Sentencia Penal Nº 1/2022, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 64/2021 de 12 de Enero de 2022

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA CIV/PE

ALBACETE

SENTENCIA: 00001/2022

-

Domicilio: C/SAN AGUSTIN NUM. 1

Telf: 967596511 Fax: 967596510

Correo eletrónico:

Equipo/usuario: RVL

Modelo:N45650

N.I.G.:16078 41 2 2019 0000617

ROLLO:RPL APELACION RESOLUCIONES DEL ART.846 TER LECRIM 0000064 /2021

Juzgado procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de CUENCA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000003 /2021

RECURRENTE: MASFARNE CUENCA SA, Bernardo

Procurador/a: MARIA JESUS PORRES MORAL, SONIA MARTORELL RODRIGUEZ

Abogado/a: LUIS MIGUEL SEQUI MUÑOZ, DAVID ORTEGA FERNANDEZ

RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a:

Abogado/a:

S E N T E N C I A Nº 1/ 2022

Iltmo. Sr. Don Eduardo Salinas Verdeguer (Presidente)

Iltmo. Sr. Don Jesús Martínez-Escribano Gómez

Iltmo. Sra. Doña Carmen Piqueras Piqueras (Ponente)

Magistrados

En Albacete a doce de enero de dos mil veintidós

Vistos en grado de apelación los presentes autos PA 64/21 de la Audiencia Provincial de Cuenca, dimanantes de PA 33/19 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Cuenca, por los delitos de apropiación indebida y falsedad en documento público, contra Bernardo representado por la procuradora de los tribunales Sra. MARTORELL RODRIGUEZ y defendido por el letrado Sr. Ortega Fernández; siendo parte apelada la mercantil MASFARNE CUENCA, S.A., representada por la procuradora de los tribunales Sra. PORRES MORAL y asistida del letrado Sr. Sequí Muñoz, y el MINISTERIO FISCAL; y siendo ponente la Ilma. Sra. doña M. Carmen Piqueras Piqueras.

Antecedentes

PRIMERO. - La Audiencia Provincial de Cuenca dictó sentencia de fecha 10 de mayo de 2021 en el procedimiento de referencia, con el siguiente fallo:

' Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Bernardo, como autor penalmente responsable de un delito continuado de apropiación indebida previsto y penado en el artículo 253, en relación con el 249 y 74 del C.P ., sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, así como autor de un delito continuado de falsedad, previsto y penado en los artículos 392, en relación con el 390. 1 , 2 º y 3º, así como artículo 74 del código penal, también sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ambos en concurso medial del artículo 77 del mismo cuerpo legal , a las penas de DOS AÑOS DE PRISIÓN y MULTA DE DIEZ MESES, con una cuota diaria de NUEVE EUROS (9€), con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53. 1 del Código penal, esto es, un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa no satisfechas, así como a la accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena.

Asimismo, se condena a Bernardo que indemnice a MASFARNÉ CUENCA, S.A. en la cantidad de TRES MIL QUINIENTOS SESENTA EUROS CON SETENTA CÉNTIMOS (3560,70€) más los intereses previstos en el artículo 576LECdesde la fecha de esta resolución.

Se le condena igualmente al pago de las costas causadas en el procedimiento, incluidas las causadas a instancia de la acusación particular.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia se declara probado:

' PRIMERO.- Resulta probado y así expresamente se declara que, el acusado, Bernardo, mayor de edad, nacido en Cuenca el NUM000 de 1971, con DNI NUMERO NUM001 y sin antecedentes penales, trabajó en calidad de comercial en la empresa MASFARNÉ CUENCA, S.A, dedicada a la venta de material eléctrico, desde el 1 de julio de 2004, hasta el 29 de octubre de 2018, y como tal comercial realizaba labores de venta a clientes como dependiente en el local de la citada empresa, teniendo asimismo facultades para retirada de material en almacén y entrega a los compradores.

En el desempeño de sus funciones tenía facultad para generar documentalmente ofertas de productos a los clientes, con fijación de los correspondientes precios, para lo cual tenía un código de empleado con el que accedía al sistema de la empresa, sistema que igualmente exigía la introducción de una clave de acceso personal.

Aceptadas las ofertas, era función del mismo la retirada de los productos para la venta del almacén y entrega al cliente, y facultad para generar el correspondiente albarán de entrega, si bien, una vez recibidos los productos por los compradores, la norma de la empresa era que el pago se hacía en las oficinas, al encargado de la caja, el cual emitía la correspondiente factura.

SEGUNDO. - Haciendo uso de su código de empleado y de las facultades antes referidas, en diferentes ocasiones entre los años 2017 y 2018 procedió a generar ofertas para venta de productos, bien para sí mismo, bien para clientes no habituales de la empresa, productos que eran entregados a dichos clientes en la sede de la empresa, con abono del precio estipulado por los mismos al acusado, al contado, sin que por parte de éste se ingresara el dinero en la caja de la entidad. Con el fin de evitar los descuadres en el stock de productos y ocultar a la empresa la desaparición de los mismos, procedía a generar albaranes a nombre de clientes habituales diferentes de aquel al que se había hecho la oferta, que no los habían comprado, los cuales tenían un código propio, o a incluir parte de las mercancías en albaranes de estos correspondientes a compras mayores, sin que éstos hubieran llegado a recibir tales productos, habiendo sido detectado esta errónea inclusión por algunos de esos clientes habituales.

Siguiendo esta dinámica comisiva, el acusado realizó las siguientes operaciones:

1.- El 18 de febrero de 2017 generó una oferta con el número NUM002, utilizando su código de empleado, a Don Gumersindo, que no es cliente habitual de la empresa, el cual retiró los materiales del local comercial de la entidad, abonando en metálico a Bernardo el precio que en aquélla se estipulaba, un total de 1645,36 euros, precio que no incluía el IVA. El acusado no generó el correspondiente albarán de entrega, ni se emitió posterior factura, reteniendo para sí el dinero recibido, que no entregó en Caja. El valor de la mercancía con IVA ascendía a 1990,89 €.

2.- El 16 de julio de 2018, generó con su código de empleado una oferta con número NUM003, a nombre de Don Iván, cliente no habitual, de materiales por valor de 687,60 euros, que le fueron entregados al mismo, el cual abonó su importe en metálico al acusado, sin que le fue entregado albarán ni factura. Posteriormente procedió a la elaboración de dos albaranes distintos en los que incluyó esos materiales, uno a nombre de Don Leovigildo, cliente habitual con código NUM004, en concreto el albarán número NUM005 y otro a nombre de D. Maximo, también cliente habitual, con código NUM006, albarán número NUM007. De igual forma en este caso el Sr. Bernardo hizo suyo el dinero, sin hacerlo llegar a la empresa.

En el caso del primer cliente, la empresa MASFARNÉ CUENCA, S.A. fue la que detectó la irregularidad, y procedió a llamar al mismo para que comprobara el albarán, del cual nunca tuvo conocimiento.

Por su parte, Maximo detectó la irregularidad al examinar una factura global de distintos materiales solicitados, observando al ir a pagar que parte de los materiales incluidos no los había pedido él, ni recibido.

3.- En la misma fecha, 16 de julio de 2018, el acusado generó otra oferta, la número NUM008, también a nombre de D. Iván de materiales por importe de 21,94 euros, el cual retiró los materiales en las instalaciones de la empresa, previa entrega de los mismos por parte del acusado, al cual abonó el importe en el acto en metálico (sin incluir IVA). No se generó a su nombre albarán de entrega, ni factura alguna. El acusado en este caso generó un albarán, con número NUM007, nuevamente a nombre del cliente habitual Don Maximo que incluía estos materiales, y parte de los que había vendido en la oferta NUM003.

D. Maximo, al igual que en el caso anterior, detectó la irregularidad al revisar su factura global periódica, ya que se incluían estos materiales que no había comprado, ni recibido.

También en este caso el acusado se quedó con el dinero entregado por D. Iván, en detrimento de MASFARNÉ CUENCA, S.A. de 21,94 euros.

El valor de las mercancías con IVA en estos dos casos ascendía a 858,54 €.

4.- El 9 de octubre de 2018 el acusado generó la oferta número NUM009 dirigida a su propio nombre, de unos materiales por importe de 133,28 euros (sin IVA) que él mismo retiró del almacén, generando para ello un albarán de entrega a nombre de D. Jose Pedro, cliente habitual de la empresa con número NUM010, al el cual le unía cierta amistad, el cual no recibió tales mercancías, ni las abonó. En este caso los materiales se los llevó el propio acusado, que no abonó su precio a MASFARNÉ CUENCA, S.A. El valor de estos materiales, con el Correspondiente IVA ascendía a 161,27 €.

5.- En fecha no determinada el acusado procedió a vender a D. Florentino dos aparatos de aire acondicionado, por importe cada uno de 550 euros, que fueron abonados por éste en metálico al acusado, si bien sólo se facturó en la empresa uno de ellos, reteniendo para sí Bernardo del importe del otro, que no reintegró a MASFARNÉ CUENCA, S.A..

El total importe de dinero que el acusado dejó de entregar a la entidad MASFARNÉ CUENCA, S.A. ascendió a 3560,70 €

TERCERO. - No han resultado debidamente acreditado que el acusado emitiera las ofertas números NUM011 de fecha 16 de julio de 2018 por importe de 225,53 euros, la NUM012, de fecha 7 de diciembre de 2017, por importe de 262,60 euros, ni la NUM013 de fecha 28 de agosto de 2018 por importe de 219,17 euros, todas ellas a nombre de Don Iván, así como tampoco que hiciera suyo el importe de los productos a que los mismos se referían.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpone recurso de apelación para ante esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia por la representación procesal de Bernardo, que articula a través de dos motivos.

El primero, al amparo de la letra e) del artículo 846 bis c) LECr., por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, porque atendida la prueba practicada en juicio carece de toda base razonable la condena impuesta.

El apelante denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, por falta de prueba suficiente que la desvirtúe, especialmente del requisito delanimus rem sibi habendi, es decir de 'la conducta de la apropiación del objeto material del delito con ánimo de lucro, momento en el que la inicial posesión legítima se transforma en ilegítima, apoderamiento que ha se ser con vocación de permanencia y con carácter definitivo revelador de la intención de hacer suyo lo que le consta que no es de él', cuya prueba corresponde a la acusación, no al acusado, quien a su vez no tiene medio de acreditar que entregara el dinero de las ventas al encargado de caja, porque este no extiende justificante de entrega del dinero, a lo que añade la imposibilidad de apropiarse de dinero de las ventas sin ser visto por los demás trabajadores de la tienda o por los propios clientes, dado que esta pieza está separada de la caja y de la oficina solo por una cristalera transparente.

Expresamente impugna aquellas afirmaciones contenidas en los hechos probados referidas a la apropiación por el acusado del dinero procedente de las ventas de material de la empresa: 'sin que por parte de este se ingresara el dinero en la caja de la entidad' (HP 2º); 'reteniendo para sí el dinero recibido, que no entregó en Caja' (HP 2º.1); 'De igual forma en este caso el Sr. Bernardo hizo suyo el dinero, sin hacerlo llegar a la empresa (HP 2º.2); 'También en este caso el acusado se quedó con el dinero entregado por D. Iván, en detrimento de MASFARNE CUENCA, S.A de 21,94 euros' (HP 2º.3); 'reteniendo para sí Bernardo del importe del otro, que no reintegró a MASFARNE CUENCA, S.A.' (HP 2º.5). Sostiene la falta de prueba de tales hechos mediante el análisis de cada una de las operaciones de venta contenidas en el relato fáctico (Venta a Gumersindo, a Iván., a Florentino, y a sí mismo); para concluir que nadie vio a Bernardo quedarse con dinero de ninguna venta.

Alega también que Bernardo siempre ha mantenido la misma versión de los hechos. Y desliza la existencia de un posible ánimo espurio de la denuncia que deduce de las propias declaraciones del gerente de la empresa al afirmar que presentó la denuncia una vez que recibió la demanda por despido de Bernardo, y que de otro modo no le hubiera denunciado por apropiación indebida.

El segundo motivo, es una reiteración del anterior, en tanto insiste en que la empresa no ha acreditado que le falte dinero procedente de las ofertas realizadas por el acusado, poniendo ahora el acento en la insuficiencia del informe pericial emitido por D. Samuel aportado por la acusación particular.

CUARTO. - Del recurso se dio traslado a las partes y al Ministerio Fiscal para impugnación; y una vez emplazadas en legal forma y comparecidas dentro de plazo ante esta Sala, se señaló para la vista del recurso la audiencia del día 16 de diciembre de 2021, quedando la Sala compuesta por los Ismos/a Sres./a Magistrados/a don Eduardo Salinas Verdeguer, don Jesús Martínez-Escribano Gómez y Dª M. Carmen Piqueras Piqueras, recayendo la Ponencia en esta última, habiendo tenido lugar en el día señalado con la asistencia del Excmo. Ilmo. Sr. Fiscal Superior don Emilio Fernández García, de la parte recurrente representada por la procuradora de los tribunales Sra. Martorell Rodríguez y asistida por el letrado Sr. Ortega Fernández; y parte apelada la mercantil MASFARNE CUENCA, S.A., representada por la procuradora de los tribunales Sra. Porres Moral y asistida del letrado Sr. Sequí Muñoz; que expusieron por su orden lo que estimaron pertinente, tanto en apoyo del recurso como de la impugnación del mismo, según consta en la grabación del acto de la vista en el correspondiente soporte informático.

Hechos

Se aceptan los de la sentencia apelada

Fundamentos

PRIMERO. - Frente a la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cuenca en el procedimiento de referencia, se alza en apelación Bernardo mediante el presente recurso que articula a través de dos motivos; el primero, al amparo de la letra e) del artículo 846 bis c) LECr., por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, porque atendida la prueba practicada en juicio carece de toda base razonable la condena impuesta; y el segundo, sin amparo procesal alguno, para reiterar lo alegado en el primero, insistiendo en la falta de prueba de la apropiación de dinero por parte del acusado, fundada ahora sobre la insuficiencia del informe pericial elaborado por D. Samuel, aportado por la acusación particular.

Antes de nada, procede señalar la existencia de un defecto de técnica procesal al sostener el primer motivo sobre la letra e) del artículo 846 bis c) LECr., toda vez que este precepto está previsto para el recurso de apelación frente a sentencias dictadas por la Audiencia Provincial en el ámbito del Tribunal del Jurado. No obstante, la Sala advierte la voluntad impugnativa del apelante, por lo que analizará este motivo en aras a la necesidad de satisfacer el derecho a la revisión de la sentencia condenatoria ante un Tribunal Superior conforme a los Tratados Internacionales que forman parte de nuestro ordenamiento.

Examinaremos conjuntamente los dos motivos en tanto que ambos comparten el mismo objeto: la denuncia de la vulneración de la presunción de inocencia por falta de prueba de alguno de los elementos constitutivos del delito de apropiación indebida, con alguna referencia al delito de falsedad en documento, remitiendo su desarrollo a lo que ha quedado referido en los antecedentes de hecho de la presente resolución.

SEGUNDO.- La sentencia apelada llega a la conclusión de la culpabilidad del acusado mediante un exhaustivo análisis de las pruebas practicadas en el plenario, que considera de cargo y de signo incriminador suficiente para enervar la presunción de inocencia: los documentos obrantes en las actuaciones, las declaraciones de los testigos, especialmente de los clientes a cuyo nombre se generaron las distintas ofertas de venta, y los albaranes de entrega irregulares.

La Audiencia Provincial considera no probada la versión mantenida por el acusado (vino declarando ser cierto que generaba las ofertas de venta consignadas en el relato de hechos probados, pero que no era quien se encargaba de entregar las mercancías a los clientes ni de generar albaranes, porque no entraba dentro de sus funciones ni tenía competencia para ello; que los albaranes pudieron ser elaborados por cualquier otra persona que conociese su cuenta de empleado, utilizando su código que era conocido por todos; y, en fin, que ese método de venta era frecuente cuando se vendía material sin IVA, en cuyo caso no siempre se libraban albaranes ni se emitían facturas), porque dicha versión -dice el Tribunal sentenciador- se vio desvirtuada por las declaraciones de los testigos que depusieron en el Plenario en relación con el contenido de los documentos aportados con la denuncia (ofertas de venta y albaranes).

Y así considera acreditado:

1º. La dinámica empresarial de MASFARNE CUENCA SA consiste en generar una oferta -sin IVA, según consta en los documentos aportados- de productos con el precio correspondiente, que se entrega al cliente para que la estudie y decida si le interesa, en cuyo caso, al entregar las mercancías se elabora un albarán de entrega que es firmado por aquel, y una vez abonadas se emite la correspondiente factura, en la que ya se incluye el IVA. En casos de ventas al contado en la sede de la empresa, muchas veces no es necesaria la oferta ni la emisión de albarán, pero sí y en todo caso, se emite factura con IVA. Esto desvirtúa la tesis del acusado de que la empresa vende sin repercutir el IVA.

Sostiene la constatación de esta dinámica sobre la declaración de Candido (gerente y representante de la empresa); de los trabajadores Tomás (responsable logístico y de almacén), Jose Miguel (compañero con iguales funciones que el acusado), Carlos Manuel (encargado de caja); y de los clientes habituales a cuyo nombre se elaboraron los albaranes ficticios ( Leovigildo, Maximo y Jose Pedro). Todos ellos declararon que las ventas/compras incluyen siempre el IVA y se emiten albaranes y facturas, o al menos factura si el pago de la compra se ha realizado al contado.

2º. El acusado tenía acceso tanto al material como al almacén.

Así se desprende de lo declarado por los testigos, especialmente Candido (gerente y representante de la empresa), Jose Miguel (compañero con iguales funciones que el acusado), y Tomás (responsable logístico y del almacén).

3º. El acusado tenía plenas competencias para elaborar o generar albaranes de entrega una vez hecha la venta, para lo que contaba con un código de empleado. En sus labores de venta atendía a los clientes y preparaba los pedidos, generando la documentación propia de la venta, es decir, albarán, incluso en los casos en que los pedidos se remitían por transporte; que el albarán era el documento que permitía sacar el material del almacén y controlar su movimiento. Así lo declaran Candido (representante de la empresa), Tomás (responsable logístico y del almacén), Jose Miguel y Basilio (estos dos últimos con las mismas competencias que el acusado), y se deduce de los propios albaranes aportados con la denuncia en los que consta al pie que han sido elaborados por Bernardo.

4º. Todos los trabajadores que depusieron en el plenario negaron conocer o hacer uso de los código de otros compañeros, y que además del código de empleado hay que introducir una clave personal (password) no habiéndose acreditado que todos o alguno de ellos conocieran la de Bernardo, si bien Candido (gerente) como Tomás (responsable de almacén) manifestaron que pueden acceder a los documentos que generan los empleados, pero en general, la existencia de una clave personal parece impedir que todos los trabajadores puedan acceder a las cuentas de los demás.

5º. Del examen de los documentos que constan en las actuaciones, ofertas de venta y albaranes, resulta acreditado que los albaranes eran elaborados a nombre de personas distintas de aquellas a las que iba dirigida la oferta, que a su vez eras las destinatarias de las mercancías, y que tales albaranes eran luego incluidos en la facturación global que se hacía a los referidos clientes que como habituales tenían un código de cliente y pagaban a crédito periódicamente, siendo precisamente al revisar las facturas globales cuando algunos de ellos detectaron la inclusión indebida de productos no recibidos.

A partir de estos hechos probados, y tras un detallado y exhaustivo análisis de los documentos aportados con la denuncia (ofertas de venta y albaranes) en relación a su vez con las declaraciones de los clientes no habituales que compraron los materiales ofertados por Bernardo: Gumersindo (venta el 18 de febrero de 2017), Iván (venta el 16 de julio de 2018); Florentino (aparatos de aire acondicionado), el Tribunal sentenciador considera que el solo hecho de emitir albaranes a nombre de otro cliente distinto al que compraba, no solo pone de manifestó la irregularidad de las operaciones sino la finalidad que con ello se perseguía de encubrir la salida de los materiales vendidos a esos clientes no habituales y evitar el descuadre en los inventarios de stock; así mismo, llega a la conclusión de que el acusado cobró en metálico todo el material vendido de este modo y no lo entregó en la caja, por lo que no se generó la correspondiente factura.

Hechos probados que, según la Audiencia Provincial, encajan en el comportamiento de quien recibe la cosa por título que produzca obligación de entregarla o devolverla, y en lugar de ello, la incorpora de modo definitivo al propio patrimonio, o niega haberla recibido, tipificados en el artículo 253 CP como delito de apropiación indebida.

TERCERO.- A la vista de lo expuesto, resulta meridianamente claro que la sentencia recurrida no ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia del acusado. El Tribunal sentenciador ha contado con prueba documental, declaraciones de testigos, especialmente de los trabajadores de la empresa y clientes a cuyo nombre se generaron las distintas ofertas de venta y los albaranes de entrega irregulares, cuya validez ni siquiera fue ni ha sido puesta en duda por el acusado recurrente; como tampoco se cuestiona que fue introducida en el proceso y sometida a los principios que rigen el plenario, de contradicción, inmediación y publicidad; su contenido es incriminatorio y el Tribunal de instancia explica con detalle el razonamiento que le llevó al juicio de certeza sobre tal carácter; razonamiento que resulta absolutamente lógico, no arbitrario y ajustado a las reglas de la experiencia, frente al que no puede prevalecer ninguna de las alegaciones formuladas en el recurso.

1. No puede prosperar la denuncia de falta de prueba de elemento esencial del delito de apropiación indebida: el animus rem sibi habendi, es decir 'la conducta de la apropiación del objeto material del delito con ánimo de lucro, momento en el que la inicial posesión legítima se transforma en ilegítima, apoderamiento que ha se ser con vocación de permanencia y con carácter definitivo revelador de la intención de hacer suyo lo que le consta que no es de él'. Al tratarse de un elemento subjetivo no es apreciable por prueba directa sino a través de la prueba indiciaria, por lo que es preciso realizar un juicio de inferencia sobre los hechos y datos objetivamente acaecidos y directamente probados.

2. Conforme a jurisprudencia consolidada, la prueba indiciaria, circunstancial o indirecta puede sustentar una condena penal a falta de prueba de cargo directa siempre que parta de datos fácticos plenamente probados y que los hechos constitutivos del delito se deduzcan de los indicios a través de un proceso mental razonado, acorde con las reglas del criterio humano y de la lógica y detallado expresamente en la sentencia condenatoria ( Ss. TC 61/2005 y 13/2005).

Los requisitos que se exigen para que la prueba indiciaria pueda enervar la presunción de inocencia son:

a) La existencia de hechos o indicios plurales.

b) Cada uno de ellos ha de estar acreditado por prueba de carácter directo; no se admite la inferencia de segundo grado.

c) Deben valorarse los contraindicios ofrecidos por el acusado, especialmente cuando la versión de los hechos que proporciona se enfrenta con indicios suficientemente acreditativos y significativos, pues las explicaciones no convincentes o contradictorias, aunque por sí solas no son suficientes para declarar culpable a quien las profesa, sí pueden ser un dato más a tener en cuenta para formar la convicción del juzgador ( STS 5 junio 1992; y 9 octubre 2004). Por ello la valoración de la manifiesta inverosimilitud de las manifestaciones exculpatorias del acusado no implica invertir la carga de la prueba cuando existan otros indicios relevantes de cargo que, por sí mismo, permitan deducir racionalmente su intervención en los hechos ( Ss. TS 9 junio 1999; 17 noviembre 2000), pues aunque la escasa importancia del relato no puede sustituir la ausencia de prueba de cargo, sí es hábil para servir como elemento de corroboración de los indicios a partir de los cuales se infiere la culpabilidad ( Ss. 135/2003; y 170/2005). Por su parte, el silencio en el juicio oral puede servir, al igual que los contraindicios, para confirmar la valoración incriminatoria derivada de otras pruebas indiciarias ( STC 202/2000; Ss. TS 20 septiembre 2000, 30 diciembre 2004; y TEDH 8 febrero 1996 -caso Murray- y 2 mayo 2000 -caso Condrom-);

d) Han de ser periféricos o concomitantes respecto del dato fáctico que se pretende probar, por eso se le ha llamado tradicionalmente prueba circunstancial.

e) Han de estar relacionados entre sí como notas de un mismo sistema; por eso no pueden valorarse los indicios aisladamente, ya que la fuerza probatoria de la prueba indiciaria procede, precisamente, de la interrelación y combinación de los indicios que concurren y se refuerzan mutuamente cuando todos ellos señalan racionalmente en una misma dirección ( STS 14 febrero 2000; 23 mayo 2001). Por el contrario el análisis desagregado o aislado de cada indicio fuera del contexto integrado por la dinámica de los hechos y el resto de los elementos indiciarios interrelacionados, resulta manifiestamente contrario a la máximas de la experiencia y a los conocimiento científicos sobre la teoría de las probabilidades ( STS 24 octubre 2000; y 21 enero 2001);

f) La inferencia no debe ser arbitraria, absurda o infundada, sino que debe responder plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que los hechos base acreditados fluya como conclusión natural el dato precisado de acreditar ( STS 16 noviembre 2004), lo que excluye los supuestos en los que la inferencia es excesivamente abierta, débil o indeterminada; o los que en el razonamiento se aprecien saltos o ausencia de necesarias premisas intermedias; o que del razonamiento empleado se derive un amplio abanico de conclusiones alternativas, o cuando se empleen en la valoración probatoria criterios contrarios a los derechos, principios o valores constitucionales ( STS 15 marzo 2002; 5 junio 2008).

Debe destacarse la importancia de los dos últimos requisitos señalados ( STS 25.4.96 -RJ 1996, 2930-). La obligación de motivación de las resoluciones judiciales ( art. 120.3 CE) impone la explicitación del juicio valorativo de los hechos indiciarios a partir de los cuales se llega al hecho-consecuencia, es decir del proceso lógico que permita al acusado conocer el razonamiento del Juzgador y al Órgano jurisdiccional superior verificar la racionalidad del juicio de inferencia, es decir, que la conclusión inferida de los indicios probados responde a las reglas de la lógica y de la razón y no permite otra inferencia igualmente razonable deducida de los mismos datos indiciarios. En palabras de la sentencia del Tribunal Supremo 94/2007 de 14 febrero (RJ 2007148) 'es necesario que el Órgano judicial precise cuales son los indicios y como se deduce de ellos la autoría del acusado, de tal modo que cualquier otro Tribunal que intervenga con posterioridad pueda comprobar y comprender el juicio formulado a partir de tales indicios, siendo preciso pues, que el órgano judicial explique no solo las conclusiones obtenidas, sino también los elementos de prueba que conducen a dichas conclusiones y el itermental que le ha llevado a entender probados los hechos, a fin de que pueda enjuiciarse la racionalidad y coherencia del proceso mental seguido y constatarse que el Juez ha formado su convicción sobre una prueba de cargo capaz de desvirtuar la presunción de inocencia.. 'y' en cuanto a la inducción o inferencia es necesario que sea razonable, es decir, que no solamente no sea arbitraria, absurda e infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un enlace previo y directo, según las reglas del criterio humano.'

3. En este caso, existe una pluralidad de hechos base, acreditados mediante prueba directa:

-Las ventas de la empresa, especialmente las realizadas al contado en la sede física de la misma, si bien alguna pudiera hacerse sin oferta y sin albarán, siempre se emitían factura con IVA.

- Bernardo tenía acceso al material y almacén, así como plenas competencias para elaborar o general albaranes de entrega una vez hecha la venta, para lo que contaba con un código de empleado y un password, que no era conocido por el resto de los compañeros, solo por el gerente y el responsable de almacén, no habiendo resultado probado que ni estos ni aquellos hicieran uso ni entrasen en la cuenta de empleado de Bernardo.

- Bernardo elaboraba los albaranes a nombre de personas distintas de aquellas a las que iba dirigida la oferta, que a su vez eras las destinatarias de las mercancías; tales albaranes eran luego incluidos en la facturación global que se hacía a los referidos clientes que como habituales tenían un código de cliente y pagaban a crédito periódicamente, siendo precisamente al revisar las facturas globales cuando algunos de ellos detectaron la inclusión indebida de productos no recibidos.

- Bernardo cobraba el precio de la venta.

-Si bien ningún testigo vio a Bernardo apropiarse del dinero producto de una venta entregado por un cliente, tampoco se constató su entrega en caja.

-No existe factura.

Entre todos estos hechos existe una evidente interrelación lógica, así como un engarce preciso y directo entre ellos y el elemento subjetivo del delito, del animus rem sibi habendi, y la motivación expresada en la sentencia en modo alguno es arbitraria, absurda e infundada sino absolutamente razonable y ajustada a las reglas de la lógica y de la experiencia, constatándose como de los hechos base acreditados fluye de manera natural el elemento subjetivo del delito de apropiación indebida negado por el apelante, es decir que Bernardo generaba ofertas para la venta de productos para clientes no habituales de la empresa (algunas vez incluso para sí mismo), esos productos eran entregados a dichos clientes en la sede de la empresa, y estos abonaban al contado el precio estipulado sin que Bernardo ingresara el dinero en la caja de la entidad; con el fin de evitar descuadres en el stock de productos y ocultar a la empresa la desaparición de los mismos, generaba albaranes a nombre de clientes habituales diferentes de aquel al que se había hecho la oferta o incluía parte de las mercancías en albaranes de estos correspondientes a ventas mayores, sin que estos llegaran a recibir estos productos.

4.El recurrente defiende otra conclusión, pero los argumentos que emplea no pueden ser admitidos, pues el hecho de que Bernardo no tenga medio de acreditar la entrega del dinero de las ventas al encargado de caja, porque no se entregase justificante alguno cuando se realizaba la entrega, o la imposibilidad de que pudiera apropiarse de dinero de las ventas sin ser visto por los demás trabajadores de la tienda o por los propios clientes, dado el espacio diáfano en que está dispuesta esta, separada solo de la caja y de la oficina por una cristalera transparente, poca trascendencia otorgan al sólido y fundado razonamiento de la sentencia apelada. Simplemente se refieren a datos que ya son considerados por la propia resolución (ningún testigo vio a Bernardo apropiarse del dinero producto de una venta entregado por un cliente, tampoco nadie vio entregarlo en caja) pero que carecen de trascendencia suficiente, porque la ausencia de constatación tanto de la entrega en caja como de que se los guardara para sí, no desdibuja ni desvirtúa todos los demás hechos objetivos declarados probados ni la lógica inferencia que de ellos obtiene la sentencia: Bernardo generaba ofertas a clientes no habituales a quienes entregaba el material y cobraba al contado la venta al precio estipulado, sin ingresar el dinero en la caja de la empresa; con el fin de ocultar a esta la desaparición de los productos y el descuadre del stock generaba albaranes a nombre de clientes habituales diferentes a aquel al que se había hecho la oferta, o incluía las mercancías así dispuestas en albaranes correspondientes a tales clientes habituales, sin que estos llegasen a recibir tales productos.

Detenerse en el análisis de cada una de las ventas realizadas por Bernardo, recogidas en los hechos probados ( Gumersindo, Iván y Florentino) y analizadas profusamente en la fundamentación jurídica de la sentencia apelada, extrayendo y entresacando de la totalidad solo aquellas afirmaciones que pudieran resultar favorables a la versión de los hechos sostenida por el acusado, fundamentalmente la falta de prueba del animus rem sibi habiendi, consituye una valoración propia y personal de la prueba practicada, solo entendible como un loable ejercicio del derecho de defensa de Bernardo, que sin embargo no puede ser acogido porque la doctrina de esta Sala sobre la valoración de la prueba en la segunda instancia (por todas, STSJ CLM nº 6/2017 de 25 de octubre de 2017 -RPL 4/17-), confirmada por el Tribunal Supremo y seguida mayoritariamente por los Tribunales Superiores de Justicia, tiene declarado que, salvo en el caso de práctica de prueba en esta segunda instancia, el Tribunal Superior habrá de dar primacía a la valoración de las practicadas en su presencia en la primera por la Audiencia Provincial y ello si se comprueba que la estructura de los juicios formulados en la sentencia apelada es coherente, racional y concuerda con el resultado de la prueba, tal y como fue practicada ante el órgano de instancia, sin poder sustituir en consecuencia sus apreciaciones conjuntas a no ser que se evidencie error palmario o se obtengan conclusiones contrarias a la razón o a la experiencia o se infrinjan las reglas y principios que rigen constitucional y legalmente la valoración de las diferentes pruebas. Vid SSTS 898/2006 (RJ 2006, 6723), 508/2007 (RJ 2007, 3464) y 609/2007 (RJ 2007, 4759), entre las más recientes--; lo que en este caso no acaece por las razones ya expuestas.

En este supuesto y de cualquier modo, las alegaciones vertidas por el apelante al hilo del análisis de las referidas ventas han de ser desestimadas toda vez que, el hecho de que en algunos caos no exista albarán (venta a Gumersindo) no desvirtúa la dinámica comisiva que describe el relato fáctico, en tanto que la propia sentencia lo tiene en cuenta y puntualiza que en algunos casos de ventas al contado no era preciso generar oferta ni albarán, pero que siempre se elaboraba factura con IVA. Como igualmente tiene en cuenta que ninguno de los testigos a los que Bernardo vendió material de la manera acogida en la sentencia, observaran una actitud extraña o se guardase dinero, o que el encargado de caja no recordase si ingresó los importes correspondientes a las ventas en cuestión, sin que estas apreciaciones desvirtúen el núcleo esencial de los hechos en el sentido expuesto más atrás. En el mismo sentido sigue siendo irrelevante que alguna oferta de venta, como la de Gumersindo, se distribuyera en diversos albaranes de clientes habituales, o se incluyeran ventas 'ficticias' entre ventas reales, porque tampoco desmiente la dinámica empresarial descrita por el gerente de la empresa y varios empleados (el responsable logístico y de almacén, el responsable de la caja y otro compañero con iguales funciones que el acusado).

También deben ser desestimadas las alegaciones dirigidas a demostrar la existencia de un interés oculto (la empresa sabía que las operaciones como las realizadas por Bernardo estaban autorizadas para hacerse sin IVA, y sabía que habían sido abonadas) que justificaría que la mercantil no se pusiera en contacto con ninguno de los compradores para informarse de las circunstancias en las que se ocurrieron los hechos, por cuanto este hecho pudiera obedecer a tantas circunstancias que es irracional pensar que demuestre una intención torticera de la empresa, como parece afirmarse; lo mismo cabe decir de otras afirmaciones como aquella que residencia la causa de la denuncia contra Bernardo a la demanda por despido formulada por este ante la jurisdicción social contra MASFARNE CUENCA SA, o que al apelante le resulte 'curioso' que el gerente de la empresa tampoco comentase nada al responsable de caja, y que este sea citado a juicio como testigo de la defensa; o que le parezca 'raro' que Carlos Manuel no recuerde si el dinero de la oferta de venta realizada por Bernardo a sí mismo fue satisfecho siendo que esto ocurrió dos o tres días antes de su despido. Se trata de meras suposiciones, especulaciones, o elucubraciones, formuladas legítimamente por la representación letrada del acusado en el plausible ejercicio del derecho de defensa, que en todo caso, no muestran que la valoración de la prueba realizada por el Tribunal sentenciador sea contraria a las reglas de la lógica y la experiencia, de manera que no puede ser sustituida por la valoración propia y personal del apelante.

5. Por último, el apelante también realiza una breve alegación para decir que no existe delito de falsedad en documento porque la oferta es veraz, va dirigida a una persona, contiene un material, un precio sin IVA.

Sin entrar en mayores consideraciones, se ha de hacer ver que no habiéndose discutido el hecho probado de que el acusado elaboraba ofertas de venta a clientes no habituales de la empresa, a quienes entregaba los productos y de los que percibía el precio acordado; que elaboraba los albaranes a nombre de personas distintas de aquellas, que no recibían los productos; que tales albaranes eran luego incluidos en la facturación global que se hacía a los referidos clientes que como habituales tenían un código de cliente y pagaban a crédito periódicamente; y siendo que un motivo de esta naturaleza debe analizarse desde el escrupuloso respeto a los hechos probados, resulta meridianamente claro que la conducta de Bernardo se incardina correctamente en la descrita en el delito continuado de falsedad documental el artículo 392.1 CP en relación con el 390 apartados 1, 2 y 3 del mismo texto legal, como con indudable corrección realiza la Audiencia Provincial, por los argumentos que expresa en el fundamento de derecho quinto que necesariamente hemos de reiterar en este momento, en síntesis que no es cierto que los albaranes elaborados por el acusado fueran documentos veraces, sino al contrario, totalmente inveraces toda vez que en ellos no solo faltaba a la verdad en parte de su contenido, al atribuir la condición de comprador a quien verdaderamente no lo era, sino que creaba un documento totalmente inveraz con el fin de crear una realidad jurídica paralela, como afirma la sentencia recurrida, que servía de medio para cometer el otro delito de apropiación indebida, de ahí la aplicación del concurso medial entre uno y otro ( art. 77 CP).

CUARTO. - En cuanto a la insuficiencia del informe pericial emitido por D. Samuel -que también se alega en el recurso- aportado por la acusación particular para acreditar la falta dinero procedente de las ofertas realizadas por el acusado, no cabe más que su desestimación, porque la propia sentencia apelada no considera determinante el resultado de la prueba pericial practicada por D. Samuel, abogado especialista en Derecho tributario, es decir que no funda su convicción de los hechos probados sobre esta prueba sino sobre el resto del acervo probatorio que considera suficiente para declarar los hechos recogidos en el relato fáctico, por las razones expuestas a las cuales procede remitir, resultando por tanto irrelevante la falta de prueba de un descuadre contable y que su origen fuera la falta de ingreso del importe de las ventas realizadas por Bernardo, cuando resulta -reiteramos- que el Tribunal sentenciador -a quien corresponde el ejercicio de la facultad de la libre valoración de la prueba realizada en el acto del plenario bajo su inmediación- considera que la practicada es suficiente para declarar probados los hechos constitutivos de los delitos por los que resulta condenado Bernardo.

QUINTO.- Llegados a este punto, los hechos probados integran el delito de apropiación indebida, pues concurren los elementos del tipo objetivo (a: que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contengan una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especia y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole un destino definitivo distinto del acordado, impuesto, o autorizado; c) que como consecuencia de este acto se cause un perjuicio al sujeto pasivo); así como los elementos del tipo subjetivo (que el sujeto conozca que excede de sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular sobre el dinero o la cosa entregada).

Todos ellos concurren en el presente supuesto. En palabras de la sentencia apelada 'en primer lugar la recepción por parte del acusado del dinero del precio de las mercancías que vendió a los distintos clientes, existiendo la obligación de hacer entrega del mismo a la entidad MASFARNE CUENCA, SA, en concepto de caja, para su contabilización y la emisión de las oportunas facturas. En segundo lugar, el acto de disposición era ilegítimo, pues en su condición de comercial o empleado de la entidad sus facultades se limitaban a la intermediación en la venta, no estando facultado para retener el precio de las mercancías, que se le entregaba por los clientes en la creencia de que ese dinero iba destinado a su legítimo propietario. Además, se produjo una incorporación a su patrimonio con carácter definitivo que (...) no estuvo en su ánimo en ningún momento entregar el dinero, sino todo lo contrario, retenerlo dándose en 'animus rem habendi'. Las cantidades retenidas nunca fueron entregadas a la referida entidad, ni siquiera las correspondientes a los bienes que supuestamente compró para sí y que incluyó en el albarán a nombre de D. Jose Pedro. Finalmente, su conducta causó un perjuicio patrimonial al denunciante, que no recibió el valor de las mercancías que le pertenecían.'

En consecuencia, y por lo expuesto, también es conforme a derecho la calificación jurídica de los hechos realizada como un delito continuado de apropiación indebida previsto y penado en el artículo 253.1 CP en relación con el 249 y 74 CP, en concurso medial con un delito continuado de falsedad en documento mercantil previsto y penado en el artículo 392 CP en relación con el 390. 1, 2 y 3 CP.

Por todo ello, la desestimación del recurso y en consecuencia la confirmación de la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y especial aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por la procuradora de los tribunales Sra. MARTORELL RODRIGUEZ, en representación de Bernardo, contra la sentencia de fecha 10 de mayo de 2021, dictada por la Audiencia Provincial de Cuenca, en autos de PA 3/21, siendo partes apeladas la mercantil MASFARNE CUENCA, S.A., representada por la procuradora de los tribunales Sra. POVES MORAL, y el MINISTERIO FISCAL, debemos confirmar y confirmamos la citada resolución, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente a las partes, A TRAVÉS DE SU RESPECTIVA REPRESENTACIÓN PROCESAL, SIN QUE SEA NECESARIO HACERLO PERSONALMENTE (conforme con la doctrina contenida, entre otros muchos, en AATS 5/12/20 -Recurso: 2286/2019- y 1/12/20 -Recurso: 20109/2020- y todos los que en ellos se citan); haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma cabe recurso de casación de conformidad con el artículo 847 de la LECRIM, cuya preparación debe solicitarse dentro de los cinco días siguientes al de su última notificación, a tenor de los artículos 855 y 856 de la referida Ley.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.