueba que ha llevado al relato fáctico más arriba consignado.

CUARTO.- Calificación jurídica.-Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida del art. 252 C.p ., en relación con el art. 250.1.6º del mismo texto sustantivo, en redacción anterior a la modificación operada por LO 1/2015, de 30 de marzo, No es obstáculo para tal calificación el hecho de que la compraventa no sea título de los contemplados en el art. 252 C.p . - no genera obligación de entregar o devolver -, y en este sentido ya es uniforme la jurisprudencia que afirma que 'la caracterización jurídica existente entre los compradores que pretenden adquirir un inmueble que el comprador tiene que construir financiándose con el pago anticipado del precio al promotor, reviste mayor complejidad... en tales supuestos el promotor adquiere una obligación de dar a las sumas recibidas un determinado destino y el incumplimiento de esta obligación se subsume bajo la alternativa típica de la desviación de dinero prevista en el art. 252 C.p . ( STS 10/2014, de 21 de enero , con cita de la STS 99/2011, de 25 de febrero ), de forma que si lo destina a otras finalidades o simplemente lo incorpora definitivamente a su patrimonio en lugar de destinarlo a la construcción de las viviendas, cometerá el delito de apropiación indebida'. En igual sentido las SSTS 407/2015 de 30 de junio ó la 417/2015, de 30 de junio .

En el caso, los hechos declarados probados llenan los requisitos de la acción típica, puesto que, en resumen, existía una confusión en los ingresos y gastos de la cuenta bancaria donde se efectuaban los ingresos, resultando que las sumas entregadas no se destinaron específicamente a la construcción de la edificación, además de no haber asegurado mediante aval las cantidades entregadas a cuenta. Se llenan todos los requisitos del tipo penal, siendo de aplicación al caso la doctrina contenida en la STS de 29 de octubre de 2021 28, que razona: 'ha de estarse al Acuerdo Plenario de esta Sala Casacional, de 23 de mayo de 2017, sobre Promotores de viviendas y Cantidades anticipadas, del siguiente tenor:

1. En caso de cantidades anticipadas a los promotores para la construcción de viviendas, el mero incumplimiento, por sí solo, de las obligaciones previstas en la Disposición Adicional Primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , en la redacción dada por la Ley 20/2015, de 14 de julio, consistentes en garantizar mediante un seguro la devolución de dichas cantidades para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin, y de percibir esas cantidades a través de cuenta especial en entidades de crédito, no constituye delito de apropiación indebida.

2. Cuando las cantidades entregadas no se hayan destinado a la construcción de las viviendas comprometidas con los adquirentes, podrá apreciarse un delito de estafa si concurren los elementos del tipo, entre ellos un engaño determinante del acto de disposición, o bien un delito previsto en los artículos 252 o 253 CP si concurren los elementos de cada tipo.

El referido Acuerdo Plenario se refiere a que las cantidades citadas no se hayan destinado a la construcción de las viviendas comprometidas con los adquirentes, lo que puede constituir el delito de apropiación indebida por el que han sido condenados los recurrentes, lo que tiene su fundamento para evitar que el adquirente de la vivienda se convierta en socio inversor del promotor, es decir que quien únicamente desea adquirir una vivienda sea utilizado para financiar la construcción, de forma que su anticipo se convierta en un préstamo, sin interés y sin garantía, para la financiación de la vivienda, corriendo el adquirente con los riesgos derivados del negocio de la construcción. Por ello obliga a que estos fondos se consideren como un depósito, se ingresen en una cuenta especial y se separen necesariamente del patrimonio del promotor o constructor.

Ahora bien, el legislador es consciente de que mantener los fondos inactivos resulta disfuncional desde la perspectiva económica y financiera. Por ello introduce una segunda norma, adicional a la que constituye el patrimonio separado, permitiendo al promotor disponer de dichos bienes exclusivamente para las atenciones de la construcción, siempre que se ingresen inicialmente en la cuenta especial y se garantice su devolución para el caso de que la vivienda no se llegue a construir o a entregar, mediante el correspondiente aval.

De esta forma el legislador equilibra ambos intereses. Los del consumidor garantizando que el dinero anticipado para la compra de una vivienda no está sujeto a las vicisitudes del negocio del promotor, a sus dificultades financieras, a su habilidad constructiva y comercial o a las eventuales crisis económicas, porque la voluntad contractual del adquirente de la vivienda no es la de constituirse en socio inversor de la promoción. Para ello el legislador establece una modalidad contractual que legalmente prohíbe al promotor disponer de los fondos salvo que esté garantizada su devolución.

Por otra parte, el legislador proporciona al promotor un medio financiero que le permite obtener cantidades anticipadas para financiar la construcción, sin intereses, con la limitación de garantizar su separación patrimonial y devolución en la forma legalmente establecida.

En caso de incumplimiento de estas obligaciones legales, el promotor incurre, por este solo hecho, en las sanciones administrativas legalmente previstas. Pero, además , si dispone de la cantidades recibidas anticipadamente sin ingresarlas en la cuenta separada y sin garantizar su devolución en la forma imperativamente prevenida por la ley, el promotor, que conoce perfectamente la Ley de Ordenación de la Edificación, que es la regulación básica de su actividad, está disponiendo dolosamente de unos fondos que sabe que no están a su disposición, con independencia del fin al que los destine, por lo que si finalmente la utilización ilícita de los fondos se hace definitiva, porque el promotor no entrega la vivienda ni devuelve el dinero anticipado, se cumplen los requisitos típicos del delito de apropiación indebida.

Esta tutela penal de los compradores de viviendas que entregan cantidades anticipadas a promotores que incumplen la normativa legal y finalmente les privan de la vivienda y del dinero, cumple el triple requisito del principio de intervención mínima porque tutela un bien jurídico digno de protección penal, susceptible de protección penal a través del delito de apropiación indebida y, sobre todo, necesitado de protección penal. Esta necesidad procede de que, como muestra la experiencia, la tutela civil es absolutamente ineficaz en estos casos, dado que, si los promotores han gastado el dinero y no construyen la vivienda, ordinariamente la empresa promotora desaparece o resulta insolvente, siendo inviable la recuperación del dinero, que en muchas ocasiones constituyen los ahorros destinados a la obtención de un bien de primera necesidad, como es la vivienda, y resultan imposibles de reponer para las familias afectadas.

Por ello, desde hace más de cincuenta años, la Ley establece con claridad cuáles son las obligaciones de los promotores que constituyen un requisito ineludible para poder disponer de los fondos anticipados por los compradores. Si los incumplen, decía la ley de 1968 expresamente, incurren en apropiación indebida, lo que pone de relieve que desde el primer momento legislativo, la norma buscaba la tutela penal de los consumidores defraudados en estos supuestos específicos. El Código Penal de 1995 derogó esta penalización especial por innecesaria, pues la conducta de disposición indebida de los fondos incumpliendo los requisitos legales puede ser subsumida en el delito de apropiación indebida, sin necesidad de remisión específica, al concurrir en ella, como se ha expresado, los elementos integradores del tipo ( STS 1893/97 de 23 de diciembre , recordada recientemente por la STS 286/2014, de 8 de abrilJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Penal , Sección: 1ª, 08/04/2014 (rec. 1875/2013 )Disposicion indebida de los fondos de los compradores.).

Esta línea es seguida por las siguientes Sentencias de esta Sala Casacional:

147/2016, 89/2016, 309/2014, 587/2019, 255/2019, 129/2019, 131/2018, 739/2017, 151/2017, por solamente citar las más recientes, dentro de un amplio cuerpo jurisprudencial, y la última, 339/2020. Precisamente en esta Sentencia se mantiene que la utilización, al menos parcial, de los cheques para fines distintos de la promoción, constituye delito de apropiación indebida.'

Lo anterior descarta por completo la absolución articulada por la defensa de Geronimo, que sostenía que a la fecha de los hechos, que sitúa entre 2004 y 2006, el principio de tipicidad y legalidad, impiden acoger la calificación del Ministerio Público. Aparte que ciertamente el proceso constructivo se inicia cuando Diagas S.L. adquiere los solares, no puede darse por válido que esa actividad concluya en 2006, puesto que está acreditado, entre otras, por admitido por los acusados, que las obras se paralizaron en mayo de 2008. El relato de hechos se subsume sin dificultad en el señalado art. 252 C.p. vigente a la fecha de los hechos- sin que hubiera obstáculo para incardinarlo en el señalado 253.1, conforme se argumenta en ATS de 28 de octubre, 15365/2021 - y, respecto de la agravación del art. 250.1.5ª, de redacción posterior, es perfectamente trasladable al caso lo resuelto por nuestro Tribunal Supremo en Auto de fecha 28 de octubre de 2021 (Auto15335/2021), que argumenta: 'A) Sostiene que, en 2009, no se encontraba vigente la agravación de la apropiación indebida prevista en el artículo 250.1.5º del C.P. que se introdujo por la LO 5/2010Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 22-01-2010 (rec. 1414/2009). Entiende que no resultaba de aplicación la agravación prevista en el artículo 250.1.6º del C.P. vigente en el momento de los hechos. Afirma que, al valorar las circunstancias objetivas y subjetivas de los hechos, el total de lo apropiado no causó un notable perjuicio a la entidad perjudicada... B) Tiene establecido esta Sala, en jurisprudencia consolidada, que la técnica de la casación penal exige que, en los recursos de esta naturaleza (es decir, en aquéllos se planteen infracciones de ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de legalidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente debe limitarse al contenido del hecho probado ( STS 799/2017, de 11 de diciembreJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 11-12-2017 (rec. 892/2017) y STS 315/2019, de 18 de junioJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 18-06-2019 (rec. 10676/2018))...

Lo argumentado por la Audiencia Provincial merece respaldo en esta instancia. Con independencia de lo aducido por el recurrente, una lectura detenida de los fundamentos de derecho de la sentencia de instancia donde se aborda la calificación de los hechos declarados probados, pone de manifiesto el error material al señalar que los hechos deben subsumirse en el delito del art. 250.1.5º del C.P . Ello se pone especialmente de relieve al abordar la subsunción en el fundamento de derecho segundo. La sentencia se refiere, en dos ocasiones, al art. 250.1.5 CP en su redacción 'vigente a la fecha de los hechos'. Expone los motivos por los que entiende que los hechos encajan en el subtipo agravado por 'la entidad del perjuicio causado', atendiendo al valor de la cantidad apropiada. Aclara que, en la redacción vigente del Código Penal, la agravación se mantiene cuando la suma defraudada excede de 50.000 euros. Por lo tanto, estos razonamientos revelan que el Tribunal se está refiriendo al art. 250.1.6º CP , como vigente a la fecha de comisión de los hechos, que no al apartado 5º que invoca erróneamente.

Dicho esto, hemos de señalar que el artículo 250.1.6 del C.P ., en la redacción vigente en el momento de comisión de los hechos, castiga el delito con pena de prisión de uno a seis años y multa cuando el hecho revista especial gravedad, atendiendo al valor de la defraudación, a la entidad del perjuicio y a la situación económica en la que se deje a la víctima o su familia, entendiendo la jurisprudencia que el precepto resultaba de aplicación cuando el valor de lo defraudado (o apropiado) superaba los 36.000 euros. Tal y como hemos expuesto, por ejemplo, en STS 249/2018, de 25 de abril 'la jurisprudencia venía interpretando que era aplicable esa agravación -la anterior a 2010- cuando la cuantía de lo apropiado superaba los 36.000 euros, sin requerirse, además, los efectos sobre la situación económica de la víctima o su familia'.

El subtipo agravado por la relevancia económica, tras la reforma del Código Penal, operada por la LO 5/2010, fue modificado y el artículo 250.1.5° CP estableció la agravación de la pena cuando el valor de la defraudación (o apropiación) supere los 50.000 euros. De esta manera, la cuantía de 50.000 euros ha sido aplicada retroactivamente al tipo del art. 250.1.6º CP vigente a fecha de los hechos.Así, por ejemplo, en STS 173/2011, de 14 de marzoJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 14-03-2011 (rec. 1922/2010 ), mencionábamos que la aplicación del aludido apartado 6º del artículo 250.1 del C.P . estaba jurisprudencialmente establecida en los 36.000 euros. Sin embargo, por virtud de la LO 5/2010, la cifra exigible para aplicar la agravación referente a la importancia de la cuantía defraudada ha quedado fijada legalmente en 50.000 euros. O, como dijimos en la ya mencionada STS 249/2018, de 25 de abril ' la reforma de 2010 resulta más favorable -además de más acorde al requerimiento de la taxatividad derivada del principio de legalidad- porque, fijaba en la ley y elevaba la exigencia de lo apropiado'.

Además, conforme reiterada doctrina de esta Sala, este subtipo agravado del artículo 250.1.6 del C.P . se presentaba como un supuesto de aplicación alternativa, sin que sea preciso que concurran los tres supuestos recogidos en ese precepto. La agravación por el importe de lo apropiado tiene carácter objetivo. Así, por ejemplo, la sentencia de esta Sala, número 194/2017, de 27 de marzoJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 27-03-2017 (rec. 1127/2016 ) decía: 'No es ese el criterio mantenido por la jurisprudencia de esta Sala en orden a la interpretación de ese texto anterior. Así, tiene declarado esta Sala, como es exponente la sentencia 832/2014, de 12 de diciembreJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 12-12-2014 (rec. 1109/2014 ), en relación al artículo 250.1º.6º del Código Penal , en su redacción anterior a la reforma de la Ley Orgánica 5/2010, que se trata de dos agravaciones: una de naturaleza totalmente objetiva, que tiene por referencia el importe apropiado -especial gravedad atendiendo al valor de la defraudación y a la entidad del perjuicio, pues vienen a ser equivalentes- y otro, de naturaleza subjetiva, que tiene en cuenta 'la situación económica en que deje a la víctima o a su familia'.

Las alegaciones de la parte recurrente no respetan la declaración de hechos probados, en la que se señala, claramente, que el acusado hizo suyas cantidades que ascienden a un total de 146.674,14 euros, lo que supera la cifra que, como elemento objetivo del subtipo agravado, establece el actual artículo 250.1.5º del Código Penal (50.000 euros), con lo que la respuesta dada por la Audiencia Provincial ha de estimarse ajustada a la jurisprudencia de esta Sala.'

QUINTO.- Autoría.-De los hechos son responsables en concepto de autor, Geronimo y Gonzalo por su participación directa y voluntaria en los mismos.

Es un hecho acreditado además de expresamente admitido por Geronimo, que él es el administrador de la entidad Daigas, S.L., en el sentido de que reúne todos los requisitos y formalidades exigidos por la legislación mercantil, particularmente, aceptado el cargo y formalizado su nombramiento mediante inscripción en el Registro mercantil. Pero junto a él, y como administrador de hecho, estaba su hermano, Gonzalo, y así se concluye porque abundante testifical ha puesto de manifiesto que Gonzalo, en la promoción ' CALLE001', ejercía las funciones propias del cargo, en cuanto que órgano de gestión y de representación, con activa intervención y real poder de decisión en la promoción; no solo compradores que directamente negociaron con Gonzalo, a quien también le entregaron dinero, como Irene, Genaro, Gustavo, Roque, Jose Ángel, Sebastián ó Sixto. Junto a estos compradores, el testigo D. Luis Francisco, arquitecto de la obra, literalmente afirmó que el proyecto lo encargó Daigas, y las decisiones las tomaban los dos hermanos, conjuntamente; en la misma línea D. Cipriano, Director de la Caixa, entidad que financió, ó, Andrés, empleado de Daigas, 'le llevaba los papeles' y 'le pagaba Daigas' que dijo que recibía instrucciones también de Gonzalo. En el mismo sentido, y para terminar, el testigo Cayetano, fontanero en la construcción, que afirmó que ' cuando faltaba Geronimo, dirigía Gonzalo'.

SEXTO.- Circunstancias modificativas.Procede apreciar la atenuante prevista en el art. 21.6ª C.p ., de dilaciones indebidas, como muy cualificadas, visto el tiempo transcurrido desde la incoación de la causa - 11 de febrero de 2009 -, y la fecha del enjuiciamiento, teniendo en cuenta la doctrina jurisprudencial al respecto de la que es exponente el reciente ATS 9 dic 2021 , donde se argumenta: '... la jurisprudencia de esta Sala aprecia la atenuante de dilaciones indebidas con el carácter de muy cualificada cuando concurren retrasos en la tramitación de la causa de una intensidad extraordinaria y especial, esto es, en supuestos excepcionales de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente. En las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias 291/2003, de 3 de marzo (ocho años de duración del procesoJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 03-03-2003 (rec. 2813/2001 )); 655/2003, de 8 de mayo ( 9 años de tramitaciónJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 08-05-2003 (rec. 3634/2001 )); 506/2002, de 21 de marzo ( 9 añosJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 21-03-2002 (rec. 133/2000 )); 39/2007, de 15 de enero (10 años ); 896/2008, de 12 de diciembre (15 años de duración ); 132/2008, de 12 de febrero (16 años ); 440/2012, de 25 de mayo (diez años ); 805/2012, de 9 octubre (10 años ); 37/2013, de 30 de enero (ocho años ); y 360/2014, de 21 de abril (12 años).'

SÉPTIMO.- Dosimetría de la pena.-La calificación de los hechos - delito continuado de apropiación indebida, con la aplicación del subtipo agravado por el valor de lo defraudado ( art. 252 en relación con el art. 250.1.6ª C.p . vigente a la fecha de los hechos (que no es incompatible con la propuesta por el Ministerio Público cuando subsume en el actual 253.1 en relación con el art. 250.1.5ª C.p .), permite, conforme a las previsiones del 66.1.2ª, rebajar la pena en uno o dos grados. Compartiendo los argumentos del Ministerio Público, y teniendo en cuenta el número de perjudicados, el valor de lo defraudado, que multiplica por varias veces los 50.000 euros que fija el actual 250.1.5º C.p., así como el hecho de que los acusados siguieron recibiendo dinero a cuenta en los umbrales de la paralización definitiva de la obra, incluso algún comprador, como el Sr. Roque hizo una entrega de 9.000 euros el 24 de junio de 2008, ya paralizada la obra, por todo esto, se dice, la Sala resuelve rebajarla en un grado, lo que, dada la continuidad delictiva y las previsiones del art. 74 C.p ., nos sitúa en una horquilla de una pena de prisión de entre 21 meses y 42 meses, y, una pena de multa de entre cuatro meses y medio y nueve meses. En consideración a las circunstancias que se acaban de expresar concurrentes en el caso, considera la Sala adecuado imponer una pena de 24 meses de prisión y multa de cinco meses, con cuota diaria de 25 euros, que se estima adecuada, dados los signos externos que aquí se han consignados, por citar uno, la titularidad de un vehículo de alta gama; con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del art. 53 C.p .

OCTAVO.- Responsabilidad civil.-Conforme previene el art. 116 C.p ., toda persona responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente, por lo que de acuerdo con la abundante prueba documental - sustancialmente en el tomo II -, además del expreso reconocimiento de la recepción de cantidades por parte de Geronimo, cuando expresamente fue preguntado por la acusación particular respecto a los perjudicados a los que representa, los acusados deberán indemnizar a: Andrea en la suma de 198.637,60 euros (folios 446, 467 ó 470, y admitido por Geronimo); Fabio en la cantidad de 14.640,66 euros (folios 496y siguientes, además de reconocido por Geronimo); a Felix, en la suma de 85.000 euros (folio 471 y siguientes, cantidad reconocida por Geronimo); a Fidel en la cantidad de 103.000 euros (folios 489 y siguientes, y reconocido por Geronimo); a Benito, en la suma de 18.199,50 euros (folios 509 y siguientes, CD aportado por la Caixa, y cantidad reconocida como recibida por Geronimo; a Irene en la cantidad de 8.366,10 euros (folios 669 y siguientes); a Lidia en 12.000 euros (folios 2682 y siguientes); a Genaro en 4.500 euros (folios 2700 y siguientes); a Ismael, en la cantidad de 4.953,20 euros (folios 2165 y siguientes); a Rosalia, en 7.810 euros; a Marcial, en la suma de 5.019,56 euros (folios 2790 y siguientes), y Roque en la cantidad de 15.000 euros (folios 2779 y siguientes y CD aportado por La Caixa).

Se ha incluido a la Sra. Andrea, como perjudicada habida cuenta que la documental a los folios 446 a 470 lo que acreditan es que mentada Dª. Andrea contrato en su propio nombre y derecho, y los pagos que se documentan figuran realizados por mentada señora, como persona física, de quien, por demás Ismael admitió haber recibido las cantidades que se reclaman.

Respecto a D. Felix, se mantiene su condición de perjudicado, pese a las alegaciones de la defensa técnica, puesto que en definitiva la operación representa un abaratamiento del precio del inmueble, que forma parte de la libertad de pactos, y que tampoco puede sorprender dada la relación de parentesco entre los acusados, sobrinos de D. Felix.

Y para concluir, D. Jose Ángel, finalmente en el juicio dijo reclamar el resto no abonado por el banco, contra quien se dirigió en su día y de quien dijo haber sido reintegrado. Señalando en 28.000 € esa diferencia. Sin dudar de las alegaciones del perjudicado, son insuficientes para sustentar la condena por concepto de responsabilidad civil que finalmente se articula, puesto que, si bien consta que entregó un total de 75.127,58 € a los acusados, no consta ni la cantidad en la que el banco le reintegró, ni por ende, la suma o resto pendiente de cobro. Por lo que se le reservan las acciones civiles que le puedan corresponder.

NOVENO.- Las costas procesalesvienen impuestas legalmente a todo responsable de delito, a tenor de lo dispuesto en los arts. 123 C.p . y 244 LECr , por lo que se impondrán a los acusados por mitades partes.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por la Constitución de la Nación Española,

Fallo

Que debemos condenar a Geronimo y a Gonzalo, como autores, cada uno de ellos, de un delito continuado de apropiación indebida del art. 252 en relación con el art. 250.1.6ª C.p . vigente a la fecha de los hechos, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas muy cualificadas, a la pena, para cada uno de ellos, de VEINTICUATRO MESES DE PRISIÓN y CINCO MESES DE MULTA con cuota diaria de VEINTICINCO EUROS, y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del art. 53 C.p ., y, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena de prisión. Así como a que indemnicen a: Andrea en la cantidad de CIENTO NOVENTA Y OCHO MIL SEISCIENTOS TREINTA Y SIETE EUROS CON SESENTA CÉNTIMOS DE EURO (198.637,60 euros); Fabio en la cantidad de CATORCE MIL SEISCIENTOS CUARENTA EUROS (14.640 euros); a Felix, en la cantidad de OCHENTA Y CINCO MIL EUROS (85.000 euros); a Fidel en la cantidad de CIENTO TRES MIL EUROS (103.000 euros); a Benito en la suma de DIECIOCHO MIL CIENTO NOVENTA Y NUEVE EUROS CON CINCUENTA CÉNTIMOS DE EURO (18.199,50 euros); a Irene, en la cantidad de OCHO MIL TRESCIENTOS SESENTA Y SEIS EUROS CON DIEZ CÉNTIMOS DE EUROS (8.366,10 euros); Lidia, en la suma de DOCE MIL EUROS (12.000 euros); a Genaro en la suma de CUATRO MIL QUINIENTOS EUROS (4.500 euros); a Ismael, en la cantidad de CUATRO MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y TRES EUROS CON VEINTE CÉNTIMOS DE EURO (4.953,20 euros); a Rosalia, en la cantidad de SIETE MIL OCHOCIENTOS DIEZ EUROS (7.810 euros); a Marcial, en la suma de CINCO MIL DIECINUEVE EUROS CON CINCUENTA Y SEIS CÉNTIMOS DE EURO (5.019,56 euros), y, a Roque la suma de QUINCE MIL EUROS (15.000 euros); cantidades todas ellas que será incrementadas con el interés legal previsto en el art. 576 LEC . Así como al pago de las costas procesales, por mitades partes.

Así por esta nuestra Sentencia, contra la que cabe interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal supremo, que será anunciado ante esta audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente al de la última notificación, y, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. - La anterior sentencia ha sido leída y publicada por la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que en la misma se expresa, estando celebrando Audiencia Pública en el día de su fecha, de todo lo cual, como Letrado de la Administración de Justicia. Doy fe.