Sentencia Penal Nº 1/2022, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 5, Rec 57/2021 de 03 de Enero de 2022

Encabezamiento

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SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº 3

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 34 94 32-33

Fax: 922 34 94 30

Email: s05audprov.tfe@justiciaencanarias.org

Sección: LMM

Rollo: Procedimiento abreviado

Nº Rollo: 0000057/2021

NIG: 3802241220180000805

Resolución:Sentencia 000001/2022

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000345/2018-00

Jdo. origen: Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Icod de los Vinos

Acusado: Fernando; Abogado: JUAN CARLOS HERNANDEZ GUTIERREZ; Procurador: ALICIA SAENZ RAMOS

Acusador particular: SAT GUANCHA AGRICOLA 9591; Abogado: JUAN RIQUELME SANTANA; Procurador: PILAR DE LA FUENTE ARENCIBIA

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SENTENCIA

Iltmo. Sr. Presidente:

D. Francisco Javier Mulero Flores.

Iltmos. Sres. Magistrados:

D. Juan Carlos González Ramos.

Dña. Lucia Machado Machado (ponente).

En Santa Cruz de Tenerife, a 3 de enero de 2022.

Visto en juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial, se ha dictado sentencia en la causa correspondiente al procedimiento abreviado nº 57/2021, procedente del procedimiento abreviado nº 345/2018 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Icod de los Vinos, seguido por el delito de estafa contra Fernando, natural de Icod de los Vinos, nacido el NUM000 de 1978, con DNI nº NUM001, representado por la procuradora de los tribunales doña Alicia Saenz Ramos y asistido por el letrado don Juan Carlos Hernández Gutiérrez. Compareció como acusación particular la entidad mercantil 'SAT 9591 Guancha Agrícola', representada por la procuradora de los tribunales doña Pilar de la Fuente Arencibia y asistida por el letrado don Juan Riquelme Santana. Es parte el Ministerio Fiscal, en ejercicio de la acción pública, representado por la Ilma. Sra. Doña Laura Arce Arroyo. Es ponente la magistrada Ilma. Sra. Doña Lucía Machado Machado, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Las diligencias penales de referencia fueron declaradas conclusas y remitidas a esta Audiencia Provincial. Se procedió a su tramitación de conformidad con lo prevenido en las leyes procesales y se señaló para la celebración del juicio oral los días 22 y 23 de noviembre de 2021.

SEGUNDO.- No se plantearon cuestiones previas. Tras la práctica de la prueba, todas las partes elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal solicitó la condena de Fernando como autor criminalmente responsable de un delito continuado de estafa agravada de los artículos 248.1 y 250.5º del Código Penal en relación con el artículo 74 del mismo texto legal y solicitó que se le impusiera la pena de prisión de 6 años con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 12 meses con una cuota diaria de 6 euros, y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 1 día de privación de libertad por cada 2 cuotas no satisfechas de conformidad con el artículo 53 del Código Penal. En cuanto a la responsabilidad civil, pidió que fuera condenado a indemnizar a la entidad SAT Guancha Agrícola en la cantidad que se determinara en el juicio oral o en ejecución de sentencia por los perjuicios causados, con los intereses legales correspondientes en aplicación del artículo 576 de la LEC. Y costas procesales.

La acusación particular pidió la condena por un delito de apropiación indebida del artículo 253 del Código Penal y por un delito de estafa agravada continuada del artículo 248. Solicitó que por el primer delito se le impusiera la pena de 8 años de prisión y 24 meses de multa y por la estafa agravada continuada la de 8 años de prisión y 24 meses de multa. Solicitó que se le declarara responsable civil de las cantidades apropiadas indebidamente.

QUINTO.- La defensa solicitó la libre absolución.

Hechos

?PRIMERO.- Fernando, mayor de edad y anterior y ejecutoriamente condenado por sentencia de 3 de febrero de 2016, firme en igual fecha, del Juzgado de lo Penal nº 1 de Santa Cruz de Tenerife por un delito de estafa por el que se le impuso la pena de 3 meses de prisión que le fue sustituida por la de multa de 6 meses a razón de 4 euros la cuota diaria, pena que dejó cumplida el 15 de julio de 2016, trabajó como auxiliar administrativo para la entidad SAT 9591 Guancha Agricola, con domicilio social en la finca El Majuelo nº 2 de La Guancha, desde el mes de mayo de 2003 hasta el día 26 de junio de 2017. Entre sus funciones estaba la elaboración de su nómina y la del resto de trabajadores de la administración, así como la de parte de los trabajadores pertenecientes al régimen de campo. También tenía atribuidas determinadas funciones fiscales como la elaboración de algunos modelos tributarios, en concreto, el 190, que es el resumen anual de las retenciones de los trabajadores practicadas en las nóminas y el 111, que es el modelo que se usa para pagar a la AEAT las retenciones e ingresos a cuenta.

SEGUNDO.- Fernando se ocupaba en exclusiva de la elaboración de las nóminas y para ello tenía instalado en su ordenador un programa destinado a tal fin que solo él usaba. Una vez realizadas, hacía mensuslmente un listado de transferencias para el pago de las nóminas en dos formatos: papel y electrónico (pen drive). Presentaba la relación en papel al encargado de contabilidad de la empresa, Alejo, quien lo firmaba y lo entregaba a Fernando para que lo presentara en la oficina de Los Silos de la entidad bancaria Caixabank con la finalidad de hacer efectivo el pago de dichas nóminas.

TERCERO.- Aprovechando esta mecánica, con claro ánimo de obtener un beneficio ilícito, y valiéndose de que Alejo revisaba en los listados en papel las cantidades correspondientes a cada trabajador, pero no cotejaba esas cantidades parciales con los totales y tampoco revisaba el pen drive, así como aprovechándose de que la entidad bancaria, para llevar a cabo la transferencia, solamente confirmaba que los sumatorios del formato papel y del formato pen-drive coincidieran, elaboraba dos listados de transferencias distintos, uno donde incluía el importe de pago de su nómina calculada según lo establecido en su contrato y en el convenio colectivo del campo que era el que presentaba a Alejo para su firma y otro en el que alteraba al alza el importe de su nómina y que era el que figuraba en el pen drive.

CUARTO.- Con esta forma de proceder, en el período comprendido entre enero de 2009 y mayo de 2017, el encausado causó un perjuicio económico a la entidad SAT 9591 Guancha Agrícola de 364.715,15 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Valoración de la prueba.-

La convicción sobre los hechos probados es resultado de la conjunta apreciación en conciencia de la prueba practicada por este tribunal en el plenario a la luz de lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, conforme a los principios de oralidad, inmediación y contradicción y que son: la declaración del encausado; las testificales de Carlos, Alejo, Claudio, Cristobal, Domingo, Herminia, Elias, Erasmo, Esteban, Leonor y Evelio; las periciales de Felipe, Doroteo y Fructuoso, quienes se afirmaron y ratificaron en sus respectivos informes; y la documental por reproducida.

El encausado negó los hechos en su totalidad, incluso afirmó que no se ocupaba de tramitar las nóminas. Dijo que era auxiliar administrativo y que sus funciones, cuando empezó su relación laboral con la empresa, eran ocuparse del archivo, el teléfono y la mensajería. Al año, le atribuyeron más responsabilidades consistentes en tramitar las altas y bajas de los trabajadores y trasladarse a los centros de trabajo para hablar con los encargados y el personal. En lo que afecta a las nóminas, recalcó que no las elaboraba, ya que esa era una tarea que correspondía a Alejo, el jefe de administración, y que él se limitaba a introducir los partes de trabajo en unas hojas de Excel donde reseñaba determinada información como las horas que hacía cada trabajador, centro en el que desempeñaba su labor, incentivos, etc, pero ningún dato económico.

Explicó los incrementos en su sueldo por ese aumento de responsabilidades que argumentó y porque, según aseveró, tras un año, el contrato se modificó de temporal a indefinido con la misma categoría de auxiliar administrativo, por lo que pasó a ganar 34.000 euros netos al año en 15 pagas, sueldo que se mantuvo hasta 2017.

Por último respondió que en el año 2016 cobró 82.000 euros porque la empresa le debía cantidades de los años 2012 y 2013 que no le abonó por falta de liquidez y porque la AEAT le impuso una sanción a SAT Guancha debido a que no habían hecho las retenciones entre los años 2007 a 2013 y, dado que el responsable había sido él porque no sabía que había que hacer tales retenciones, la mercantil le amenazó diciéndole que tendría que abonar él mismo esas cantidades porque, en caso contrario, le despedirían, y la empresa, a posteriori, se lo iría reintegrando en su sueldo, pacto que, según su versión, alcanzó con Carlos.

Sin embargo, el resto de pruebas practicadas no solo no corroboran sus manifestaciones, sino que, como a continuación se expondrá, las contradicen. Además su versión adolece de importantes fisuras que la ponen en tela de juicio, si no, neutralizan, su credibilidad.

Las testificales de las personas relacionadas con SAT 9591 Guancha Agrícola, en concreto, Carlos (representante legal); Alejo (contable), quien afirmó que se ocupa de la contabilidad del grupo y de la de los socios, además de la parte financiera y que no tiene ninguna competencia en la elaboración de las nóminas; Cristobal (gerente); Herminia (administrativa); y Erasmo (encargado de campo) confirman que Fernando estaba empleado como auxiliar administrativo y que sus funciones fueron siempre las mismas. La principal era la elaboración de las nóminas, para lo que usaba un programa informático específico que no estaba instalado en red, sino únicamente en su ordenador, al que accedía solo Fernando con su clave o contraseña, como aseguró el informático externo Esteban, por lo que nadie más lo usaba. Para elaborar las nóminas hacía unos listados en los que recogía la información necesaria de cada trabajador incluyendo tanto sus datos personales como los económicos que le proporcionaban los distintos centros de trabajo. Así, Erasmo, encargado de campo desde el año 2012, aunque dijo que no sabía quién hacía las nóminas, señaló que de la oficina solo se relacionaba con Fernando porque le enviaba los informes de campo con las horas laborables de los empleados, y el encausado, a su vez, le hacía llegar las nóminas y los contratos para que los empleados los firmaran. Una vez que recababa la información necesaria de los trabajadores de los distintos centros de trabajo, elaboraba los listados en dos modalidades: en formato papel, y lo presentaba al contable Alejo para que este lo firmara, y en formato digital (pen drive), y después llevaba ambos a la entidad bancaria. Además de las nóminas también se ocupaba de ciertas cuestiones relacionadas con la fiscalidad, como cumplimentar los modelos 190, que es el resumen anual de las retenciones de los trabajadores practicadas en las nóminas, y el 111 que es el modelo que se usa para pagar a la AEAT las retenciones e ingresos a cuenta, porque la información para elaborarlos la tenía en el programa de nóminas. Por ello era el encausado quien se relacionaba con la AEAT y con la TGSS, dado que él hacía las retenciones correspondientes a ambos organismos. El informático Esteban especificó al respecto que Fernando era el unico empleado que tenía el permiso, de acuerdo con el programa informático, para relacionarse con la TGSS. Fernando también se ocupaba del correo y las notificaciones, y aunque había otras personas autorizadas para eso, iba siempre al apartado de correos, del que solo él tenía la llave, según afirmó Herminia; también Carlos añadió que incluso iba al apartado estando de vacaciones.

En resumen, y pese a la negación inicial del encausado, esas testificales permiten concluir que Fernando se ocupaba en exclusiva y, desde que inició su relación laboral con la entidad perjudicada, de la elaboración de las nóminas, de las retenciones de la AEAT y la TGSS, incluyendo, por tanto, aspectos fiscales como la elaboración de los modelos 190 y 111, y del correo y las notificaciones, funciones y competencias que se mantuvieron inalteradas hasta su despido. Y aunque había una empresa externa que también elaboraba parte de las nóminas de SAT Guancha, en concreto, la empresa del asesor laboral Domingo de la que es empleada Leonor, esa asesoría solo se ocupa de dos códigos de cuenta correspondientes al personal de empaquetado, el resto de trabajadores estaban atribuidos a Fernando. Leonor respondió que en algun ejercicio, Fernando le envió a la asesoría el fichero del modelo 190 hecho por él para que ellos lo presentaran, con lo que confirmó lo expuesto sobre las competencias de Fernando en ciertas cuestiones de fiscalidad. Por último, las manifestaciones de Elias, persona contratada en lugar del encausado tras su despido, ratifica lo dicho sobre las funciones que le correspondían porque Elias se ocupa de la nómina, la Seguridad Social, las contratación, las bajas y, en general, todo lo atinente al personal.

El encausado ofreció una explicación, expuesta al inicio, de sus elevados emolumentos, que no resulta plausible ni corroborada por ninguna de las pruebas practicadas. Las testificales del resto de personal de la entidad acreditan que siempre estuvo contratado como auxiliar administrativo y que no hubo variación de su categoría profesional ni de sus competencias, por lo que su sueldo, según lo que fijaba el convenio colectivo, osciló entre los 800 euros, al comienzo de su relación laboral, y los 1.100 ó 1.200 euros, además de las dos pagas extraordinarias, en los años posteriores, sin que se aprobara ni comunicara a los responsables, como por ejemplo, el contable, ninguna subida de su sueldo. Los contratos de trabajo que obran en el procedimiento respaldan tales afirmaciones, puesto que indican que desde el incio de su relación laboral en el año 2003 estuvo contratado como auxiliar administrativo incluido en el grupo de cotización 7 del convenio colectivo regional del campo y que el contrato se celebraba para la realización de las labores propias de oficina de su categoría profesional. Nadie en la empresa, ni siquiera el gerente, cuyo sueldo al inicio era de 2.400 euros y en la actualidad de 2.800 euros, percibía los 34.000 euros al año que dijo Fernando que cobraba cuando su contrato pasó de temporal a indefinido, o los 82.000 euros que llegó a ingresar en el año 2016. Por lo tanto, esos sueldos elevados no pueden explicarse por esas supuestas ampliaciones de competencias a las que aludió el encausado, pero tampoco por los otros motivos que argumentó. Afirmó que la entidad fue sancionada por la AEAT por no realizar unas retenciones y, dado que él era el responsable porque suya era la competencia en esa materia, la empresa le amenazó diciéndole que, o abonaba la sanción de su propio bolsillo, o sería despedido y que, después, ellos le irían pagando esas cantidades de forma progresiva en las nóminas, siendo este un pacto verbal que alcanzó con el presidente don Carlos. Este último negó la existencia de tal pacto, por otro lado absurdo, puesto que no tiene ningún sentido que un trabajador asuma sanciones de la AEAT, que suelen ser elevadas, no entendiéndose además la finalidad, sentido o ventaja de este pacto para la entidad si, posteriormente, abona al trabajador la sanción. También trató de justificar la percepción de 82.000 euros en 2016 con el argumento de que en 2012 y 2013 sus emolumentos no llegaron a los 34.000 euros porque la empresa tenía problemas de liquidez, pero, como ya se ha expuesto, no ha resultado probado que cobarara 34.000 euros y tampoco hay prueba alguna sobre esos problemas de liquidez que atribuyó a SAT Guancha. Estos razonamientos del encausado a la hora de justificar su elevado sueldo suponen, por otro lado, una fisura importante en sus argumentos defensivos, pues mientras que al tratar de sus competencias en la empresa quiso dejar bien claro que no tenía ninguna en materia de nóminas ni fiscalidad, al hablar sobre sus emolumentos asumió como propia la tarea de las retenciones, a pesar de haber dicho anteriormente que 'solo metía los partes de trabajo en un cuadro de Excel donde indicaba las horas que hacía cada persona de cada centro, incentivos, días de alta y de baja, pero que no incluía ningún dato económico ni cuantificaba las cantidades'. Carlos afirmó que, tras el despido de Fernando, se enteraron de que habían sido sancionados por la AEAT, sanción de la que no tuvieron conocimiento antes porque el acusado se encargaba de recoger las notificaciones. Es plausible que esto sucediera de esta manera y este control del encausado sobre las notificaciones, llegando incluso a pagar una sanción de la AEAT a espaldas de la entidad, puede explicarse por un interés en no despertar sospecha alguna sobre cómo hacía su trabajo ni que lo sometieran a revisión, extremo que quedará más claro cuando abordemos, seguidamente, las periciales.

En el informe pericial de don Fructuoso, en el que este se afirmó y ratificó (folios 438 a 457), tal y como explicó el perito, analizó los listados de órdenes de transferencias elaborados por el encausado en el período comprendido entre enero de 2016 y mayo de 2017, tanto los que se presentaban en la empresa al contable para autorizar el pago, como los que se enviaban a la entidad financiera, el modelo 190 y el certificado de la entidad bancaria donde se reflejan mensualmente las transferencias realizadas, entre otros. El perito pudo comprobar que en el listado de remesa mensual bancaria con las órdenes de transferencias para el pago de las nóminas (listado 1) hay tres importes diferentes: el primero que resulta del propio listado, el segundo tras una primera verificación por la suma de los parciales resultantes de agrupar los importes a transferir por la entidad bancaria y el tercero por una segunda verificación de la suma individual de cada importe, siendo el segundo importe inferior al primero o sumatorio total y el tercero aún más pequeño y resultando del tercero, contrastándolo con el importe de la trasferencia total, el exceso de las transferencias realizadas. El perito también analizó el listado con el resumen mensual de nóminas para la contabilización del mismo (importe contable 3) y el justificante bancario de la remesa mensual efectivamente realizada por el banco (importe transferido 2). Asimismo verificó la existencia de los listados internos de ordenador y los contrastó con los importes de las órdenes de pago mediante trasferencia, es decir, examinó y comprobó todas las hojas que constituyeron el listado inicial, que estuvieran completos y que coincidieran con los que fueron entregados a la entidad bancaria para que esta realizara la remesa, siendo posible llevar a cabo esto último porque La Caixa le proporcionó los listados que fueron entregados durante el período objeto del informe. Examinó la concordancia entre los cargos en la cuenta corriente de la SAT por el pago de nóminas y las remuneraciones pactadas en el listado de remesa mensual con el trabajador en el contrato de trabajo inicial, en la prórroga siguiente y en la posterior conversión a indefinido, usando para ello los listados con el detalle individual de la remesa de nóminas que le facilitó la entidad bancaria. Verificó la existencia de comprobantes y justificantes de operaciones con contenido y datos erróneos realizados de forma deliberada y sumó de manera independiente cada uno de los listados, tanto los confeccionados en la empresa y facilitados por La Caixa, como los listados emitidos y facilitados por esta última, para poder cruzar los datos.

Tras realizar todas estas comprobaciones, el perito pudo verificar que el importe sumatorio total del lsitado 1 que se corresponde con el listado mensual de órdenes de transferencias elaborado por el encausado no es fiel reflejo del sumatorio individual de cada trabajador ni de la suma parcial de los trabajadores agrupados por la entidad bancaria. Las diferencias detectadas entre los importes consigandos en el listado 1, entregados a la entidad bancaria, y los resultantes de la verificación de cada una de las partidas de ese listado en el período comprendido entre enero de 2016 y mayo de 2017 ascienden a 61.450,34 euros, importe que, por tanto, supone un exceso de transferencias realizadas que no se conrresponde con los individualizados del listado 1. Partiendo del listado detallado importe transferido 2, (documento elaborado y emitido por La Caixa donde se recoge la fecha de la operación, importe, beneficiario, cuenta de abono, DNI del beneficiario y concepto), el perito contrastó los datos del listado 1 con los del importe tranferido 2 y del resultado del cruce de esa información indentificó a Fernando como el beneficiario de los excesos de transferencia.

A ello debe añadirse la particularidad de que es el único trabajador al que se le realizaban dos transferencias mensuales a entidades diferentes en concepto de nómina y si bien él explicó que eso lo hacía porque lo precisó para que el Banco de Santander le autorizara un préstamo, no justificó tal afirmación, y resulta más coherente pensar que tal diversificación de cantidades formaba parte de su estrategia delictivia, pues es una forma de ocultación.

El informe pericial confirma las manifestaciones del gerente Cristobal, quien respondió que lo que hizo saltar las alarmas y despertó sus sospechas iniciales fue la declaración del encausado en el juicio por despido ante el SEMAC cuando manifestó que percibía 7.000 euros al mes, dato que no tenía sentido y que motivó que acudiera con el contable Alejo al banco para realizar las oportunas comprobaciones. Allí pidieron el listado detallado de transferencias y se dieron cuenta de que Fernando se había hecho transferencias adicionales a las estipuladas, en un período previo cobraba el doble de lo que tenía que cobrar y en otro momento había dos transferencias en las que se duplicaba como trabajador y se ingresaba en dos cuentas diferentes. Añadió que no se habían dado cuenta por un problema de confianza porque el encausado trasladaba a contabilidad unos listados que salen directamente del programa, por lo que teóricamente no pueden ser manipulados, con un total, por lo que se daba por hecho que era correcto y basándose en eso Alejo transfería el importe total, mientras que el pen drive que llevaba al banco era diferente al papel. En el papel aparecía el sueldo real y en el pen drive manipulaba las cantidades. El pen drive no se revisaba. El importe total del pen drive y el papel coincidía porque el pen drive tenía dos páginas, él tenía dos programas A y B, en el programa A aparecía su salario real de 1200 euros, pero la segunda página era del programa B en el que ya sumaba él las cantidades que quería y juntaba la primera página del programa A y adjuntaba la segunda página del programa B que era donde tenía el conjunto total inflado y era el que llevaba al banco.

El informe pericial realizado por el perito economista don Felipe, en el que este se afirmó y ratificó (folios 801 a 818), cuantifica el perjuicio económico causado a la entidad SAT 9591 Guancha como consecuencia de estos hechos. El perito explicó que no tuvo a su diposición las nóminas de Fernando, por lo que obtuvo los datos de las sumas efectivamente cobradas por el encausado de los modelos 190 de los ejercicios 2009 a 2017 porque especifica las cuantías anuales correspondientes a las percepciones íntegras (retribución dineraria y rentas exentas), el descuento por la Seguridad Social a cargo del trabajador y el descuento a cuenta del IRPF, de forma que resume el total de percepciones de cada trabajador en cada año. El perito también analizó los listados elaborados por el encausado y realizó una estimación de las nóminas teniendo en cuenta las percepciones íntegras en base al contrato de trabajo y al convenio colectivo, así como aplicando los descuentos en concepto de cuota laboral de la Seguridad Social y de retención a cuenta del IRPF. Siguiendo esos criterios, comparó la percepción íntegra (coste salarial para la entidad) y la cuota patronal de la Seguridad social (coste personal para la entidad) que resultan de las cantidades efectivamente cobradas por Fernando y las comparó con los mismos conceptos que resultan de las nóminas que le hubiese correspondido cobrar sobre la base de su contrato y el convenio colectivo aplicable. Ello dio como resultado el cuadro que se expone en el folio 815 de los autos y que especifica las cantidades totales defradudadas en cada año desde el 2009 al 2017 y que son las siguientes: 2009: 41.146,56 euros; 2010: 43.098,92 euros; 50.610,14 euros; 2012: 28.751,91 euros; 2013: 29.944,22 euros; 2014: 24.631,04 euros; 2015: 46.818,59 euros; 2016: 79.741,84 euros; y 2017: 24.971,93 euros. Esto supone que, entre el período comprendido entre enero de 2009 y mayo de 2017 los salarios pericibios por encima de su contrato y del convenio colectivo han supuesto un daño para la entidad de 364.715,15 euros.

Por lo que se refiere al informe pericial realizado por el perito don Doroteo (folios 1120 y siguientes), parte de una información que ha sido descartada por esta Sala sobre la base de la prueba practicada y que le fue proporcionada por el propio encausado, en concreto, el perito señala que el alcance de su trabajo es determinar sobre la base del acuerdo manifestado por Fernando con SAT Guancha sobre el abono de la sanción de la AEAT y de su retribución de 34.000 euros, la cantidad a compensar entre ambas partes. Respecto a las cartas de pago de impuestos realizadas por Fernando (folios 1168 y siguientes) por un importe total de 66.198,16 euros no ha resultado probado que existiera acuerdo alguno entre la empresa y el encausado al respecto, siendo más plausible, en caso de verificarse que realmente realizó tales pagos, que los asumiera 'motu proprio' para evitar despertar en la empresa cualquier tipo de sospecha sobre cómo estaba haciendo su trabajo y que ello pudiera conllevar una revisión más exhaustiva del mismo o de los listados, algo de lo que se había librado simplemente por la confianza que en la empresa tenían en aquellos documentos por pensar que el programa los generaba de manera automática, tal y como expresó el gerente Cristobal. De hecho, fue eso lo que le permitió, durante todos esos años, realizar esas manipulaciones, ya que nadie, ni en la empresa ni en la entidad bancaria, se molestó en revisar de forma más minuciosa la documentación que presentaba, ni en contejar el formato papel con el pen drive, sino que el contable Alejo solo miraba las cantidades totales y después verificaba que la suma transferida por el banco coincidía con esos totales, pero no revisaba las cantidades parciales ni comprobaba que el total era el resultado de la suma de las cantidades individuales y tampoco el banco hacía esas comprobaciones, sino que se tan solo comprobaban que las sumas totales del formato papel y del formato pen drive coincidían, como dijo el empleado del banco Claudio. Esta falta de diligencia permitió al encausado prolongar su conducta durante años, de forma que las alarmas solo saltaron, como ya se ha expuesto, a raíz del despido de Fernando por no dar de alta en la Seguridad Social a un trabajador cuando dijo en el juicio laboral que percibía 7.000 euros al mes.

Figura en esa pericial, entregado por el encausado al perito, un contrato de trabajo de fecha 27 de abril de 2004 (folio 1128) que tiene una cláusula adicional puesta a máquina en la que dice que su retribución anual será de 34.000 euros netos distribuidos en 15 pagas incluida la paga extraordinaria de verano, la de Navidad, y la paga de beneficios. El mismo contrato aportado por la acusación particular, tras solicitarlo al SEPE (folios 12 y 49), carece de esa cláusula y todo indica que es el verdadero en atención a la valoración de la prueba realizada anteriormente y por la que se ha descartado que el encausado percibiera 32.000 euros al año. Además, aunque el testigo Evelio, graduado social y auditor socio laboral, señaló que es posible que cuando las partes firman un contrato de trabajo la copia que se remita al SEPE no coincida con la que se quedan las partes, también afirmó que eso no era habitual y que sí hay una cláusula adicional se debería comunicar al SEPE. Por otro lado, la claúsula adicional del contrato aportado por Fernando es contradictoria con la claúsula tercera del mismo contrato donde dice que percibirá su retribución según el convenio. A ello hay que añadir que las testificales de las personas relacionadas con SAT Guancha indican que los trabajadores de administración de la entidad no pericibían ni perciben retribuciones variables, retribuciones que solo están previstas para los trabajadores del campo como consecuencia de ciertos pluses como, por ejemplo, la aplicación de producos fitosanitarios.

También constan en el procedimiento (folios 850 y siguientes) las nóminas de Fernando entre los años 2008 a 2017 aportadas por él mismo con ocasión de su declaración sumarial, documentos que carecen de total credibilidad y verosimilitud porque no se compadecen con el análisis realizado de la prueba practicada y porque fueron elaborados por el propio encausado, por lo tanto, en su propio interés y conveniencia.

En atención a todo ello se considera acreditado que Fernando, durante todos esos años, alteró al alza las cantidades correspondientes a su sueldo en los listados que el mismo elaboraba, causando un perjuicio económico a la entidad no solo por lo directamente percibido por él, sino también porque, como consecuencia de ello, se elevaron las pagos a los organismos públicos, en concreto a la Seguridad Social, generando un perjuicio económico a SAT Guancha que se cifra en 364.715,15 euros entre enero de 2009 y mayo de 2017, fecha en la que fue despedido.

SEGUNDO.- Calificación jurídica.-

I) Los anteriores hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de estafa agravada, en tanto que el valor de la defraudación, en su conjunto, supera los 50.000 euros, previsto y penado en el artículo 248.1 y 250.1.5º del Código Penal en relación con el 74 del mismo texto legal, por revestir especial gravedad los hechos 'atendiendo al valor de la defraudación', en la redacción dada tras la reforma del Código Penal operada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio y por realizar el autor los hechos, mes a mes, entre los años 2009 y 2017, es decir, con proximidad temporal y guiado por idéntico designio.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ( STS de 9 de abril de 2003, de 26 de julio de 2011, entre otras) establece que los elementos configuradores del delito de estafa son los siguientes:

1º) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno.

2º) Dicho engaño ha de ser 'bastante', es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto (la jurisprudencia moderna relativiza mucho, no obstante, esta idoneidad del engaño, objetivándola en todo caso, la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante.

3º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

4º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado.

5º) Animo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del CP , entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia.

6º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el 'dolo subsequens', es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa.

Conforme a esos parámetros, la Sala considera que en los hechos declarados probados se cumplen o verifican los elementos nucleares del delito de estafa, pues el encausado, manipuló los listados que elaboraba desde el año 2009 hasta que fue despedido en el 2017, imputándose a sí mismo como sueldo cantidades mucho más elevadas a las que le correspondían según lo establecido en los contratos que firmó con la empresa. De esta manera se quedó para sí mismo con un salario bruto de 467.007,93 euros entre los años 2009 y 2017 (53.270,14 en 2009; 54.677,23 en 2010; 61.122,44 en 2011; 42.423,15 en 2012; 39.727,98 en 2013; 39.749,70 en 2014; 57.985,05 en 2015; 86.929,20 en 2016; y 29.123,04 en 2017), cuando le hubiera correspondido en realidad un sueldo bruto de 141.156,95 euros (15.697,80 en 2009; 15.794,70 en 2010; 15.888 en 2011; 15.840,40 en 2012; 16.731,11 en 2013; 18.049,26 en 2014; 17.582,91 en 2015; 17.839,51 en 2016; y 7.733,26 en 2017). Esto conllevó una mala gestión que aumentó el gasto de Seguridad Social de la empresa que debió de ser de 21.137,06 euros (2.156,97 en 2009; 2.224,17 en 2010; 2.257,98 en 2011; 2.204,97 en 2012; 2.510,97 en 2012; 2.510,08 en 2013; 2.856,10 en 2014; 2.792,47 en 2015: 2.839,23 en 2016; y 1.259,09 en 2017), pero que fue de 62.001,23 euros (5731,19 en 2009; 6.440,56 en 2010; 7.633,68 en 2011; 4.374,13 en 2012; 4.457,43 en 2014; 5.786,70 en 2014; 9.208,92 en 2015; 13.491,38 en 2016; y 4.877,24 en 2017). Para quedarse con estas elevadas sumas, el encausado se aprovechó de que solo él tenía el control del programa de nóminas y de la confianza que la empresa tenía en que esos listados salían de forma automática del programa, de manera que, aunque Fernando presentaba los listados al contable Alejo, este no los revisaba realmente, sino que se limitaba a verificar que la cantidad total coincidía con la de la transferencia. Tampoco la entidad bancaria examinó nunca los listados, sino que se limitó a verificar que el total del formato papel coincidía con el total del formato pen drive, de forma que para conseguir su enriquecimiento ilícito, no solo llevó a engaño a la empresa en la que trabajaba, sino también a la entidad bancaria. Además, para evitar despertar sospechas o suspicacias y conseguir su fin se aseguraba de que solo él recogiera el correo y las notificaciones dirigidas a la entidad, por lo que incluso llegó a hacerlo cuando estaba de vacaciones, pues no debe olvidarse que los datos que declaraba en el modelo 190 sobre percepciones salariales eran las que realmente percibía tras alterar al alza sus emolumentos en los listados.

II) Subtipo agravado del artículo 250.1.5º: concurre.

El Tribunal Supremo, desde la entrada en vigor del nuevo Código Penal y la introducción posterior del euro ha venido considerando que esta circunstancia es aplicable cuando la estafa (en este caso, apropiación indebida) supera la cantidad de 36.000 euros. Así se recoge, por ejemplo, en la STS 188/2002, de 8 de febrero, con cita de otras anteriores ( SsTS 33/1999, de 22 de enero; 647/1999, de 1 de septiembre; y 427/2000, de 12 de mayo). Este criterio cuantitativo se puede considerar plenamente consolidado con posterioridad, tal como se expresa en la STS 933/2007, de 8 de noviembre.

Partiendo de la regulación vigente en el momento de los hechos (si bien la aplicable en el presente caso es la nueva redacción dada al artículo 250 del Código Penal por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, que si bien no altera la penalidad prevista, resulta norma penal más favorable - artículo 2.1 y 2 del Código Penal- al elevar a 50.000 euros la cuantía objetiva para aplicar el subtipo agravado), debe recordarse que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha declarado que para la aplicación del tipo agravado derivado de la especial gravedad por razón de la cuantía de lo defraudado no debe adjuntarse, además, un perjuicio de especial intensidad (por todas STS 173/2000, de 2 de febrero).

En el presente caso, cometidos los hechos entre los años 2009 y 2017, se podría aplicar de facto la anterior doctrina jurisprudencial ya que la defraudación total superaba con creces los citados 36.000'73 euros de referencia. El informe pericial realizado por el perito don Felipe (folios 801 y siguientes) para la determinación del daño económico tiene en cuenta los sueldos brutos, señalando que los que debió cobrar eran de 141.156,94 euros y los realmente percibidos ascendieron a 467.007,93 euros, por lo que percibió en bruto 325.850,98 euros de más, de manera que la suma es tan elevada que, incluso eliminando las retenciones correspondientes, los salarios netos percibidos seguirían superando el límite de 50.000 euros mencionado. Debe entenderse en cuenta además que, como consecuencia de estos hechos, también se elevó la cuota de la Seguridad Social que tuvo que abonar la entidad a un total de 40.864,17 euros. No obstante, tampoco existiría obstáculo alguno para ello tras la entrada en vigor de la reforma operada en el Código Penal por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, pues si bien la apreciación de esta circunstancia sólo puede producirse cuando el valor de la defraudación supera los 50.000 euros, lo cierto es que la antes citada cantidad total defraudada sigue rebasando ese umbral mínimo. De esta forma, si bien el importe de las cantidades estafadas no supera individualmente los 50.000 euros actualmente necesarios para considerar que un acto integra, por sí solo, el subtipo agravado, lo cierto es que la suma de todos esas cantidades que hizo suyas el encausado de forma paulatina, mes a mes y en el período de años referido, excede de ese umbral mínimo, permitiendo así la aplicación del mencionado subtipo agravado.

III) Apropiación indebida: no concurre:

La acusación particular solicita la condena por el delito de estafa y también por el de apropiación indebida.

La STS 375/2020, de 8 de julio, señala respecto a estos dos delitos dice lo siguiente: 'Ambos delitos, estafa y apropiación indebida, están castigados con la misma pena, y además, el subtipo cualificado objeto de acusación es objeto de remisión tanto por la estafa como por la apropiación indebida.

l.- Aunque estamos ante dos preceptos penales distintos son de una naturaleza similar.

ll.- Estafa y apropiación indebida tienen como elemento común la quiebra de la lealtad en las relaciones económicas.

III.- En la estafa la quiebra es anterior al acto de disposición efectuado por la víctima y causante del mismo: Es el engaño antecedente, bastante y causante.

IV.-En el delito de apropiación indebida la quiebra de la lealtad es posterior al acto de disposición efectuado por el perjudicado, que actúa libre, espontáneamente y sin engaño, y sólo después, el receptor del dinero, no le da el destino a cuyo fin se efectuó el acto de disposición.

En la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 1308/2004 de 15 Nov. 2004, Rec. 409/2003 se apunta que:

'...A pesar de ciertas discrepancias jurisprudenciales en orden a la homogeneidad o no de los delitos de estafa y apropiación indebida, no se discute que su estructura jurídica es radicalmente distinta. En el supuesto de la apropiación indebida el desplazamiento patrimonial tiene su causa en una relación jurídica reconocida válidamente por el derecho. La acción típica punible consiste en el incumplimiento de las obligaciones prometidas y el apoderamiento ilícito de las cosas, bienes o dinero entregado.

En la estafa, el titular de la cosa, realiza la entrega en virtud de las falsas promesas vertidas por el sujeto activo que consigue convencerle de la existencia de un hecho o de un negocio que justifica la transmisión confiada de los bienes, con los que fraudulentamente se queda el autor.

El único nexo común es el resultado final apropiatorio, pero el mecanismo típico es totalmente diferente. Los elementos normativos del tipo también son distintos, por lo que es prácticamente imposible establecer homogeneidad entre ambas figuras delictivas'.

...Ambas infracciones tienen como elemento común la quiebra de la lealtad en las relaciones económicas. En la estafa la quiebra es anterior al acto de disposición efectuado por la víctima y causante del mismo: Es el engaño antecedente, bastante y causante. En el delito de apropiación indebida la quiebra de la lealtad es posterior al acto de disposición efectuado por el perjudicado, que actúa libre, espontáneamente y sin engaño, y sólo después, el receptor del dinero, no le da el destino a cuyo fin se efectuó el acto de disposición ( STS. 918/2005 de 11.7)'.

La acusación particular solicita la condena por el delito de estafa y también por el de apropiación indebida, es decir, que no lo hace como petición alternativa, como suele suceder en estos casos, dada la fina línea divisoria que en ocasiones permite diferenciar una y otra figura delictiva, sino que solicita la condena por ambas, petición imposible porque supondría condenar dos veces por el mismo hecho vulnerando el principio de 'non bis in idem'. Además, teniendo en cuenta lo expuesto en los fundamentos anteriores y la jurisprudencia reseñada en los párrafos precedentes, los hechos objeto de enjuiciamiento son subsumibles en el delito de estafa y no en el de apropiación indebida porque hubo un engaño previo que determinó el desplazamiento patrimonial y no un acto de disposición posterior a la recepción legítima de las cantidades de dinero.

TERCERO.- Participación.- Es responsable criminalmente, en concepto de autor, de conformidad con lo previsto en el artículo 27 y 28 del Código Penal, Fernando

CUARTO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.- Concurre la agravante de reincidencia del artículo 22.8º del Código Penal, puesto que Fernando fue condenado por un delito de estafa cometido el 1 de septiembre de 2007 en sentencia de 3 de febrero de 2016, firme en la misma fecha (folios 836 y 837) del Juzgado de lo Penal nº 1 de Santa Cruz de Tenerife por un delito de estafa por el que se le impuso la pena de 3 meses de prisión que le fue sustituida por la de multa de 6 meses a razón de 4 euros la cuota diaria, pena que dejó cumplida el 15 de julio de 2016 .

QUINTO.- Individualización de la pena.-

Se condena a Fernando por un delito de estafa agravada del artículo 250.1.5º en atención a que las cantidades defraudadas superan los 50.000 euros.

Precisamente, como ya señalara el Tribunal Supremo, respecto a la hipótesis más controvertida doctrinalmente, cuando las distintas cuantías defraudadas fueran individualmente insuficientes para la cualificación del art. 250.1.6º, pero sí globalmente consideradas, el Pleno de esta Sala Segunda de 30 octubre 2007, acordó: 'El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena, cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla prevenida, art. 74.1 del CP., queda sin efecto cuando su aplicación fuese contraria a la prohibición de la doble valoración'.

Acuerdo que lleva en estos supuestos a la aplicación del art. 250.1.6 (hoy, 250.1.5º), cuando los delitos, aún inferiores a 50.000 euros, en conjunto sí superan esa cifra, si bien no se aplica el párrafo 1º del art. 74, sino el 2º; pues la suma de las cuantías ya se tiene en cuenta para agravar la pena, aplicando la del art. 250.1y no la del art. 249 CP.

En consecuencia, el delito continuado se debe sancionar con la mitad superior de la pena que puede llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado con independencia de la clase de delito de que se trate. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica que debe ser incrementada con arreglo al artículo 74.1 no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. Y, finalmente, la regla contenida en el artículo 74.1, solo queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración, es decir en aquellos casos en los que la pena ya haya sido incrementada en atención al perjuicio total causado por tratarse de delito continuado. Situación que sería la del caso presente en el que el importe de las cantidades que el encausado fue quedándose mes a mes, entre los años 2009 y 2017, no supera individualmente los 50.000 €, pero dicho límite es rebasado en su línea global. Consecuentemente los hechos los hechos sí constituirían el subtipo agravado del actual artículo 250.1.5º, pero sin aplicación de la regla 1ª del artículo 74 CP que obligaría a la imposición de la pena en su mitad superior.

En atención a ello, teniendo en cuenta que la pena prevista para el tipo es la de prisión de 1 a 6 años y multa de 6 a 12 meses, atendiendo a las circunstancias del caso, teniendo en cuenta la elevada cantidad defraudada, el largo lapso de tiempo durante el que llevó a cabo el engaño y la defraudación, de forma que no fue algo esporádico, sino que se aprovechó de la confianza que se depositó él, quebrantándola de forma permanente durante todos esos años y de la circunstancia de que solo él se ocupaban la elaboración de las nóminas, lo que le permitió hacer esas manipulaciones en los listados para llevar a engaño al contable, que miraba los totales, pero no revisaba las cifras parciales de los documentos y tampoco cotejaba las cantidades con las del pen drive, falta de control 'ad intra' que facilitó el delito, y que también engañó a la entidad bancaria, que se limitaba a controlar que la cifra total del formato papel y del pen drive coincidieran, amén de que se aseguró, ocupándose de forma exclusiva -incluso en sus vacaciones- de la correspondencia y notificaciones, de que no se sometiera a examen su trabajo, así como el hecho de que fue condenado en 2016 por otro delito de estafa, teniendo en cuenta que de conformidad con lo previsto en el artículo 66.3º del Código Penal se ha de aplicar la pena en su mitad superior, se estima proporcionado imponerle la pena de 3 años y 6 meses de prisión y multa de 9 meses con una cuota diaria de 6 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

SEXTO.- Responsabilidad civil.-Conforme a lo establecido en el artículo 109 del Código Penal, la ejecución de un hecho descrito por la ley como delito o falta obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios causados.

La STS 242/2020, de 26 de mayo, dispone: 'Así, y conforme señalábamos en la STS 166/2013, de 8 de marzo , 'la aplicación del artículo 250.1.6 (hoy 250.1.5) del Código Penal resulta del valor de lo defraudado superior a los 50.000 euros que en la actualidad requiere el Código. En este sentido no es necesariamente coincidente el concepto de defraudación y el del perjuicio. Ambos son contemplados en los artículos 249 y 250, pero de forma que implícitamente se reconoce su diferencia en la redacción anterior a la reforma operada por la ley orgánica 5/2010, y de forma expresa con posterioridad a ella, en tanto que el artículo 250.1 se refiere a ambos extremos en números diferentes, el 4º mencionando la 'entidad del perjuicio', y el 5º refiriéndose al 'valor de la defraudación'. De esta forma el valor de lo defraudado se identifica con el desplazamiento patrimonial causado por el acto de disposición ejecutado por el error derivado del engaño'.

El valor de la defraudación y la entidad del perjuicio, aunque en alguna sentencia se han considerado como anverso y reverso de la misma realidad ( STS 832/2014, de 12 de diciembre), son conceptos distintos, refiriéndose el primero directamente al contenido del acto de disposición ( STS 421/2014, de 26 de mayo), es decir, a aquello de lo que se ha dispuesto sobre la base del error provocado por el engaño, que es lo que deberá ser valorado; y el segundo a sus consecuencias económicas, en la medida en la que haya causado un perjuicio a quien dispone o a un tercero. Ambas magnitudes pueden coincidir, pero también pueden ser diferentes. También ambas son contempladas en el artículo 250.1C. Penal'.

Teniendo ello en cuenta, Fernando deberá indeminzar a la enitdad SAT 9591 Guancha, en la persona de su representante legal, en la cantidad de 364.715,15 euros a que asciende el perjuicio enconómico total causado a la empresa y en el que se incluyen no solo las cantidades percibidas por el encausado por encima de su salario, sino también el sobrecoste que han supuesto para la entidad en la cuota patronal de la Seguridad Social.

También deberá abonar los intereses legales de esa suma, de conformidad con lo previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, así como los intereses moratorios desde la interposición de la querella en aplicación de los artículos 1.100, 1.101 y 1.108 del Código Civil.

SÉPTIMO.- Costas.- De conformidad con lo establecido en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en los autos y sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de los incidentes deberá resolverse sobre el pago de costas procesales, y en atención al artículo 123 del Código Penal, las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito.

La STS 27-10-2009, nº 1089/2009 recuerda que en la imposición de las costas en el proceso penal rige la 'procedencia intrínseca' de la inclusión en las costas de las de la acusación particular, salvo que esta haya formulado peticiones no aceptadas y absolutamente heterogéneas con las del Ministerio Fiscal y con las acogidas por el tribunal, de las que se separa cualitativamente. De modo que solo es exigible una motivación expresa en este punto cuando el juzgador encuentre razones para apartarse del criterio general que es el de la imposición al condenado de las costas de la acusación particular ( SSTS 223/2008, de 7-5; 750/2008, de 12-11; y 203/2009, de 11-2). Se denegará la imposición de las costas correspondientes a la acusación particular cuando la intervención de esta parte resulte superflua o inútil ( SSTS 518/2004, de 20-4; 37/2006, de 25-1; 1034/2007, de 19-12; 147/2009, de 12-2; y 567/2009, de 25-5). Por último, tiene establecido el Tribunal Supremo que es requisito necesario para la imposición de las costas de la acusación particular la petición de parte ( SSTS 1784/2000, de 20-1; 1845/2000, de 5-12; 560/2002, de 28-3; 37/2006, de 25-1; y 449/2009, de 6- 5).

Las costas de la acusación particular no fueron solicitadas, por lo que no procede su imposición.

En atención a todo lo que antecede, así como por lo dispuesto en las demás normas de general y pertinente aplicación y por la autoridad conferida por el pueblo español a través de la Constitución y las leyes,

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a Fernando del delito de apropiación indebida por el que venía siendo acusado, con declaración de oficio de las costas causadas.

Que debemos condenar y condenamos a Fernando como autor criminalmente responsable de un delito continuado de estafa agravada de los artículos 248.1 y 250.1.5º en relación con el artículo 74 del mismo texto legal, en atención a que la suma de las cantidades defraudadas supera los 50.000 euros, a las penas de 3 años y 6 meses de prisión, multa de 9 meses con una cuota diaria de 6 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

Todo ello con imposición de las costas devengadas, no incluyéndose las de la acusación particular.

En cuanto a la responsabilidad civil deberá abonar a la entidad SAT 9591 Guancha Agrícola, en la persona de su representante legal, la suma a la que asciende el perjuicio causado que es de 364.715,15 euros, así como los intereses legales de conformidad con lo previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las demás las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, en el plazo de 10 días a contar desde la notificación de la sentencia, con los requisitos previstos en los artículos 790 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Dedúzcase testimonio literal de esta sentencia que quedará unida al rollo, con inclusión de la literal en el libro de sentencias.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos. Doy fe.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia, ha sido dada, leída y publicada, hallándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.