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Última revisión
07/04/2022
Sentencia Penal Nº 1/2022, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Rec 9/2021 de 11 de Enero de 2022
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Orden: Penal
Fecha: 11 de Enero de 2022
Tribunal: TSJ Cataluña
Ponente: MANZANO MESEGUER, MARIA JESUS
Nº de sentencia: 1/2022
Núm. Cendoj: 08019312012022100019
Núm. Ecli: ES:TSJCAT:2022:1515
Núm. Roj: STSJ CAT 1515:2022
Encabezamiento
Rollo de Apelación de Jurado Nº 9/2021
Audiencia Provincial de Barcelona (Oficina del Jurado)
Procedimiento de Jurado núm. 13/2020
Juzgado de Instrucción nº 13 de Barcelona
Jurado 1/2018
Dª. Ángeles Vivas Larruy
Dª Roser Bach Fabregó
Dª María Jesús Manzano Meseguer
En Barcelona, a once de enero de dos mil veintidós.
Visto por la Sección de Apelación Penal de la Sala Civil i Penal del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, integrada por las Magistradas al margen expresadas, los recursos de apelación interpuestos por el Ministerio Fiscal y por el Procurador D. José María Ramírez Bercero, en nombre y representación del acusado Jose Augusto, contra la sentencia de fecha 20 de julio de 2021 de la Audiencia Provincial de Barcelona constituida en Tribunal del Jurado.
Han sido partes apeladas el Ministerio Fiscal, Carlos Alberto, Carlos Francisco y Luis María.
Ha correspondido la ponencia por turno a la Magistrada Dª. María Jesús Manzano Meseguer quien expresa aquí el criterio mayoritario del Tribunal.
Antecedentes
2.- Hacía las 22,40 horas del día 27 de abril del año 2017 Jose Augusto salió del domicilio situado en la CALLE000 nº NUM000 de DIRECCION000, en cuyo interior se encontraban Adrian, Agustina, Alejo y Alfredo.
Alejo recibió un disparo en la cabeza que le produjo la muerte y Adrian recibió dos disparos, uno en la espalda y otro en la cabeza, que también le produjeron la muerte. Agustina recibió un disparo en el cuello que le produjo lesiones para cuya curación requirió de tratamiento médico y quirúrgico.
'Condenar a Jose Augusto como autor responsable de un delito de asesinato, ya definido, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión permanente revisable y accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.
Condenar a Jose Augusto como autor responsable de un delito de asesinato, ya definido, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión permanente revisable y accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.
Condenar a Jose Augusto como autor responsable de un delito de asesinato cometido en grado de tentativa, ya definido, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de veinte años de prisión y accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, imponiéndole asimismo una única medida de cinco años de libertad vigilada.
Condenar a Carlos Alberto como autor responsable de un delito de pertenencia a un grupo criminal, ya definido, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año y dos meses de prisión.
Condenar a Jose Augusto a indemnizar a la madre de Adrian en la cantidad de ochenta mil euros y a su hermana en la suma de treinta mil euros, a Agustina en la suma de veinte mil euros por las lesiones y en la cantidad de ochenta mil euros por el daño moral derivado del fallecimiento de Adrian, quedando reservada la posibilidad de ejercitar las acciones civiles respecto de los familiares de Alejo.
Condenar a Jose Augusto al pago de dos quinceavas partes de las costas procesales y a Carlos Alberto al pago de una quinceava parte de las costas causadas en el presente procedimiento.
Hechos
SE ACEPTAN y se dan por reproducidos en esta alzada los hechos que se han declarado probados en la sentencia apelada. También sus fundamentos jurídicos en cuanto no se opongan a los de la presente, y
Fundamentos
Primer motivo: Quebrantamiento de normas procesales con vulneración de derechos fundamentales constitucionalmente garantizados conforme a lo previsto en el artículo 846 bis c, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Segundo motivo: Quebrantamiento de normas procesales con vulneración de un derecho fundamental constitucionalmente garantizado conforme a lo previsto en el artículo 846 bis c, apartado a, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Tercer motivo: Por quebrantamiento de normas procesales con vulneración de un derecho fundamental constitucionalmente garantizado conforme a lo previsto en el artículo 846 bis c, apartado a, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, derivado de quebranto de los arts. 9.3 y 24.1 de la Constitución, en relación con los artículos 52 y 53 de la LOTJ, con vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva como consecuencia de la vulneración de la redacción del objeto del veredicto, al no incluir hechos esenciales recogidos en el escrito de conclusiones definitivas del Ministerio Fiscal, sin que se atendieran las peticiones de corrección que en tal sentido fueron realizadas en la audiencia prevista en el art. 53 de la LOTJ.
Cuarto motivo: Por quebrantamiento de normas procesales con vulneración de un derecho fundamental constitucionalmente garantizado conforme a lo previsto en el artículo 846 bis c, apartado a, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, derivado de quebranto de los arts. 9.3 y 24.1 de la Constitución, en relación con el artículo 54 de la LOTJ, con vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva como consecuencia de la vulneración del principio de interdicción de la arbitrariedad, por irregularidades en el trámite de instrucciones al Jurado.
Quinto motivo: Por quebrantamiento de normas procesales con vulneración de un derecho fundamental constitucionalmente garantizado conforme a lo previsto en el artículo 846 bis c, apartado a, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, derivado de quebranto de los arts. 9.3 (principio de legalidad y seguridad jurídica), art. 24.1 (derecho a la tutela judicial efectiva), 24.2 (derecho al proceso debido) y 120.3 (deber de motivación) de la Constitución, en relación con los arts. 61.1.d) y 63.1.d) y e) y 70, todos ellos de la LOTJ, con vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva como consecuencia de la vulneración del principio de interdicción de la arbitrariedad, por manifiestamente insuficiente y arbitraria motivación del veredicto emitido y subsiguiente extralimitación del Magistrado Presidente en la redacción de la sentencia al amparo del art. 70LOTJ.
En base a los anteriores motivos de apelación el Ministerio Fiscal interesa la nulidad parcial de la sentencia, del veredicto y del juicio.
Primer motivo: Al amparo del art. 846.bis, c), en virtud del apartado e), por considerar que la sentencia incurre en vulneración del derecho a la presunción de inocencia dado que, atendida a la prueba practicada en el juicio, carece de toda base razonable la condena impuesta.
Subsidiariamente, por la misma vía del art. 846.bis-C), apartado b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se alega la indebida aplicación del tipo agravado del artículo 140.1.3ª del CP, además de vulneración del artículo 66 del CP, en cuanto a la aplicación de las penas. Se solicita la imposición de la pena mínima
Tal alteración consistió en comenzar el juicio con la práctica conjunta de diversas pruebas periciales de tipo analítico (informe pericial de inteligencia, informes periciales de extracción de información de aparatos electrónicos, informes periciales de vaciados telefónicos e informes periciales de tarificaciones y geoposicionamiento), alterando igualmente el orden de la prueba testifical. Según el Ministerio Fiscal ello provocó una desconexión del Jurado con la prueba esencial y consiguientes errores en la valoración que han desembocado en un veredicto ilógico, inmotivado, arbitrario y, en consecuencia, nulo.
Para apoyar su afirmación detalla el Ministerio Fiscal el origen de los hechos juzgados en la presente causa, que se iniciaron con dos investigaciones diferentes tramitadas por dos Juzgados de Instrucción diferentes. En uno de ellos, el hallazgo el 28 de marzo de 2017 de un cadáver en un paraje solitario de DIRECCION001, que posteriormente sería identificado como Germán, y el segundo, un tiroteo el día 27 de abril de 2017 con otros dos cadáveres por arma de fuego ( Alejo y Adrian) y una tercera víctima sobreviviente ( Agustina). Ambos hechos se relacionaron al aparecer indicios sólidos de que el arma de fuego utilizada en los dos era la misma y que también existía conexión entre las víctimas, pues los tres fallecidos habían intervenido en el asalto y robo violento que tuvo lugar en la madrugada del día 25 de marzo de 2017 en el domicilio del también acusado Carlos Alberto, alias Bigotes, y de hermano Justino (alias Corsario), en búsqueda internacional al hallarse en paradero desconocido.
Ambas causas se acumularon a petición de la defensa de Carlos Alberto, lo que provocó que el juicio fuera de extrema complejidad, con la consiguiente dificultad que ello generaba para la comprensión de los hechos a enjuiciar y, en consecuencia, de la prueba que debería desplegarse en el acto del juicio oral.
Finalizada la instrucción, respecto del asesinato de Germán fueron acusados Carlos Alberto, Luis María y Carlos Francisco. Y respecto a los asesinatos de Alejo y Adrian, e intento de asesinato de Agustina, fueron acusados Carlos Alberto ( Bigotes) y Jose Augusto ( Saturnino).
Considera el Ministerio Fiscal que ante la gran complejidad de los hechos (dos diferentes) con pruebas propias para cada uno de ellos y pruebas comunes, con múltiples acusados, el orden de la prueba era fundamental para una mejor comprensión del Jurado.
Afirma el Ministerio Fiscal que en su proposición de prueba siguió el orden establecido en la Ley de Enjuiciamiento Criminal y que dentro de cada bloque se propuso la prueba para una mejor individualización de los hechos y su conexión, para así avanzar de modo ordenado y sistemático.
Realiza una serie de consideraciones acerca de lo lógico que resulta y los beneficios que genera empezar con la prueba testifical, primero los testigos privados y después los agentes policiales, para seguir con la pericial, primero con aquellas más conectadas a cada uno de los hechos de modo material y/o cronológico (inspecciones oculares, lofoscopia, biológica) para concluir con las cuestiones de orden más analítico o abstracto (extracción de información de aparatos electrónicos, vaciados telefónicos, geoposicionamientos) y, finalmente, la prueba de síntesis con la valoración global de toda la información objetiva existente en la causa. Cita diversa doctrina Jurisprudencial como las SSTS 2 de octubre de 2013, 119/2007, 996/2016, de 12 de enero y 64/2021, de 28 de enero.
Sigue exponiendo el Ministerio Fiscal las razones que justifican el orden en que propuso la prueba en su escrito de acusación. Casi al final del juicio (con carácter previo a las periciales médicas) se proponía las pruebas analíticas y el informe de síntesis por entender que solo en ese momento procesal los miembros del Jurado estarían en disposición de entenderlas en su plenitud ya que, con la práctica de las pruebas anteriores y tras casi un mes de juicio, ya tendrían el mapa preciso de los hechos y sus circunstancias y de las personas implicadas. Además, el informe de inteligencia de síntesis requería la previa exposición de las pruebas objetivas (periciales previas y documental) en las que se basaba bajo los principios de inmediación y contradicción, para, una vez fijadas las premisas de modo contradictorio, pasar a la interconexión de todas ellas y a la aplicación del método lógico-deductivo.
Señala el Ministerio Fiscal que el informe de inteligencia comenzaba con la exposición y reproducción de una gran cantidad de escuchas telefónicas que provenían de otra causa judicial, el llamado caso Bunker. En tal causa fueron intervenidas muchísimas conversaciones que permitían reproducir con mucho detalle la preparación y ejecución del narcoasalto producido el día 25 de marzo de 2017 en el domicilio del acusado Carlos Alberto ( Bigotes) y su hermano. En las citadas conversaciones intervenían y se mencionaban a casi una veintena de personas, entre ellas las tres personas que posteriormente resultarían asesinadas, y también otras muchas que fueron propuestas como testigos. Para el Ministerio Fiscal resulta evidente que la exposición de esas conversaciones en el vacío, nada más comenzar el juicio y sin conocer ni el contexto, ni sus intervinientes, ni su relación con los hechos, carecía de sentido y solo podría ser distorsionador, ya que se convertiría en una mera yuxtaposición de mensajes sin coherencia ni hilo conductor. Por el contrario, la declaración previa de los testigos y de los investigadores habría permitido la comprensión de estas comunicaciones. La declaración previa de los testigos que intervenían en esas comunicaciones, que pertenecían al grupo de los fallecidos, habría permitido a los miembros del Jurado identificar y situar a cada uno de los intervinientes y además comprender en toda su dimensión tales conversaciones y, por tanto darles todo el valor. Ellos les habría facilitado hacer un análisis crítico y completo de las mismas y enlazarlo con la dinámica comisiva que se desató horas después del narcoasalto, la noche de ese mismo día 25 de marzo de 2017 con la muerte de la primera víctima Germán, participante en ese narcoasalto, para continuar un mes más tarde con la muerte de otros dos intervinientes del mismo, Alejo y Adrian.
También en el citado informe de inteligencia policial se contenían otras conversaciones entre el acusado Carlos Alberto y otras personas de su círculo que también constaban citados como testigos. Igualmente, en este caso era preciso que tales personas declararan previamente como testigos y fueran preguntados por sus relaciones con el acusado y por el sentido de sus manifestaciones, porque solo así se lograba facilitar el entendimiento cabal de tales conversaciones y su trascendencia.
Así, en la primera de tales conversaciones cuya transcripción obra a folio 4335, el testigo Alvaro se comunica con el acusado Carlos Alberto para alertarle de que su madre ha oído que el acusado y su grupo han participado en la muerte de Germán.
En la segunda de tales conversaciones cuya transcripción obra folio 1068, el testigo Basilio intercede por otra de las personas que ha participado en el narcoasalto en casa del acusado Carlos Alberto y se muestra dispuesto a entregar dinero a cambio de que Carlos Alberto perdone a esta persona. El informe pericial recogía abundante documentación, gran cantidad de comunicaciones escritas o material gráfico y audiovisual extraída de los teléfonos móviles de dos de los fallecidos ( Alejo y Adrian) y del acusado Carlos Alberto (informes de vaciados telefónicos). De los citados terminales se logró extraer una ingente información con una profunda y sólida carga incriminatoria básicamente respecto al acusado Carlos Alberto. También en esas comunicaciones se hacía alusión a los testigos ya citados y a otros muchos que también habían sido propuestos para el acto del juicio oral y otros que no pudieron ser identificados o localizados. También resultaba necesario conocer previamente a tales testigos y sus relaciones con los hechos o con las partes para poder entender el sentido de las comunicaciones, su alcance y su trascendencia incriminatoria. También en el informe de inteligencia se contenía información de geoposicionamientos y comunicaciones ya contenida en los informes de calificaciones y ubicaciones de los folios 4343 a 4426 y 856 a 884. En tales informes se exponía una gran cantidad de información de difícil comprensión por cuanto analizaba una gran cantidad de líneas telefónicas, haciendo un análisis extenso y detallado de cada línea y de las interconexiones entre ellas se (titularidad, usuario habitual, cambios de IMEI, comunicaciones entre líneas, interlocutores comunes a las líneas, datos de repetidores, ubicaciones y desplazamientos, etc.).
Los citados informes contenían además mapas de geolocalización, datos de posicionamiento, ubicación, croquis con los datos de tarificación de ambos hechos, desplegables complejos con interconexiones de las líneas y esquemas de comunicaciones de cada línea.
Además, en la citada prueba de inteligencia se utilizaba material probatorio proveniente, entre otros, de documentación aportada por testigos, pericial criminalística, inspecciones oculares, levantamientos y entradas y registros, pericial balística, pericial de telefonía y distinta documental aportada a la causa. Por ello resulta obligado la exposición previa de tales materiales probatorios que le sirven de base y carecía de lógica alguna que esta prueba se celebrará antes de que tales elementos de prueba fueron expuestos de forma directa bajo los principios de inmediación y contradicción. Dado que, como señala el Tribunal Supremo, estamos ante una prueba en la que se utiliza el método deductivo. Por ello, la alteración del orden de exposición del material probatorio tiene unas consecuencias muy relevantes porque ha hecho imposible la aplicación de tal método deductivo.
Expone el Ministerio Fiscal el orden en que debe practicarse la prueba de acuerdo con lo establecido en el art. 701 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, concluyendo que la alteración llevada a cabo por el Magistrado-Presidente (comenzar por la prueba de inteligencia y, junto con ella, de los informes periciales realizados sobre la información que se obtuvo de los teléfonos móviles intervenidos en la presente causa. A continuación la testifical propuesta por las partes, si bien iniciándose con los Mossos d'Esquadra designados como Instructores y Secretarios de los diversos atestados policiales, con la salvedad de aquellos que han participado en la práctica de las pruebas periciales antes mencionadas. Seguidamente el resto de testificales y de las periciales en el orden fijado por las partes), ha generado un grave perjuicio e indefensión al Ministerio Fiscal vulnerándose también su derecho a la tutela judicial efectiva.
Considera el Ministerio Fiscal que no concurre la excepcionalidad que el art. 701 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal recoge como facultad del Presidente del Tribunal de alterar el orden de la prueba. Cita la STS 228/2018, de 17 de mayo, sobre el orden establecido en el art. 701 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. También cita el ATS 725/2020 de 1 de octubre, en un supuesto de haber alterado el orden de la prueba para que el acusado declarara en último lugar, manifestando el Alto Tribunal su disconformidad con la extensión de tal práctica y recordando los riesgos de la extensión de forma acrítica de tal práctica importada del derecho anglosajón.
Expone el Ministerio Fiscal que no se opuso a que los acusados declararan al final del juicio tal como interesó una de las defensas. Sin embargo su postura fue diferente respecto al nuevo rediseño de la prueba realizado por el Magistrado-Presidente en el auto de hechos justiciables de fecha 9 de marzo de 2021. Además, mientras el momento de la declaración de los acusados no se encuentra regulado específicamente en la ley procesal, sí lo está el orden del resto de pruebas. Reprocha al Magistrado-Presidente que no justificara ni motivara las razones del cambio del orden de la prueba salvo una alusión genérica a que era para una mejor comprensión del Jurado y que no generaba perjuicio a ninguna de las partes. Hasta tres veces expuso el Ministerio Fiscal los riesgos que generaba la alteración del orden de la prueba resolviendo el Magistrado-Presidente que ello reportaba ventajas a las defensas que tendrían ocasión durante el transcurso de todo el juicio de poner en cuestión las afirmaciones realizadas por los Mossos d'Esquadra que participaron en la elaboración de los informes. Pero el Magistrado-Presidente no mencionó ni valoró las consecuencias que ello tendría en los derechos e intereses de la parte que proponía la prueba. Pero lo afirmado por el Magistrado-Presidente no es correcto ya que el informe de inteligencia no contiene afirmaciones de los Mossos d'Esquadra sino datos objetivos del resultado del vaciado de aparatos telefónicos o electrónicos y prueba documental. Con la alteración del orden de la prueba se impidió al Ministerio Fiscal la posibilidad de probar su tesis acusatoria y se le generó indefensión ( STC 25/2011, de 14 de marzo).
Señala también el Ministerio Fiscal que cuando el Magistrado-Presidente dictó el auto de fecha 9 de marzo de 2021 concedió tres días a las partes para que formularan alegaciones sobre la alteración del orden de la prueba y ya expuso los riesgos de ello y la vulneración de derechos e indefensión, pues imposibilitaría la asimilación de la prueba y la comprensión de los hechos, provocando confusión, desorientación y colapso por exceso de información a los miembros del Jurado, además de una falta total de justificación y motivación de las causas de la alteración del orden. Además, la prueba de inteligencia es diferente a las periciales de telefonía y por ello no estaba justificado que se realizaran conjuntamente, pues la primera solo se nutría en una pequeña parte de las segundas. El Magistrado-Presidente respondió a las alegaciones del Ministerio Fiscal mediante la providencia de fecha 23 de marzo de 2021 por la que se mantuvo el orden de prueba acordado en el auto de hechos justiciables y volvió a repetirse de forma genérica que era para una mejor comprensión del Jurado, sin explicar las razones que provocaban tal beneficio.
Ante tal desestimación el Ministerio Fiscal, con anterioridad al acto del Juicio, planteó un recurso de apelación en fecha 24 de marzo de 2021 que fue inadmitido de plano.
Y hasta en una tercera ocasión el Ministerio Fiscal se opuso al orden de la práctica de la prueba acordado por el Magistrado-Presidente en el trámite del art. 45LOTJ, lo que el Magistrado Presidente impidió alegando que el Ministerio Fiscal no tenía la palabra a tales efectos. Se intentó presentar un croquis de las diferentes personas mencionadas en las diferentes pruebas periciales (foto, nombre y apodo de las personas y su ubicación en cada grupo), dado que el juicio se iniciaría con una prueba en la que se mencionarían hasta 40 o 50 personas, con conversaciones o comunicaciones cruzadas entre muchos intervinientes. Entendía el Ministerio Fiscal que podría ser útil un pequeño esquema que permitiera al Jurado identificar a los principales intervinientes y situarlos en su entorno. Sin embargo tal croquis fue también inadmitido sin motivación mínimamente fundada.
Respecto a los agentes que también habían participado en labores de investigación, en el acto del juicio oral el Magistrado Presidente optó por una fórmula híbrida y también novedosa en la que una decena de gentes estuvieron exponiendo durante cinco días sus respectivos informes periciales y su labor investigadora, lo cual también resultó perturbador y tampoco redundó en un correcto entendimiento ni de la prueba pericial ni de las labores de investigación y en su correcta separación. También resulta contradictorio a los criterios legales que los agentes declaran todos juntos en condición testifical sobre las labores de investigación, y además sin orden lógico ni cronológico. De igual modo resulta perturbador y así lo expuso el Ministerio Fiscal que la declaración de los agentes policiales se hiciera con anterioridad al resto de testigos. Primero por una cuestión formal, pero con alcance material, ya que su condición en muchos casos de testigos de referencia respecto a lo aportado por los testigos en sede policial obligaba a que su declaración se hiciera con posterioridad a tales testigos directos. En este juicio, por sus propias circunstancias (dos grupos criminales enfrentados) era muy posible que se produjeran incidencias múltiples en la práctica de la prueba testifical (testigos que no comparecen, testigos que no pueden ser hallados, controversia sobre actuación policial etc.).
La eventualidad de tales circunstancias (después constatada) y la posibilidad de recurrir al testigo de referencia resulta imposible si se mantenía el orden establecido en el auto de 9 de marzo de 2021, por cuanto no se podrían adivinar todas las eventuales incidencias que podrían producirse en un futuro ni se contaría con el presupuesto habilitante para hacer valer el testimonio de referencia.
Pero además existía una razón de orden material, ya que la declaración de los investigadores con posterioridad a los testigos habría ayudado a explicar la globalidad y a dar coherencia a toda la investigación. Tal desorden fue aprovechado por las defensas y así, a modo de ejemplo, resultó que, en lugar de preguntar a los investigadores por la búsqueda de grabaciones de cámara de seguridad, tal pregunta se hizo a los testigos ciudadanos y/o a policías locales.
De igual modo, se preguntó directamente a testigos por supuestas promesas efectuadas por la policía a cambio de su declaración, sin que ello fuera preguntado a los agentes que intervinieron directamente y sin que el Ministerio Fiscal pudiera contrarrestar tales preguntas. Afirma el Ministerio Fiscal que el fallo estaba en la ruptura de la sistemática del juicio y la defensa hizo su trabajo aprovechando las ventajas del inusitado y estrambótico diseño efectuado por el Magistrado Presidente. En definitiva, los miembros del Jurado recibieron de golpe sin ningún tipo de preámbulo probatorio unas pruebas periciales complejas y farragosas, en la que se aludía a infinidad de personas, hechos, relaciones, situaciones, documentos y otras pruebas de las que no tenían ningún conocimiento previo y que muchas se basaban y enlazaban además con otras pruebas que el Jurado no había visto previamente. Ello supuso un salto al vacío que derivó en la más absoluta confusión, en el colapso de unos ciudadanos que no están acostumbrados a manejar tal cúmulo de información compleja, que por tal decisión resultó expuesta de forma desordenada inconexa.
Como consecuencia de la alteración del orden de la práctica de la prueba considera el Ministerio Fiscal que el resultado ha sido un veredicto ilógico, inmotivado, arbitrario y por ello nulo. Y el ejemplo de ello es que en el mismo se guarda un silencio absoluto sobre dicha pericial. Lo que motiva, a juicio del Ministerio Fiscal que el Magistrado-Presidente al que considera víctima de su propia estrategia de alteración del orden de la prueba, intente sellar todas las vías de agua del veredicto y borrar con ello los efectos de dicha alteración y valore en la sentencia el referido informe.
Acaba su extenso motivo reiterando que el veredicto es nulo.
El art. 701 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece el orden en que debe practicarse la prueba '
Por tanto, se admite que incluso de oficio pueda alterarse el orden de la prueba cuando se considere conveniente, bien para el mayor esclarecimiento de los hechos, bien para el más seguro descubrimiento de la verdad. La Jurisprudencia mayoritariamente ha examinado esta cuestión en los supuestos en que el acusado interesa declarar en último lugar.
La primera sentencia que encontramos sobre esta materia, y referida a la alteración del momento en que deben declarar los acusados, es la STS 259/2015, de 30 de abril. En ella se examina las consecuencias de la denegación por parte del Tribunal de la referida alteración. Si bien es cierto que se trata de un supuesto diferente, ya que en el presente caso el Ministerio Fiscal no impugna que los acusados declararan en último lugar, sí que nos aporta una serie de pautas o elementos que resultan especialmente interesantes.
Señala el Alto Tribunal que: 'El orden en el que deben practicarse las pruebas está predeterminado legalmente en el artículo 701 de la Lecrim. Se comenzará con la que haya propuesto el Ministerio Fiscal, continuando con la propuesta por los demás actores, y, por último, por la de los acusados. Las pruebas de cada parte se practicarán según el orden con que hayan sido propuestas en el escrito correspondiente. La decisión sobre alterar el orden de las pruebas, corresponde al Presidente del Tribunal, naturalmente expresando el criterio mayoritario del conjunto de la Sala, tal y como previene expresamente el último párrafo del citado artículo 701 de la Lecrim, 'cuando así lo estime procedente para el mayor esclarecimiento de los hechos o para el más seguro descubrimiento de la verdad', y en el caso actual no se aprecia la concurrencia de razones de peso que hiciesen procedente ese cambio.
Con independencia de la valoración que pueda realizarse desde una perspectiva teórica o de 'lege ferenda' sobre cuál debería ser el momento más adecuado para la declaración de los acusados en el juicio oral, lo cierto es que un 'usus fori' muy consolidado sitúa esta declaración al comienzo del juicio, con el fin de precisar la versión de los acusados delimitando así las cuestiones fácticas controvertidas. Y éste fue el momento procesal en el que se interesó la práctica de la prueba por el Ministerio Fiscal, por lo que el Tribunal sentenciador no hizo más que cumplir lo que establece la ley, al seguir el orden de práctica de las pruebas establecido en el art 701 de la Lecrim.
Esta dinámica judicial usual contribuye a esclarecer y simplificar el desarrollo del juicio, al concretar los hechos que deben ser acreditados por la acusación, y evitar la dilación que conllevaría desarrollar un esfuerzo probatorio específico para tratar de demostrar datos o elementos fácticos, centrales o meramente periféricos pero relevantes, que son admitidos por los propios acusados, máxime cuando otro 'usus fori' muy habitual determina que los escritos de calificación provisional de las defensas no contengan ordinariamente relato de hechos, limitándose a negar los hechos de la acusación, por lo que la posición específica mantenida por los acusados en el ámbito fáctico no se encuentra, en la mayoría de las ocasiones, suficientemente precisada antes del juicio.'
Pues bien, en palabras del Tribunal Supremo el orden de la práctica de la prueba del art. 701 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal '
Con posterioridad a la STS 2597/2015 el Tribunal Supremo ha dictado diferentes resoluciones en la misma línea, ya citadas por el Ministerio Fiscal en su recurso ( ATS 337/2020, de 4 de junio; STS 228/2018, de 18 de mayo).
Ya hemos expuesto que se trata de resoluciones que examinan las consecuencias de la denegación de la solicitud de la defensa de que el acusado declare en último lugar, pero los criterios que se establecen en las referidas resoluciones resultan también aplicables a sensu contrario.
Por su parte, la STS 912/2016, de 1 de diciembre, señala: '3º) En cuanto a la alteración del orden de realización de la prueba testifical, según el art. 701, párrafos 4º y 5º los testigos serán examinados por el orden en que figuran en las listas, en primer lugar las propuestas por el Ministerio Fiscal, después los ofrecidos por los demás actores y, por último los aportados por los acusados. Recuerda la STS. 309/2009 de 17.3 que el orden de práctica de las pruebas en el Juicio Oral no es materia que quede a la libre determinación de las partes, al decir 'En primer lugar el orden de práctica de las pruebas en el Juicio Oral no es materia que quede a la libre determinación de las partes ni a su decisión. El art. 701 de la LECrim. es verdad que dispone que las pruebas de cada parte se practicarán según el orden con que hayan sido propuestas en el escrito correspondiente; orden que puede alterarse a instancia de parte. Pero también es verdad que seguidamente el precepto atribuye al Presidente del Tribunal la facultad de modificar 'de oficio' el orden propuesto cuando 'lo considere conveniente para el mejor esclarecimiento de los hechos o para el más seguro descubrimiento de la verdad' (puede verse también STS. 663/1999 de 4.5 que rechazó que la denegación de petición de cambio en el orden de las pruebas represente ningún quebrantamiento de forma, ni que ello signifique indefensión dada la posibilidad de la defensa de intervenir contradictoriamente en todas las pruebas, de informar en último lugar después de las acusaciones, y del derecho a la última palabra que se reconoce al acusado; todo lo cual son medios suficientes para permitir al acusado ser oído y reargüir contra lo que quiera'.
Y el art. 701 in fine otorga al Presidente la facultad de alterar de oficio o a instancia de parte, el orden de los testigos cuando así lo considere conveniente para 'el mayor esclarecimiento de los hechos o para el más seguro descubrimiento de la verdad.'
1.- En primer lugar el orden de práctica de las pruebas en el Juicio Oral no es materia que quede a la libre determinación de las partes ni a su decisión. El art. 701 de la LECrim. es verdad que dispone que las pruebas de cada parte se practicarán según el orden con que hayan sido propuestas en el escrito correspondiente; orden que puede alterarse a instancia de parte. Pero también es verdad que seguidamente el precepto atribuye al Presidente del Tribunal la facultad de modificar 'de oficio' el orden propuesto cuando 'lo considere conveniente para el mejor esclarecimiento de los hechos o para el más seguro descubrimiento de la verdad'.
Como es evidente que el Tribunal no está en disposición de elegir optativamente buscar o no el esclarecimiento de los hechos o el descubrimiento de la verdad, sino que forzosamente debe buscarlo, dentro de los canales legales del procedimiento establecido, es obvio que ese fin último del proceso penal a diferencia de lo que sucede en el proceso civil dominado por el principio dispositivo, constituye la razón superior, que sin ceder a ninguna otra prevalente, actúa como criterio determinante del orden de las pruebas. Este orden será el que las partes hayan propuesto sólo y en la medida en que ese orden solicitado se acomode al referido criterio ordenador superior cuya salvaguarda se encomiende al Presidente. Así lo demuestra la doble vertiente de la norma: que el Presidente debe actuar de oficio, y por tanto aunque no se le pida que lo haga, y que al hacerlo no puede el Presidente decidir por otro criterio distinto de aquel que la norma establece. La norma dentro de ese marco permite que la parte proponga su orden pero su propuesta no vincula al Tribunal cuando su Presidente considere que se impide el debido esclarecimiento de los hechos por el que el Tribunal ha de velar necesariamente incluso de oficio.
La más autorizada doctrina clásica ya puso de relieve que el fin de la actividad probatoria del proceso penal es la fijación de la verdad material o real. O, como dice el art. 701 y repite el art. 726 de la LECrim. 'el mayor esclarecimiento de los hechos' y 'el más seguro descubrimiento de la verdad'.
De ahí, en oposición al principio de aportación de parte del derecho procesal civil, que limita el conocimiento judicial al material aportado por los litigantes, el de investigación de oficio. Este principio no es incompatible, en el proceso de partes, con la proposición de pruebas por la acusación y la defensa. La investigación de la verdad por el juzgador se aprovecha de la iniciativa de las posiciones encontradas, pero no está vinculado por ella: Además de las diligencias de prueba propuestas por las partes se practican las que el Tribunal considere necesarias para la comprobación de cualquiera de los hechos que hayan sido objeto del escrito de calificación (art. 729-2 ). El Tribunal examinará por sí mismo -y sin necesidad de que nadie se lo pida- los libros, documentos y papeles y demás piezas de convicción ( art. 726 ). Y las pruebas de cada parte se practicarán según el orden propuesto pero el Presidente, aún de oficio, puede alterar ese orden cuando así lo considere conveniente para el descubrimiento de la verdad ( art. 701LECrim. ).
3.- La doctrina moderna que se ha ocupado de esta cuestión sostiene que en un modelo adversarial la práctica de la prueba se hace conforme a la voluntad de las partes, esto es, en el orden propuesto por ellos como una manifestación del dominio de éstos. Pero no en nuestro sistema procesal donde el art. 701 aunque concede a las partes iniciativa para hacer una propuesta de ordenación de la sucesión de las pruebas, consagra inequívocamente el dominio del órgano jurisdiccional sobre los medios de prueba permitiéndole alterar de oficio el orden 'para el más seguro descubrimiento de la verdad'. La innegable existencia de este fin en nuestro proceso impide, según la moderna doctrina, que el dominio de los medios de prueba, ni siquiera su cadencia pertenezca a las partes.
4.- Esta Sala ya declaró en su Sentencia de 25 de junio de 1990 que 'el proceso no lo dirigen las partes, sino el juez o, en su caso, el Presidente del Tribunal. El proceso penal, frente a lo que sucede en otros procedimientos, tiene una indeclinable vocación al descubrimiento de la verdad real por encima de apariencias y ficciones, a salvo los supuestos de conformidad ( art. 688 pf. 2 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 655 de la misma Ley) que en aras del principio esencial de prevalencia de la verdad fáctica y jurídica, tiene también ciertas restricciones. La Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone cómo ha de practicarse la prueba testifical estableciendo en el art. 701 en su último párrafo, que el Presidente podrá, sin embargo, alterar el orden que fija dicha Ley, a instancia de parte y aún de oficio cuando así se considere conveniente para el mayor esclarecimiento de los hechos o para el más riguroso descubrimiento de la verdad'.
Y ello por cuanto hemos de partir de la base de que el art. 701 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ofrece la potestad de cambiar el orden de la prueba y, por tanto, el uso de dicha facultad no se aviene con la tacha de arbitrariedad que subyace en el recurso del Ministerio Fiscal y mucho menos con la denuncia de perjuicio a la acusación y favorecimiento a las defensas.
La STS 309/2009 que ya hemos referido aporta una serie de valiosos criterios que podemos resumir en: a) El Tribunal no está en disposición de elegir optativamente buscar o no el esclarecimiento de los hechos o el descubrimiento de la verdad, sino que forzosamente debe buscarlo; b) Dicho fin constituye la razón superior, que sin ceder a ninguna otra prevalente, actúa como criterio determinante del orden de las pruebas; c) Este orden será el que las partes hayan propuesto sólo y en la medida en que ese orden solicitado se acomode al referido criterio ordenador superior cuya salvaguarda se encomienda al Presidente; d) La norma dentro de ese marco permite que la parte proponga su orden pero su propuesta no vincula al Tribunal cuando su Presidente considere que se impide el debido esclarecimiento de los hechos por el que el Tribunal ha de velar necesariamente incluso de oficio; y, e) En nuestro sistema procesal aunque el art. 701 concede a las partes la iniciativa para hacer una propuesta de ordenación de la sucesión de las pruebas, se consagra inequívocamente el dominio del órgano jurisdiccional sobre los medios de prueba permitiéndole alterar de oficio el orden 'para el más seguro descubrimiento de la verdad'.
Nadie discute que nos encontramos ante un juicio extremadamente complejo. El Ministerio Fiscal así lo repite constantemente a lo largo de su extenso recurso considerando que precisamente por la complejidad la alteración del orden de la prueba impidió que el Jurado pudiera asimilar el resultado probatorio al carecer de los elementos fácticos necesarios para ello, mientras que para el Magistrado Presidente dicha complejidad requería la alteración del orden de la prueba para un mejor comprensión por parte del Jurado.
En la denuncia del Ministerio Fiscal subyace que solo considera apta su estrategia o enfoque de la causa para la búsqueda de la verdad, cuando es un fin atribuido al Magistrado Presidente, por lo que rechazamos de plano las calificaciones de que la decisión es estrambótica y un experimento.
Las SSTC 25/11 de 14 de marzo y 62/2009 de 9 de marzo se refieren a la indefensión como: 'una noción material que se caracteriza por suponer una privación o minoración sustancial del derecho de defensa; sin menoscabo sensible de los principios de contradicción y de igualdad de las partes que impide o dificulta gravemente a una de ellas la posibilidad de alegar y acreditar en el proceso su propio derecho, o de replicar dialécticamente la posición contraria en igualdad de condiciones con las demás partes procesales.
Igualmente la STS 631/2017, de 21 de septiembre, expone que 'para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional, que sitúe al interesado al margen de toda posibilidad de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración meramente formal, sino que es necesario que de esa infracción formal se derive un efecto material de indefensión, con real menoscabo del derecho de defensa y con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado'
Para que la indefensión alcance la dimensión constitucional que le atribuye el artículo 24.1CE , se requiere que los órganos judiciales hayan impedido u obstaculizado en el proceso el derecho de las partes a ejercitar su facultad de alegar y justificar sus pretensiones, esto es, que la indefensión sea causada por la incorrecta actuación del órgano jurisdiccional (por todas, SSTC 12/2011 de 28 de febrero y 127/2011 de 18 de julio).
Y sólo cabe hablar de indefensión cuando la actuación judicial produzca un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa con el consiguiente perjuicio para los intereses del afectado ( SSTC 48/1984 , 155/1988 , 145/1990 , 188/1993 , 185/1994 , 1/1996 , 89/1997 , 186/1998 , 2/2002 , 32/2004 , 15/2005 , 185/2007 , 60/2008 , 77/2008 , 121/2009 , 160/2009 y 57/2012 ).
Por lo que respecta a la tutela judicial efectiva, la STC 4/2004, de 14 enero, señala: 'A dicha conclusión conduce la jurisprudencia de este Tribunal, pues, de un lado, hemos marcado la notable diferencia que, desde la perspectiva de los derechos fundamentales en juego dentro del proceso penal, existe entre las partes según su posición de acusadoras o de acusadas ( STC 41/1997, de 10 de marzo, FJ 5), negando incluso al Ministerio Fiscal la titularidad del derecho de defensa reconocido expresamente en el art. 24.2CE ( ATC 63/1997, de 6 de marzo), dado que la esencia y finalidad principal de su función procesal viene constituida por 'el ejercicio del ius puniendi del Estado mediante la acción penal y no la protección de los derechos y libertades del ciudadano' ( SSTC 41/1997, de 10 de marzo, FJ 5; 116/1997, de 23 de junio, FJ 5; 138/1999, de 22 de julio, FJ 5).' Y añade: 'Ahora bien, este Tribunal también ha afirmado que el reconocimiento de dicho diferente estatus constitucional entre partes acusadas y acusadoras de un proceso penal y de la trascendencia constitucional de la Sentencia penal absolutoria no supone negar a la acusación particular la protección constitucional que las garantías ancladas en el art. 24CE brindan, pues esta norma 'incorpora, también, el interés público, cuya relevancia constitucional no es posible, y ni siquiera deseable, desconocer en un juicio justo donde queden intactas tales garantías de todos sus partícipes' ( STC 116/1997, de 23 de junio, FJ 5). Por ello, ponderando, de una parte, la trascendencia constitucional de la Sentencia penal absolutoria y el reforzado estatuto constitucional del acusado y, de otra, la necesidad de no excluir absolutamente de las garantías del art. 24CE a la acusación particular, hemos concluido en la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión con el resultado de anular una resolución judicial penal materialmente absolutoria - el Auto de archivo-, o una Sentencia penal absolutoria, con orden de retroacción de actuaciones sólo en caso de que se haya producido una quiebra de una regla esencial del proceso justo en perjuicio de la acusación, ya que el desarrollo de las actuaciones procesales sin las garantías consustanciales al proceso justo no permite hablar de proceso en sentido propio, ni puede permitir que la Sentencia absolutoria adquiera el carácter de inatacable.'
1.- La búsqueda de la verdad no puede generar indefensión a ninguna de las partes, mucho menos a la acusación.
2.- Los motivos dados por el Magistrado Presidente en el sentido de que, si se practicaba primero la pericial de inteligencia, en la que se alcanzaban las conclusiones policiales sobre las diligencias practicadas, después las defensas podrían cuestionar los concretos elementos y diligencias interrogando a los que las habían practicado, en modo alguno puede considerarse arbitrario pues el Magistrado Presidente debe velar por el descubrimiento de la verdad con condiciones de contradicción.
3.- La alteración del orden ya se anunció en el auto de hechos justiciables dando trámite de alegaciones a las partes con el resultado que obra en autos, por lo que el Ministerio Fiscal conocía dicha alteración con mucha anterioridad a la celebración del juicio oral y pudo articular su estrategia de defensa.
Se queja el Ministerio Fiscal de que hasta en tres ocasiones se dirigió al Magistrado Presidente para pedir el cambio del orden de la prueba, lo que le fue desestimado. También se queja de que le fue inadmitido de plano el recurso de apelación que interpuso, pero lo cierto es que los arts. 36 y 37 de la LOTJ no amparan dicho recurso, por lo que procedía claramente su inadmisión. Como tampoco era admisible plantear la misma cuestión en el trámite del art. 45 de la LOPJ, que recoge que las partes se dirigirán al Jurado exponiendo las alegaciones que tengan por convenientes a fin de explicar el contenido de sus respectivas calificaciones y la finalidad de la prueba propuesta, así como la proposición de la práctica de nuevas pruebas para practicarse en el acto, pero no contempla ningún trámite para cuestionar el orden de la prueba ya decidido por el Magistrado Presidente en el auto de hechos justiciables. Se trató pues de un escrupuloso cumplimiento de la ley por parte del Magistrado Presidente, por lo que en modo alguno puede considerarse arbitrario.
4.- Al final del juicio, en el trámite de informe, el Ministerio Fiscal realizó un resumen de la prueba practicada relacionándola con cada acusado, lo que fue escuchado por el Jurado. Previamente, y como ya hemos señalado en el punto anterior, al inicio del juicio y en el trámite del art. 45 de la LOTJ el Ministerio Fiscal realizó una introducción sobre sus pretensiones y las pruebas de las que intentaba valerse.
5.- Visualizadas las grabaciones de las sesiones de juicio en las que se desplegó la práctica de las anteriores pruebas no se aprecia que la alteración de su orden objetivamente tuviera entidad para generar confusión al Jurado y que no obedezca a otros criterios que al de búsqueda de la verdad.
6. El uso de la facultad de alterar el orden de la prueba debe utilizarse de forma restrictiva y sólo cuando sea absolutamente necesario para los fines que establece el propio precepto penal, no pudiendo utilizarse de forma caprichosa, ya que ello supondría vaciar de contenido el art. 701 de la Lecrim.
Expone el Ministerio Fiscal que el informe de inteligencia de síntesis requería la previa exposición de las pruebas objetivas (periciales previas y documental) en las que se basaba. Pues bien, dicha pericial se realizó de forma conjunta con la pericial telefónica, precisamente para una mayor comprensión.
Refiere el Ministerio Fiscal la abundante documentación y análisis de conversaciones telefónicas, geoposicionamientos, localizaciones etc que realizaba la pericial de inteligencia.
Precisamente por ese exhaustivo y complejo análisis creemos que no resulta de vital importancia que se realizara en primer o último lugar. Era imposible para el Jurado retener todos los detalles y análisis que la misma contenía, por lo que necesariamente, en uno o en otro caso, se debería acudir a su consulta en la deliberación del veredicto.
En cuanto a la denuncia de que la alteración del orden de la testifical, con declaración primero de los agentes policiales, impidió la posibilidad de recurrir al testigo de referencia ya que el presupuesto habilitador se produjo con posterioridad, debemos partir de las restrictivas circunstancias en que tal prueba adquiere valor probatorio. Si aparece posteriormente el presupuesto habilitador nada impide que se otorgue valor al testigo de referencia. Y si bien el Jurado carece de conocimientos jurídicos para la valoración de la referida testifical, el Ministerio Fiscal así puede exponerlo en el trámite de informe.
Respecto a la denuncia de que las defensas aprovecharon para no preguntar a los agentes policiales si habían buscado cámaras de grabación o si habían ofrecido recompensas a los testigos para que declarasen (lo que sí preguntaron a los testigos particulares), hemos de señalar que el Ministerio Fiscal puede y debe realizar todas las preguntas que considere necesarias en apoyo de su hipótesis acusatoria avanzándose a las que formulen las defensas, al no poder volver a preguntar. En todo caso, en el trámite de informe el Ministerio Fiscal puede hacer ver al Jurado su postura sobre las cuestiones introducidas por la defensa.
También la STS 91/2021, de 3 de febrero, se refiere a la referida pericial de inteligencia en los siguientes términos:
'
De acuerdo con lo expuesto la pericial de inteligencia, si bien valorable por el Jurado, no tiene la relevancia fundamental que le otorga el Ministerio Fiscal. El Jurado escuchó a los testigos directos, y todos los documentos y datos relativos a los vaciados de los teléfonos móviles y conversaciones mantenidas entre acusados y fallecidos que se relacionaban en la pericial constaban en los autos y el Jurado podía consultarlos, debiendo el Jurado valorarlos por sí mismos y no por la convicción que pudieran tener los agentes.
El motivo se desestima.
Considera vulnerado su derecho como parte acusadora en el proceso en cuestión, a poder presentar y defender su tesis acusatoria sin limitaciones injustificadas y en igualdad de armas con las defensas. Afirma que debido a la interpretación legal realizada por el Magistrado-Presidente al Ministerio Fiscal se le privó de ejercer su función precisamente con esa igualdad de armas respecto a las defensas.
Expone que del tenor general de las intervenciones del Magistrado Presidente se desprendía el criterio de que una vez expuesto el informe de inteligencia policial (prueba de síntesis) resultaba redundante entrar en el detalle del resto de las pruebas (premisas en las que se basaba aquél), por lo que se pretendía aligerar el desarrollo de las pruebas. En algunas ocasiones el Ministerio Fiscal formuló protesta, pero en otras no, lo que en todo caso considera que es irrelevante pues es criterio legal y jurisprudencial consolidado que cuando se trata de vulneración de derechos fundamentales tal protesta o reclamación de subsanación no es necesaria.
Concreta las decisiones del Magistrado Presidente que impidieron al Ministerio Fiscal ejercer con plenitud y en igualdad con las defensas su condición de parte procesal:
1).- Cuando en el desarrollo de la prueba pericial conjunta con la que se inició el juicio, en el apartado de vaciado telefónico por parte del agente de los Mossos d'Esquadra con carné profesional NUM001, el Magistrado Presidente no dejó que el Ministerio Fiscal siguiera preguntando sobre el vaciado de los teléfonos móviles de los fallecidos y del acusado Carlos Alberto señalando que no tenía sentido mostrar todas las conversaciones ya que se trataba de prueba documental que los miembros del Jurado podrían examinar por sí mismos. Ello se produjo en más ocasiones y motivó la protesta del Ministerio Fiscal.
2).- El Magistrado Presidente apremió para que se acabara con la anterior prueba cuando se estaban mostrando las conversaciones extraídas del vaciado de los móviles, ya que los testigos propuestos para ese día no podrían declarar. Mostró su disconformidad a la exhibición de más fotografías diciendo que los Jurados ya se habían enterado y que no eran menores de edad, haciendo visible su propia consideración sobre la prueba al decir que había quedado claro que ambos grupos se tenían miedo. Considera el Ministerio Fiscal que con ello el Magistrado Presidente trasladó a los Jurados la limitada relevancia de la prueba y la inutilidad de exponer un mayor número de comunicaciones del mismo sentido.
3).- También durante la práctica de la misma prueba pericial conjunta, en el apartado de tarificaciones y ubicaciones por parte del agente de los Mossos d'Esquadra con carné profesional NUM002, el Magistrado Presidente interrumpió al Ministerio Fiscal cuando se encontraba preguntando sobre el encadenamiento de distintas comunicaciones habidas el día 25/03/17 entre la primera víctima, Germán, y el acusado Carlos Francisco y, de modo inmediato, entre éste y los acusados Carlos Alberto y Luis María. Explica que el Fiscal estaba intentando explicar los cuadrantes de comunicaciones (folio 4417) remitidos por las compañías telefónicas contenidas en los informes de tarificaciones que recogían el cruce de comunicaciones que se produjo la tarde-noche del día 25/3/2017, poco antes de desaparecer el primer fallecido. Al tratarse de una documentación compleja era necesaria la ayuda de los agentes para poder entenderla. Sin embargo el Magistrado Presidente interrumpió el interrogatorio en un momento crucial y destacó la inconveniencia de la exhibición y explicación sobre tales informes y volvió a mostrarse disconforme con que se enseñaran partes del informe, señalando que se trataba de prueba documental que estaba a disposición del Jurado y llegó incluso a señalar que 'él se encontraba perdido' y que al Jurado le sucedía lo mismo. La exhibición ubicaba a acusados y víctima en el mismo espacio desde esa tarde-noche hasta el momento de su desaparición y que se produjo entre ellos un encadenamiento de comunicaciones. Dicha documentación permitía deducir que se había tendido una trampa a la víctima que a partir de ese momento quedaría a meced de los acusados en el domicilio del acusado Carlos Alberto. Afirma que el Magistrado Presidente perdió su imparcialidad cuando tras un cruce de consideraciones con el Ministerio Fiscal señaló: 'es una mala política tener al Magistrado Presidente permanentemente señalando que no proceden las preguntas'.
La referida documentación se refería exactamente al momento en que el acusado Carlos Francisco avisa al acusado Carlos Alberto de la presencia de la víctima y se pone en marcha el plan criminal con la presencia de la víctima en el domicilio de los hermanos Carlos Alberto Justino. La importancia de tales comunicaciones queda después corroborada por las propias manifestaciones del acusado Carlos Francisco en su declaración en el acto del juicio.
Considera el Ministerio Fiscal que la exhibición y explicación de tal encadenamiento de comunicaciones propició que el acusado Carlos Francisco reconociera que había llamado a tales personas para avisarles de la llegada de Germán. De igual modo tal cruce de llamadas propició que este acusado reconociera también que los acusados fueron las últimas personas que vieron con vida a la víctima antes de que ésta perdiera su conexión telefónica (últimas comunicaciones activas a las 21:10 y 21:17 horas), ya que reconoció que abandonó el domicilio del acusado Carlos Alberto sobre las 21 horas dejando allí a la víctima Germán.
Además, al intentar impedir su exhibición el Magistrado Presidente desvió la atención del Jurado hacia tal polémica y desvalorizó la cuestión fundamental, por eso en el veredicto tampoco se hace mención alguna a dicho extremo, lo que demuestra la existencia de otro grave defecto de motivación que deviene en veredicto arbitrario y nulo.
La consideración del Magistrado Presidente de que a través del informe de inteligencia inicial había quedado mostrado lo esencial de todas las pruebas periciales de telefonía lastró todo el desarrollo de tales pruebas, ya que, al considerar que no tenía sentido mostrar las comunicaciones, lo que se produjo fue una continua interrupción en la forma de exponer las pruebas. Afirma el Ministerio Fiscal que no conoce otra manera de presentar las pruebas que no sea o bien mostrando las fotografías de tal comunicación o bien mediante la explicación del perito firmante de tales informes. Pero en ningún caso podría acogerse la pretensión del Magistrado Presidente de que fuera examinada la ingente documentación existente directamente por los miembros del Jurado.
4).- En otro momento del juicio el Magistrado Presidente mostró su disconformidad con la repetición de preguntas referidas a lo que el Ministerio Fiscal considera el origen y móvil de los hechos, como es el narco asalto producido en el domicilio de los hermanos Carlos Alberto Justino el mismo día de la desaparición de la primera víctima. También considera desafortunadas las manifestaciones del Magistrado Presidente sobre tal extremo al anunciar su postura que desvalorizó también tal cuestión fundamental.
Curiosamente tampoco sobre tal extremo esencial se hace mención alguna en el veredicto, lo que supone a juicio el Ministerio Fiscal la existencia de otro grave defecto de motivación que deviene en un veredicto arbitrario y nulo.
Considera de gran importancia el Ministerio Fiscal la secuencia de hechos para poder entender la tesis acusatoria, qué provoca la venganza de los cuatro delitos contra la vida tres consumados y uno intentado. Por ello la prueba de tales hechos y los participantes implicados resultaba esencial como un indicio o suma de indicios de gran valor incriminatorio. Por otra parte, el Ministerio Fiscal venía obligado a realizar todas las preguntas necesarias sobre tal robo, puesto que la declaración de los acusados se produjo al final del juicio y se desconocía la postura que mantendrían, dado que nunca habían declarado sobre los hechos. Finalmente los acusados se negaron a declarar al Ministerio Fiscal pero algunos de ellos reconocieron la existencia de este robo a preguntas de su defensa. Señala el Ministerio Fiscal que de modo incomprensible tampoco se hace mención alguna en el Veredicto sobre tal extremo pese a la existencia de decenas de comunicaciones y declaraciones testificales que aludían tanto al hecho del robo, como de una venganza de Carlos Alberto y su grupo como respuesta a tal narcoasalto.
Tal silencio absoluto sobre este extremo y otros directamente encadenados con él a juicio del Ministerio Fiscal carece de toda lógica y supone la existencia de otro grave defecto de motivación que deviene en absoluta arbitrariedad y nulidad del veredicto.
Denuncia el Ministerio Fiscal que ante tal ausencia clamorosa el Magistrado Presidente intenta en la sentencia subsanar tal laguna y se pronuncia sobre tal extremo.
Denuncia asimismo que también que se produjeron incidencias en la práctica de la prueba acordada por el Magistrado Presidente de que declararan de forma conjunta como peritos y como testigos los agentes que llevaron a cabo tareas investigadoras e informes periciales, pues mientras a unos se les permitió que realizaran manifestaciones como testigos de referencia, a otros con mayor relevancia en la investigación no se les permitió.
5).- Considera el Ministerio Fiscal que se produjo otro quebrantamiento de normas y garantías procesales en la declaración del Mosso d'Esquadra con carné profesional NUM003, ya que se impidió contrarrestar al Ministerio Fiscal una maniobra fraudulenta de la defensa que pretendía poner en cuestión la credibilidad y fiabilidad del testigo en relación con la práctica de la rueda de reconocimiento. Y esta maniobra pudo tener una repercusión esencial en la valoración del Jurado, ya que en el Veredicto se alude a una desconfianza genérica no explicada en relación a este testigo NUM004 que realizó la prueba de reconocimiento en rueda. Expone que la estrategia de las defensas desde el inicio del procedimiento no fue combatir los indicios sino ofrecer un abanico de posibles culpables y de supuestos errores policiales y judiciales, incluso con graves acusaciones contras las diferentes Juezas de Instrucción que mereció reproches por parte de la Audiencia Provincial al desestimar los correspondientes recursos de apelación. En el marco de esta estrategia se sugirió la existencia de manipulaciones en la rueda de reconocimiento con afirmaciones como que se había puesto expresamente un pantalón de determinado color al acusado Carlos Alberto a fin de que fuera reconocido o que los propios agentes habían participado en la rueda. Sin embargo tales sugerencias no se plantearon cuando se tomó declaración al agente del CME NUM005, que dirigió la investigación, sino cuando tales extremos podían ser lanzados sin peligro de resultar desmentidos. También se lanzaron rumores de que se habían pagado recompensas a los testigos, sin que se preguntara a los investigadores que habían declarado con anterioridad, por lo que no pudieron ser desmentidos, y aquí el orden de la prueba fue también relevante. Las defensas intentaron invalidar la declaración y rueda de reconocimiento efectuada por el testigo protegido NUM004 que presenció parte de los hechos ocurridos en la CALLE000 en que se produjeron la muerte de dos personas y las lesiones de una tercera. Relata las incidencias que tuvieron lugar en la declaración del agente NUM003, que recoge el vídeo 26 de fecha 7-5-2021, minuto 00:25 y 00:27. Se trata de un oficio esgrimido por la defensa que el Magistrado Presidente ni comprobó que no existía zanjando que se podía aceptar sin discusión que la Juez se dirigió al Grupo de Homicidios para que le auxiliara en la composición de la rueda, lo que llevó de forma errónea al Jurado a considerar que tal oficio existía, que se había ejecutado y que efectivamente el Grupo de Homicidios y la propia Unidad de Investigación encargada directamente de este asunto había participado en la preparación de la rueda de reconocimiento. Reprocha al Magistrado Presidente que permitiera exhibir a las defensas documentos que no constaban admitidos como prueba documental (se mostró un oficio policial al agente NUM002 que no estaba aportado a la causa como prueba documental). Tras pedir el Ministerio Fiscal que se le dijera el número de folio en el que constaba el supuesto oficio pudo comprobar que había sido una lectura sesgada, parcial y torticera por parte de las actuaciones para provocar el error del testigo y dar la sensación al Jurado de irregularidades del cuerpo policial y ocultaciones en todas las declaraciones de los agentes del cuerpo de Mossos d'Esquadra. Refiere los oficios existentes a folios 1612 y siguientes que acredita que la Unidad de Homicidios nada tuvo que ver con la rueda de reconocimiento (folios 1615 y 1646). Para contrarrestar la maniobra fraudulenta de la defensa el Ministerio Fiscal interesó la unión de los folios 1615, 1620, 1622 y 1646 al amparo del art. 729.3º de la LECrim., que acreditarían la regularidad de la prueba, lo que fue denegado por el Magistrado Presidente (vídeo 28, 7 de mayo de 2021, minuto 00:01:25), decisión que tomó sin ni siquiera examinar la documentación y que afectaba a la credibilidad del agente y a la regularidad de la prueba de reconocimiento en rueda, renunciando la defensa que lo había propuesto a la declaración del subinspector que había firmado el oficio obrante a folio 1615 en el que se contestaba que no podía llevarse a cabo el requerimiento por falta de recursos técnicos y operativos.
6).- La siguiente irregularidad habría tenido lugar en la declaración del testigo Sr. Isaac (vídeo 39, 12 de mayo 2012, minutos 00:01 a 00:03:25). Señala el Ministerio Fiscal la dificultad de la práctica de la prueba testifical, con incomparecencias, manifestaciones de no querer comparecer ni declarar, faltas de memoria, etc., debido al miedo que los testigos sentían hacia el acusado Alexis. Afirma que no se trata de una afirmación gratuita ya que de las comunicaciones extraídas de su móvil se constatan maniobras para influir, coaccionar y/o atentar contra los testigos. El único testigo que se sustrajo a la anterior dinámica fue el Sr. Isaac, sugiriendo las defensas que el referido testigo había declarado por la recompensa que había recibido al darle la libertad en otro procedimiento, por lo que se estaría acusando de actuación fraudulenta al Juez de Instrucción que le habría dado la libertad en el referido procedimiento. El Magistrado Presidente impidió al Ministerio Fiscal preguntar al testigo, para despejar cualquier duda sobre su credibilidad, cuál había sido el resultado del otro procedimiento. La misma táctica se siguió respecto al testigo María Teresa. Considera que el Magistrado Presidente no amparó al Jurado del intento de contaminación con la introducción de elementos absolutamente descabellados y carentes de la más mínima base fáctica.
7).- Considera el Ministerio Fiscal que queda plenamente probado el diferente trato que el Magistrado Presidente otorgó a acusación y defensa, pues mientras al Ministerio Fiscal no le dejó hacer ciertas preguntas al agente 7188, a la defensa sí, diciendo incluso a 'usted no lo voy a cortar' (se preguntaba reiteradamente al agente sobre la declaración del testigo protegido) (vídeo 22, 6 de mayo de 2021, minutos 00:25:40), para acabar diciendo que iba a ser mucho menos exigente con las preguntas que hicieran los letrados de la defensa que con la acusación (vídeo 22, fecha 6 de mayo de 2021), minutos 00:26:10). Considera que si bien dichas manifestaciones en un juicio con jueces profesionales podrían no tener relevancia, en un juicio con Jurado sí, ya que les puede dar a entender que esta diferencia de trato obedece a que el Magistrado Presidente comparte la tesis de las defensas, por lo que Magistrado Presidente perdió su imparcialidad o pareció perderla. Alude a la importancia que el Tribunal de Estrasburgo concede a la imparcialidad TEDH, caso Delcourt de 17 de enero de 1970.
Tras hablar del significado del principio de igualdad de armas y de imparcialidad con citas Jurisprudenciales, concluye el Ministerio Fiscal que tras analizar en su integridad la motivación ofrecida por el Jurado entiende que las irregularidades expuestas han tenido su reflejo directo en el Veredicto emitido que presenta graves defectos de valoración y motivación. De no haberse producido tales irregularidades y defectos el Jurado podría haber reconocido las maniobras fraudulentas llevadas a cabo por la defensa, despejando las sombras injustificadas que las mismas plantearon y, sobre todo, podría haber contado con elementos de juicio suficientes que hubieren podido favorecer una motivación más lógica, racional y completa.
La imparcialidad de Jueces y Magistrados ha sido ampliamente examinada por la Jurisprudencia. La STC 113/1987, de 3 de julio (antecedente la STC 145/1988), señalaba que
La sentencia Nº 178/2014, Tribunal Constitucional, Sala Primera, Rec Recurso de amparo 198/2013 de 03 de Noviembre de 2014, señala que
A nivel internacional el artículo 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos reconoce el derecho a ser juzgado por un Tribunal independiente e imparcial establecido por la ley. También se recoge dicho derecho en el artículo 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y en el art. 10 de la Declaración Universal de Derechos Humanos.
Refiere la STC 186/1990:
Respecto al derecho de las partes a formular preguntas a testigos y peritos, la STS 912/2016, de 1 de diciembre, señala: '
Examinados los siete supuestos en los que el Ministerio Fiscal concreta el desigual trato recibido respecto a la defensa debemos señalar que han de ser valorados en el contexto en que se produjeron dichas intervenciones.
Dichas manifestaciones deben ser valoradas en su contexto y no responden a un interés del Magistrado Presidente a devaluar la acusación pública ante el Jurado. Precisamente es al Magistrado Presidente a quién le corresponde decidir la pertinencia de las preguntas debiendo formular la parte que disiente la correspondiente protesta sin entrar en más diálogo. El Magistrado Presidente en cada una de sus intervenciones no solo se limitó a declarar la impertinencia de las preguntas o exhibiciones, sino que explicó las razones de ello para que el Jurado lo entendiera. Desde esta perspectiva no se puede tachar al Magistrado Presidente de falta de imparcialidad.
Considera el Ministerio Fiscal que el Jurado no está capacitado para examinar la prueba documental por sí solo, necesitando la ayuda de los agentes. Parece desprenderse una cierta desconfianza hacia la capacidad de todo Jurado ante la existencia de abundante prueba documental.
Precisamente, dada la extensión de la prueba y el numeroso contenido de conversaciones y documentos obrantes en autos, la decisión del Magistrado Presidente resulta proporcional y racional. No es que no dejara a Ministerio Fiscal formular preguntas, sino que tras un extenso interrogatorio consideró que el Jurado tenía suficiente información para poder después concretarla examinando los autos en dónde constan todas las periciales, documental, etc. Era extremadamente dificultosa la exhibición de absolutamente toda la documental, conversaciones telefónicas, etc.. Dificultosa y podríamos decir que también inútil dada la imposibilidad de que el Jurado (también un Tribunal profesional) pudiera retener toda esa información. En modo alguno puede considerarse que el Magistrado Presidente transmitió al Jurado la idea de la inutilidad de las comunicaciones telefónicas, sino que concretó que se encontraban en autos a disposición del Jurado. Llama la atención que mientras el Ministerio Fiscal considera que se la debería haber permitido formular más preguntas, en el trámite de instrucciones el Magistrado Presidentes se disculpó ante el Jurado por haber permitido muchas preguntas, justificando la razón de ello.
Pues bien, aun cuando no fuera preguntado sobre esa maniobra, el agente de los Mossos d'Esquadra NUM005 expuso de forma clara y comprensible como se forman las ruedas de reconocimiento, las cautelas que se toman para que los testigos no vean a las personas que son objeto de reconocimiento, las cautelas respecto a los testigos protegidos y sobre su identidad, que solo es conocida por el grupo que lleva la investigación y el Juez de Instrucción.
En este caso concreto el agente manifestó que el Grupo de Homicidios no participó en la rueda, que lo hizo el Grupo de Seguridad Ciudadana y que el testigo protegido no tuvo ningún contacto con el acusado ya que lo trasladaban ellos. Por ello, la unión de los documentos que interesaba el Ministerio Fiscal no tiene la relevancia que se les otorga.
Además, todo lo relativo a la rueda de reconocimiento fue objeto de debate en el plenario. El Jurado escuchó las alegaciones de las partes respecto a esta diligencia y también las manifestaciones del Ministerio Fiscal acerca de la maniobra fraudulenta de la defensa.
Pues bien, visualizado el citado vídeo es cierto que el Magistrado Presidente dijo a la primera defensa que preguntaba que a él no le iba a cortar y que iba a ser más exigente con las preguntas de la acusación que con la defensa. Dichas frases, fuera de contexto, podrían interpretarse como una falta de imparcialidad, pero nada más lejos de la realidad. La cuestión surgió cuando el agente 7188 estaba declarando a preguntas de la referida defensa. El Magistrado Presidente que ya había advertido que las declaraciones policiales carecían de valor, realizó dichas manifestaciones cuando el Letrado preguntaba al agente de los Mossos que declaraba sobre la declaración policial del testigo protegido, a continuación advirtió al Letrado que si bien no le iba a cortar, estaba preguntando sobre una declaración policial que el Jurado no iba a poder valorar, y que por tanto, o le cortaba y no le dejaba hacer la pregunta, o le dejaba hacer la pregunta, pero en este caso tenía que dejar contestar al testigo y quizás contestaría algo que al Letrado no le gustaría, añadiendo también que las defensas debían contenerse en las preguntas que hacían, lo que motivó que el Letrado contestara que iba a contenerse.
La conclusión que extrae el Ministerio Fiscal de que si determinadas pruebas no constan en el Veredicto es debido a la actuación irregular del Magistrado Presidente que no dejó preguntar o exhibir documentos debe ser firmemente rechazada. El Jurado valoró las pruebas practicadas en las numerosas sesiones del Juicio Oral y escuchó los informes finales de las partes, entre ellos, la acusación. También el Magistrado Presidente en el trámite de instrucciones se refirió a la numerosas documental e intervenciones telefónicas diciendo que deberían valorarlas.
El motivo se desestima.
Al constatar la ausencia de toda referencia de dicho hecho, en la audiencia prevista en el artículo 53 de la LOTC el Ministerio Fiscal interesó expresamente su corrección y la inclusión del mismo, al entender que tal dato fáctico no solo era un indicio fundamental de los hechos y de la colaboración y coautoría de Jose Augusto y Alexis, sino que constituía por sí mismo parte de la comisión de los hechos como un acto de preparación y participación inicial en los mismos. La inclusión de tal dato fáctico resultaba esencial ya que el mismo permitía establecer la relación y colaboración entre ambos acusados Jose Augusto y Alexis, desde los momentos previos de planificación y preparación de los hechos. Además, incluso para el supuesto de entender que era únicamente un dato indiciario de la participación de los hechos, la propia jurisprudencia del Tribunal Supremo destaca la importancia de incluir en el objeto del veredicto los datos fácticos más relevantes que sirven de soporte a la prueba indiciaria a fin de poder realizar el control de la valoración y motivación de la citada prueba. La inclusión de tal hecho en el objeto del veredicto habría permitido pronunciarse al jurado sobre el mismo y su consecuente valoración.
Dada la prueba pericial y documental existente a folios 2926 a 2942, todo indica que tal dato se tendría que haber dado como probado, así lo hace el Magistrado Presidente en la sentencia intentando suplir dicha laguna, y por tanto, ya tendría que haber obligado al jurado a dar una explicación sobre la significación de tal dato que suponía un intercambio de información sobre las víctimas.
Además, ello probablemente también habría propiciado que se pronunciaron sobre el resto de elementos que acreditan la relación entre ambos acusados y su vinculación con los hechos, principalmente conversaciones de los hermanos Alexis Justino alusivas a la necesidad de pagar a Jose Augusto porque se lo había ganado, comunicaciones con la pareja de éste, el pago efectivo efectuado a la misma y los temores del acusado Alexis a que estando en prisión pudiera caber cambiar de bando.
Pese haberse declarado la participación del acusado Jose Augusto en los hechos y su culpabilidad (del que se afirma que habría estado en connivencia con los autores materiales de los hechos realizados en DIRECCION000 y habría conseguido la apertura de la puerta del domicilio para que el ataque pudiera desplegarse), no se hace alusión alguna a la relación entre este acusado y el otro acusado Alexis, tanto a través de ese hecho esencial de intercambio de fotografías de las futuras víctimas, como de otros hechos que se derivan de los vaciados telefónicos. Este extremo resulta absolutamente ilógico y llamativo careciendo de la más mínima racionalidad que el Jurado no estableciera la conexidad entre ellos o explicara el motivo por el que tal relación y el envío de fotografías de las víctimas o el resto de elementos que los liga, tiene otra explicación u otro sentido distinto al que cualquier observador imparcial apreciaría a simple vista.
Sin embargo, el Magistrado Presidente recoge todos estos datos y circunstancias y justifica que el jurado no los recogiera en el veredicto porque no las habría considerado suficientes para atribuir a Alexis la comisión de los asesinatos. La deducción a la que llega el Magistrado Presidente es puramente voluntarista, puesto que afirma lo que el jurado ni siquiera esboza (no hay dato alguno que le permitirá hacer tal afirmación). Y por ello más parece un intento de negar las nefastas consecuencias que provocó, primero, con la alteración del orden de la prueba, y después con la redacción del objeto del veredicto, para finalmente con las instrucciones. En definitiva, una vez que el jurado declara probada la participación en los hechos de Jose Augusto, resulta absolutamente ilógico y absurdo que el jurado omita toda referencia a la relación con el acusado Alexis, puesto que consta documentalmente acreditado tanto el hecho previo (8 de abril de 2017) del envío de las fotografías de las víctimas, como contactos posteriores y comunicaciones claramente alusivas a la necesidad de pagarle por su colaboración en los hechos y el pago efectivo a su pareja, cuando Jose Augusto ingresa en prisión preventiva por otros hechos, y los temores a que Jose Augusto ( Saturnino) pudiera nuevamente cambiar de bando.
Por todo ello entiende el Ministerio Fiscal qué tal defecto en la redacción del objeto del veredicto y la negativa del Magistrado Presidente a su corrección, además de propiciar defectos en la motivación del veredicto, supuso un nuevo quebranto de las garantías procesales con vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva de la parte acusadora.
Como señala la STS 888/2013 de 27 de noviembre , con cita de la STS 933/2012, de 22 de noviembre , '(...) la delimitación del objeto del veredicto -decíamos en nuestra es un acto jurisdiccional con una incuestionable vocación propedéutica. Lo que el art. 52 de la pide del Magistrado-Presidente es que elabore una propuesta secuencial de síntesis que reordene y sistematice el objeto del proceso. Se trata, por tanto, de facilitar la aproximación decisoria de los integrantes del Jurado, recibiendo éstos un relato histórico debidamente sistematizado, en función de la relevancia jurídica de cada una de las proposiciones. Quien ha presidido el desarrollo del plenario asume ahora la tarea de llevar a cabo un fraccionamiento lógico del contenido de las respectivas propuestas acusatorias y defensivas a fin de parcelar su valoración jurídica por los miembros del Jurado (...)'.
En la referida resolución se señala también que, de un lado, pueden y deben excluirse hechos innecesarios para la calificación final y, de otro, pueden incluirse hechos que, sin ser principales, sirvan para un mejor conocimiento de los hechos principales y faciliten la deliberación del Jurado.
Por su parte la STS 933/2012, de 22 de noviembre, precisa que 'el objeto del veredicto ha de contener exclusivamente los extremos determinantes de la calificación y relevantes para la misma, pero no el cúmulo de circunstancias circundantes que acompañan al hecho que para el legislador penal son indiferentes. Cuestión distinta es que en el juicio puedan aportarse elementos de hecho que sirvan para la deliberación del Jurado y para un mejor conocimiento de esos hechos centrales y relevantes penalmente que son los únicos sobre los que el Jurado se tiene que pronunciar formalmente'.
En el mismo sentido podemos citar la STS 662/2021, de 8 de septiembre, la STS 27/2021, de 20 de enero, la STS 486/2013, de 31 de mayo de 2013, la STS 933/2012, de 22 de noviembre.
También señala el Tribunal Supremo en la referida Sentencia 933/2012, de 22 de noviembre que: 'Carece de sentido, por tanto reivindicar la inclusión en el veredicto de enunciados absolutamente prescindibles, que nada tiene que ver con el hecho principal -el asunto de la vida en palabras de un procesalista clásico- subsumible en un precepto penal y que, precisamente por eso, integra el objeto del proceso. En suma, la delimitación del objeto del veredicto ha de abarcar todos los elementos fácticos con cuya presencia cabe tener por cometido el tipo. Pero no ha de ser superfluo, por lo que debe prescindir de todos aquellos elementos cuya ausencia no evita la aplicación del tipo. Parece, por tanto, poco comprensible exigir decisiones al Jurado sobre enunciados que, aislados, carecen de significado penalmente relevante.
Así lo ha entendido nuestra jurisprudencia. En efecto, esta Sala ya advirtió de la importancia de no alojar en el objeto del veredicto proposiciones inútiles, carentes de relevancia jurídica. La STS 2389/2001, 14 de diciembre , recuerda que '... la experiencia judicial y la doctrina han puesto de manifiesto la extraordinaria dificultad de precisar los diferentes objetos del veredicto y que la redacción del art. 52.1 de la LOTJ se presta en muchos casos, a confusión, como recordaba el TSJ al desestimar el segundo motivo de apelación y ha reiterado en su documentado informe el Ministerio Fiscal en esta sede citando jurisprudencia bajo la vigencia de la Ley del Jurado de 1888 en la que se insistía sobre la necesidad de excluir de las preguntas al Jurado las que no sean de influencia necesaria para calificar los hechos y las circunstancias. No es infrecuente que se incurra al redactar el objeto del veredicto en el defecto, como aquí ha sucedido, de incluir un relato excesivamente detallado con elementos irrelevantes'. En similar línea, la STS 2050/2001, 3 de diciembre , se expresaba así: '... el recurrente denuncia que se hayan omitido en el objeto del veredicto algunos extremos. Pues bien la mayoría de ellos no solamente son totalmente irrelevantes desde la perspectiva penal, sino que además eran puntos que no aparecían reflejados ni siquiera en el escrito de conclusiones de la defensa (folio 565). En efecto, que se cobrase o no un porcentaje por parte del acusado, que usasen o no los bastones, que el tiempo que estuvo desatada la víctima fuese mayor o menor, cuál fuese la hora de comienzo de los hechos, que estuviese, o no, presente un médico cuando el recurrente afirmaba haber practicado algún tipo de respiración boca a boca, que el acusado permaneciese o no en una discoteca, que hubiese escrito o no una carta y sus términos, que no hubiese examen microscópico de los órganos del cadáver, o que en 1997 el acusado hubiese estado ingresado o no psiquiátricamente, son todos los datos fácticos indiferentes a efectos de la subsunción penal. Eso queda demostrado de forma bien clara si se adicionan idealmente esos extremos fácticos a los hechos probados teniéndolos por acreditados; pues bien en nada variaría ni la calificación jurídica ni la pena impuesta. El objeto del veredicto ha de contener exclusivamente los extremos determinantes de la calificación y relevantes para la misma, pero no el cúmulo de circunstancias circundantes que acompañan al hecho que para el legislador penal son indiferentes. Cuestión distinta es que en el juicio puedan aportarse elementos de hecho que sirvan para la deliberación del Jurado y para un mejor conocimiento de esos hechos centrales y relevantes penalmente que son los únicos sobre los que el Jurado se tiene que pronunciar formalmente. Por tanto, todos esos extremos estuvieron bien excluidos del objeto del veredicto -que ya de por sí era demasiado prolijo- pues no podían aportar nada con relevancia penal. No tendría sentido, por ejemplo, que el Jurado discutiese sobre la forma de cobro del condenado -cantidad fija o por porcentajes- o que incluso no llegase a alcanzar en ese extremo las mayorías necesarias con la consiguiente necesidad de disolver el Jurado cuando fuese cual fuese la forma de cobro la valoración penal de los hechos había de ser la misma'.
En este mismo sentido, podemos añadir que, al hablar el art. 52.1 a) LOTJ de hechos contrarios o desfavorables y de hechos favorables, no debiera olvidarse el art. 37.1, referente al auto de hechos justiciables, antecedente procesal inmediato de aquél, como configurador del objeto del proceso, en que se está diciendo que se ha de excluir 'toda mención que no resulte absolutamente imprescindible para la calificación', y ello porque, además de que solo lo que es desfavorable o favorable tendrá trascendencia para la calificación jurídica, sucederá que nos encontremos con proposiciones para las que no ha previsto el art. 59 régimen de mayorías para su aprobación.'
El Magistrado Presidente denegó su inclusión en base a que consideraba que el envío de fotografías no formaba parte del objeto del veredicto ya que no formaba parte del delito, de ninguno de los tres delitos. Señaló que el Jurado lo valoría o no para considerar acreditado el hecho.
Si bien es cierto que podría haberse incorporado al objeto del veredicto sin mayores complicaciones, también lo es que su no inclusión no genera ningún tipo de infracción procesal y por tanto no puede provocar la nulidad del veredicto. El Jurado podría haber declarado culpable al acusado Alexis sin dicha inclusión y también podría haberlo exculpado aun cuando se hubiera incluido. Lo cierto es que, tal como el propio Ministerio Fiscal expone, el envío de fotografías por parte del acusado Jose Augusto al acusado Alexis fue objeto de prueba en el plenario, por lo que si el Jurado no lo tuvo en cuenta significa, tal como se expone en la sentencia, que no lo consideró suficiente para alcanzar la certeza de la culpabilidad del acusado.
Nos encontramos pues ante un dato fáctico irrelevante a los efectos de la subsunción del hecho en el tipo penal. Su inclusión o no en nada varía ni la calificación jurídica, ni la pena que podría aplicarse en caso de que el Jurado considerara acreditada la autoría del acusado. Se trata de un elemento fáctico que puede ayudar a tener por acreditada la autoría, es decir, un hecho que forma parte del proceso motivador, pero que su ausencia en modo alguno evita la aplicación del tipo penal. Por tanto, no se trata de un hecho nuclear y su inclusión en el objeto del veredicto no era necesaria.
El motivo se desestima.
Señala que dentro de las intervenciones existían dos de gran importancia. En la primera, transcripción a folio 4335, el testigo Alvaro comunica con el acusado Alexis para alertarle que su madre había oído que el acusado y su grupo habían participado en la muerte de Germán, identificando en el acto del juicio al fallecido Germán, cuya foto obraba a folio 536, como la persona a la que alude en la conversación, vinculando también tal muerte con la comisión de un robo al acusado Alexis (se alude a una puerta; reconociendo tal dato en el acto del juicio). Además, fue muy elocuente la reacción del acusado Alexis ante tales manifestaciones, puesto que no mostró sorpresa alguna o enfado, pues solo le indica que ya lo explicará más tarde.
La segunda, cuya transcripción obra a folio 1068, es de fecha 17 de mayo de 2017 y el testigo Basilio intercede por otra de las personas ( Ganso o ' Pelosblancos') que ha participado en el narcoasalto en casa del acusado Alexis y se muestra dispuesto a entregarle dinero a cambio de que Alexis 'perdone' a esta persona. En dicha conversación este acusado ( Bigotes) le dice al testigo que esa persona se salvó el domingo (sería el 14/5/17) porque él estaba jugando a la pelota, y le dice que le diga que corra y, más adelante, ante la insistencia de su interlocutor en entregarle dinero, el acusado ( Bigotes) le dice que le diga a esa persona que ya puede comprar 'chaleco' o 'tablas' y que le diga que ni siquiera quiso hablar con él. En el acto del juicio oral el referido testigo aun cuanto intentó cambiar el sentido de la conversación, reconoció haber mediado por el chico y que estaba dispuesto a pagar 2000 euros y que Ganso se había salvado el domingo porque Bigotes estaba jugando a la pelota. Ante las contradicciones se unió su declaración ante el Juzgado de Instrucción (folio 2440 y reverso y 2441). Refiere las manifestaciones relevantes del citado testigo. Sigue el Ministerio Fiscal refiriendo conversaciones telefónicas a su juicio de alto valor incriminatorio y comunicaciones y audios extraídos del teléfono del acusado Alexis y del teléfono del fallecido Adrian cuyo contenido considera que permite alcanzar la conclusión lógica de que tras el robo en el domicilio de los hermanos Alexis Justino se desató una venganza contra los participantes en el mismo. Refiere también la conversación cuya transcripción obra a folios 1015 y 106 entre al acusado Jose Augusto y el testigo María Teresa en la que aludían a la muerte de la primera víctima antes de la que la propia policía la hubiera identificado.
Afirma el Ministerio Fiscal que el Magistrado Presidente no debería solo haberse limitado a leer la sentencia, sino también a explicar las circunstancias o los motivos por los que en tal ocasión se negó virtualidad probatoria a las intervenciones telefónicas, y además, debió procederse a la lectura de otra u otras sentencias en las que se otorgara virtualidad probatoria a los contenidos telefónicos.
Curiosamente, relata el Ministerio Fiscal, el Magistrado Presidente se sirve en su sentencia de algunas de tales intervenciones para dar por acreditado un hecho respecto del cual el Jurado no se pronunció en el veredicto (el narcoasalto en el domicilio del acusado Alexis).
En el mismo trámite el Magistrado Presidente realizó una serie de consideraciones sobre el alcance y valor probatorio de los testigos de referencia que a juicio del Ministerio Fiscal fueron también erróneas. Leyó el anteproyecto de ley de enjuiciamiento criminal en vez de leer Jurisprudencia aplicable al caso (vídeo 74, 25 de mayo de 2021, minuto 00:33). Ciertamente reconoce el Ministerio Fiscal que el valor de los testigos de referencia es limitado y acotado, pero en ningún caso puede afirmarse que no pueden tener relevancia alguna ni que esté vetada toda referencia a tales pruebas. Además, creó confusión en el Jurado ya que entendieron que toda información no obtenida de un testigo de manera directa era inválida. Algunos testigos refirieron manifestaciones que les habían hecho las personas fallecidas, que precisamente por ese motivo no pudieron declarar en el plenario. A modo de ejemplo el Ministerio Fiscal cita las manifestaciones del testigo Isaac 'que se enteró de la muerte del Santero ( Germán) por Adrian, que se lo había dicho el Perico... Empezaron a temer por su vida'. Considera el Ministerio Fiscal sumamente relevante dicha información ya que vincula las tres muertes que se producen y recoge las manifestaciones del fallecido sobre tal vinculación y el temor por su vida.
De igual modo en los vaciados de los teléfonos móviles de los fallecidos Sres. Alejo y Adrian aparecían informaciones reiteradas sobre los planes del acusado Carlos Alberto) y su grupo hacia ellos (venganza, que habrá tiros, miedo por su vida, que deben esconderse, etc...).
Afirma que también resultaron confusas las instrucciones en lo relativo a las contradicciones que se introducen al amparo del art. 45.5 L.O.T.J., no respondiendo a la Jurisprudencia actual que necesiten de otra prueba para poder dar valor a lo declarado en Instrucción cuando hay contradicción, así como la aplicación del principio de presunción de inocencia exponiendo palabras de un Magistrado muy riguroso del TS.
Como no puede ser de otra manera la Sala ha procedido a visualizar y escuchar las instrucciones del Magistrado Presidente y observamos: 1) Explicó al Jurado que las interrupciones a la acusación y las defensas fueron para facilitarles el trabajo; 2) Se refirió a cuestiones formales sobre la forma de deliberar y explicó las preguntas del veredicto y conceptos tales como la alevosía, leyendo sentencias sobre cuando se entiende que hay grupo criminal y sobre el delito de tenencia ilícita de armas; 3) Señaló que todas las pruebas practicadas eran lícitas ya que hay un trámite previo para desechar las ilícitas; 4) Que el Jurado debe solo pronunciarse sobre la fiabilidad y la consistencia de las pruebas, concretando que en el juicio se ha cuestionado la rueda de reconocimiento y la cadena de custodia, por lo que deberán pronunciarse sobre ello, pero que se tratan de pruebas lícitas que deberán valorar; 5) Corrige a una de las defensas respecto a lo que se entiende por delito de tenencia ilícita de armas; 6) Explica la forma de valorar la prueba, manifestando que una cosa es la íntima convicción y otra que la convicción sea racional, y que para ellos tiene que ser racional, pues no sirve que ellos estén convencidos de algo si después no pueden plasmarlo en el papel, la prueba de que una decisión está bien tomada es que se pueda explicar, si no se puede hacer posiblemente es que no está clara la conclusión; 7) Explica las diferencias entre prueba directa e indiciaria, manifestando que la Fiscal explicó bastante bien la prueba indiciaria. Que ellos tenían prueba directa a través de las testificales y mucha prueba indiciaria a través de las conversaciones telefónicas que ha habido, los informes periciales que realizaron los Mossos d'Esquadra respecto al contenido de los móviles, la geolocalización de los móviles, etc; 8) Respecto a la prueba directa, la testifical, el Magistrado Presidente se refirió a los testigos de referencia, señalando que no es que no se puedan valorar, sino que se tiene que ir con mucho cuidado. Cierto que leyó el anteproyecto de la ley de enjuiciamiento criminal, señalando que respondía a lo que establece la actual Jurisprudencia sobre tal materia, lo que es cierto; 9) Les habló de la credibilidad de los testigos y que el hecho de que se contradigan en algún aspecto puede ser debido al paso del tiempo, a no acordarse u a otras razones justificadas, y que si veían que algún extremo no era cierto no suponía que el resto de la declaración no lo fuera, o que el testigo no fuera creíble, salvo que considerasen que les mentía en todo; 10) Respecto a las declaraciones hechas en el atestado policial manifestó al Jurado que no las podían tener en consideración de acuerdo con lo expuesto por el TS; 11) En cuanto a las contradicciones en las que pueden incurrir los testigos expuso lo que dice la LOTJ, que resulta contradictoria con lo que se viene utilizando en los juicios que no son de Jurado (puesta de manifiesto de la contradicción, solicitud de aclaración y posibilidad de tomar en consideración lo manifestado en instrucción si resultaba más creíble). Informó que se trata de una cuestión que fue discutida en el Tribunal Supremo ganando la posición, aunque con votos particulares, de que se pueden recuperar, por lo que ellos podían hacerlo tal como admite el Supremo y que por tanto las podían valorar. Que en el juicio se ha incorporado alguna contradicción y que si ellos están convencidos de que lo que se declaró en instrucción era verdad pueden utilizarlo, con dos requisitos, que lo expliquen y que esa declaración tenga algún soporte en el resto de la prueba, que no sea una cosa perdida; 12) Les habló de los testigos protegidos que son 'anónimos' pidiéndoles que fueran prudentes, habiendo exigido la Jurisprudencia que no sea la prueba de cargo fundamental; 13) Por último, les habló del análisis de las conversaciones telefónicas y les leyó una sentencia diciendo que en muchas ocasiones las conversaciones son crípticas. En la sentencia leída se hace referencia a la función delimitadora de la investigación policial que suelen tener las conversaciones telefónicas intervenidas, y que solo excepcionalmente prueban, por sí solas, es decir, sin otros elementos de prueba disponibles, la comisión del delito y la participación en el mismo de los acusados. Para ello es necesario que además de la licitud y la validez, la conversación tenga suficiente contenido incriminatorio, lo cual pasa, necesariamente, cuando es la única prueba de cargo significativa y relevante, porque quién converse telefónicamente narre con claridad el hecho y la participación en términos que no ofrezcan duda sobre el sentido de lo que dice y el alcance de lo que cuenta, como se exige en cualquier narración epistolar, documento escrito o conversación directa escuchada por quién está presente. Por tanto, se está diferenciando cuando las conversiones telefónicas sean la única prueba de cargo a cuando existan también otros medios probatorios, diferenciando asimismo las conversaciones claras de aquellas otras ambiguas, incompletas y de dudoso significado, que son las que se relegan a la función investigadora. Pidió al Jurado que si es la única prueba y el contenido de las conversaciones no es claro, sino que puede tener múltiples interpretaciones, que fueran especialmente cuidadosos; 14) Informó al Jurado sobre lo que es el principio in dubio pro reo y expuso las palabras de un Magistrado del Tribunal Supremo en el sentido de que si aplicáramos al 100 por 100 el principio de presunción de inocencia deberían dejarse prácticamente a todos los acusados en libertad. A continuación explicó dicha frase diciendo que como los Juzgadores no han estado presentes en los hechos prácticamente es imposible que no exista la más mínima duda sobre lo ocurrido o sobre si uno se equivoca. Pero que esa duda no es el principio in dubio pro reo, explicando dicho principio y señalando que se trata de una duda razonable, no de que duden de todo, o que la mejor forma de encararse con una realidad es dudar, sino que se aplica dicho principio cuando consideran que hay otras alternativas posibles que cuentan con apoyo probatorio.
Las sentencias y anteproyecto leído por el Magistrado Ponente se ajustan a la Jurisprudencia aplicable y su lectura garantiza precisamente su imparcialidad al excluir cualquier connotación subjetiva en la valoración de la prueba.
En conclusión, no observamos ningún defecto en las instrucciones del Magistrado Presidente que nos permita estimar el presente motivo de impugnación, pues las mismas se ajustan al contenido que dichas instrucciones deben tener de acuerdo con lo establecido en el art. 54 de la LOTJ garantizándose los derechos de las partes exponiendo adecuadamente los criterios legales y jurisprudenciales existentes sobre la valoración de la prueba.
El motivo se desestima.
Señala que en la audiencia convocada por el Magistrado Presidente para la devolución del veredicto por múltiples contradicciones en el mismo, el Ministerio Fiscal solicitó expresamente la devolución del veredicto y la ampliación de instrucciones (haciendo mención a los defectos de las instrucciones ya reseñados) por considerar que, además de los motivos esgrimidos por el Magistrado-Presidente, la motivación dada a distintas proposiciones, relativas básicamente a la participación en los hechos del acusado Alexis, era manifiestamente insuficiente y contradictoria y, en consecuencia, arbitraria y nula, denegando el Magistrado Presidente la ampliación de las instrucciones. A pesar de las contradicciones evidentes en la proposición duodécima, de la que el Magistrado Presidente consideró que contenía la motivación mínima exigible, respecto a la decimoquinta el Magistrado-Presidente consideró que sí podía corregirse por este trámite otro error de motivación del Jurado respecto al delito de tenencia ilícita de armas del acusado Alexis.
Considera el Ministerio Fiscal que se ha infringido el art. 61.1. d) de la LOTC y sostiene que el Magistrado-Presidente se extralimitó al complementar lo que no existe, es decir, la motivación.
A continuación el Ministerio Fiscal analiza los argumentos por los que el Jurado entendió que no quedaba acreditada la participación del acusado Alexis en los hechos, remitiéndonos a lo que consta en el veredicto, concretamente en las proposiciones quinta, sexta, décima y undécima. El Ministerio Fiscal califica dicha motivación de breve, escueta, ilógica, absurda, contradictoria e incongruente con la prueba practicada en el juicio y, en definitiva, irracional y arbitraria. De ella se desprende que el Jurado no ha entendido el resultado de alguna de las pruebas, y en lugar de hacer un análisis conjunto e interrelacionado de la prueba, se hace un análisis separado y sesgado únicamente de algunos elementos, silenciando muchísimos otros, lo que provoca quiebra lógicas.
Seguidamente el Ministerio Fiscal, en los folios 83 a 154, y a lo largo de 44 apartados, refiere los elementos probatorios practicados en las diferentes sesiones del juicio oral a los que posteriormente nos referiremos.
A continuación señala el Ministerio Fiscal que de la anterior enumeración de indicios y elementos probatorios se evidencia que existía un ingente material probatorio de cargo contra el acusado Alexis que ha sido total y absolutamente silenciado por el Jurado, sin aportar los motivos que conducen a tal conducta evasiva. El Jurado prescinde del material incriminatorio, mira hacia otro lado y no da respuesta a la cadena de indicios. Únicamente ofrece una respuesta parcial e insuficiente referida exclusivamente a uno de los elementos de cargo, la declaración y reconocimiento en rueda del testigo protegido NUM004.
Acaba el Ministerio Fiscal solicitando la nulidad parcial de la sentencia, del veredicto y del juicio, valorando que los quebrantamientos de normas y garantías procesales denunciados afectan a los pronunciamientos referidos únicamente a uno de los acusados, Alexis, no respecto al resto de acusados, debiendo repetirse el juicio con un nuevo Magistrado Presidente y un nuevo Tribunal del Jurado.
De modo subsidiario se solita la nulidad de la sentencia y del juicio, a fin de que se repita nuevamente el juicio con un nuevo Magistrado Presidente y un nuevo Tribunal del Jurado.
Expone el Ministerio Fiscal las razones por las que considera posible la nulidad parcial del veredicto citando la STS 51/2021, de 25 de enero, que cita la STS 48/2014, de 27 de enero; la STS 1232/2004, de 27 de octubre; la STSJC 16/2007, de 10 de septiembre; y la STSJC 17/2008, de 7 de julio.
Aplicando los criterios establecidos en las anteriores resoluciones judiciales entiende el Ministerio Fiscal que los principios de proporcionalidad, de conservación de los actos judiciales y de subsanación de los defectos procesales, avalan y justifican la petición principal de nulidad parcial de la sentencia y del juicio solo respecto del acusado Alexis, a fin de que respecto de éste se repita nuevamente el juicio con un nuevo Magistrado-Presidente y un nuevo Tribunal del Jurado y consecuentemente, con ello, el mantenimiento y conservación de la sentencia en todo lo referido a Jose Augusto. Y ello por cuanto los pronunciamientos referidos a ambos acusados descansan en un acervo probatorio y una valoración y motivación absolutamente independientes, por lo que carece de sentido acordar la nulidad respecto del acusado Jose Augusto que resultó condenado con una prueba y una valoración y una motivación sin ningún defecto. Para el acusado Alexis era necesario la correcta asimilación, comprensión y valoración de los informes de inteligencia, los informes de vaciado telefónicos y los informes de tarificaciones y geoposicionamientos, es decir, aquella prueba en la que se han producido graves defectos. Incluso la prueba del testigo protegido NUM004 es ajena al acusado Jose Augusto, respecto al que para fundamentar su condena bastaba cierta prueba testifical directa, que para nada afecta al acusado Alexis. Se trata de dos cuadros probatorios completamente independientes.
Analicemos dicha Jurisprudencia. Entre otras muchas podemos citar la STS 119/2018, de 13 marzo, que señala: '
En el mismo sentido recuerdan las SSTS 919/2010 de 14 octubre (RJ 2010, 7843) y 459/2014 de 10 junio que '
También podemos citar la STS 694/2014 de 20 octubre (RJ 2014, 5380): '
Por su parte el TEDH, si bien ha validado la compatibilidad de modelos de enjuiciamiento por Jurado que contemplan veredictos inmotivados -como los anglosajones [Irlanda, Reino Unido]- con las exigencias que impone el artículo 6.1 CEDH, no obstante recuerda '
El Jurado no la considera probada en base a que: '
El Jurado tampoco la da por probada '
Los motivos por los que el Jurado no considera probada dicha proposición son los siguientes: '
Por último, la
El Jurado excluye la participación del acusado Alexis en base a:
El examen del veredicto, que hemos transcrito para una mejor comprensión, nos permite conocer las razones por las que el Jurado no ha considerado probada la participación del acusado Alexis en ninguno de los dos hechos. Respecto al primero de ellos (fallecimiento de Germán) en base a: 1) No considera concluyentes las pruebas de tarificación telefónica (por lo tanto sí las valora, aunque de forma diferente a la acusación); 2) Aunque el Jurado considera que existen indicios de que el acusado Alexis pudiera estar junto al fallecido Germán desde las 19:54 hasta las 20:34 horas del 25 de Marzo de 2017, no se puede demostrar que Germán estuviese retenido en contra de su voluntad; 3) Considera que el informe del análisis de datos telefónicos, Reg: NUM006, sólo confirma un desplazamiento del acusado Alexis que se aleja de Barcelona hacia la zona de DIRECCION001 la noche del 25 de marzo de 2017, que el acusado comienza a las 23 :05 horas del 25/03/17 un desplazamiento desde repetidores adscritos a la zona de la CALLE001 de Barcelona hasta repetidores que dan cobertura a la zona de DIRECCION001, conectándose durante el trayecto en distintos repetidores que dan cobertura al paso de la Via NUM010. No obstante dicho desplazamiento el Jurado considera que no se ha probado que el acusado fuera acompañado de terceras personas ya que entre las 22:56 y las 23:32 horas no se producen comunicaciones en ninguna de las otras líneas de los investigados, por lo que no se puede y, por lo tanto, no se puede determinar su localización en dicha franja horaria; y, 4) Ninguna de las periciales acredita que el acusado se encontrara en el lugar aislado dónde se produjo la muerte.
En cuanto al segundo hecho (tiroteo en el domicilio de autos en el que fallecieron el resto de víctimas y resultó lesionada la Sra. Agustina), el Jurado descarta la participación del acusado en base a: 1) La existencia de dudas sobre el reconocimiento en rueda que del acusado hizo el testigo protegido NUM004; 2) Ningún otro testigo ha podido identificar a Alexis u otras personas como participes de los hechos; 3) Del análisis de datos telefónicos queda probado que su línea telefónica no se encontraba adscrita a la localidad del DIRECCION000 en el momento en que se produjeron los hechos; 4) Ausencia de mensajes de voz y SMS en las horas en las que transcurren los hechos; y, 5) No se encontraron en el domicilio ni huellas ni muestras biológicas del acusado.
Ya hemos señalado que el Ministerio Fiscal refiere hasta 44 indicios de los que considera se infiere la participación del acusado en los dos hechos enjuiciados y a los que el Jurado no realiza ninguna mención en el veredicto, como son: 1) la relación entre el acusado y su hermano con el fallecido Germán, pues el segundo había cambiado una puerta en el domicilio del primero, sito en la CALLE001 de Barcelona, intentado el acusado borrar el número de teléfono del fallecido de su agenda, si bien se consiguió recuperar dicho archivo posteriormente; que las últimas personas que vieron con vida al fallecido antes de desaparecer y antes de que su teléfono dejara de dar señales, fueron el acusado y su hermano, pues tal como declaró el también acusado Carlos Francisco, cuando se marchó de dicho domicilio sobre las 21 horas el fallecido se quedó allí; 2) El robo violento o narcoasalto en el domicilio del acusado Alexis en la CALLE001 de Barcelona en la madrugada del día 25 de marzo de 2017, en el que participaron los tres fallecidos en los dos hechos, en los que se utilizó la misma arma; 3) La prueba sobre los movimientos y comunicaciones del primer fallecido ( Germán) durante el día 25 de marzo de 2017, horas después del narcoasalto y hasta su desaparición, y su relación con ubicaciones del acusado del acusado Alexis y su entorno, que los sitúa juntos; 4) El fallecido tenía una cita con su amiga Gregoria esa misma noche y no pudo asistir. La Sra. Gregoria envió un mensaje al fallecido a las 20:01, contestándole él 'OK', momento en que su móvil es ubicado en el repetidor del domicilio Alexis, y a partir de ese momento ya no contesta a ningún mensaje más. A las 21:12 y 21:17 el fallecido llama a Alejo (que resultó fallecido en el segundo hecho), momento en que también su teléfono es ubicado en el repetidor que da cobertura al domicilio del acusado, siendo ubicado en el mismo sitio el acusado. Respecto a la llamada entre los dos fallecidos existe una conversación posterior entre Alejo con un tercero en el que le manifiesta que la llamada de Germán era una trampa, recomendándole el tercero que abandone España que lo pueden matar; 5) Ubicaciones del acusado Alexis la noche del asesinato de la primera víctima Germán, que acreditaría que muy poco tiempo después que la línea de fallecido quedara inoperativa, el acusado se desplazó al lugar en donde apareció el cadáver. El Ministerio Fiscal considera ilógica la conclusión a la que llega el Jurado de que no ha quedado probado que en ese desplazamiento el acusado fuera acompañado de terceras personas, ni que se encontrara en una zona aislada situada frente a unas naves industriales. El Jurado omite que la adscripción más repetida (4 veces a las 23:16 horas) es la que corresponde al repetidor que da cobertura al lugar en el que aparece el cadáver de Germán. El Jurado no ofrece una posible explicación alternativa verosímil a que el móvil del acusado se encontrara en el lugar en donde apareció el cadáver. El Jurado, de forma ilógica, se limita a señalar que no se puede determinar que el acusado se situara específicamente en las naves en el que apareció el cadáver, sino simplemente en esa zona. Ha valorado de forma individual cada uno de los indicios; 6) La pericial forense de autopsia del fallecido Germán que sitúa la muerte la noche del 25 de marzo de 2017; 7) Últimas comunicaciones efectuadas por Germán; 8) Intervenciones telefónicas respecto de la línea del acusado: conversación con el testigo Alvaro acerca de que hay rumores de que ha sido el acusado y su grupo quién había matado a Germán, vinculando la muerte con el robo; 9) Declaraciones de testigos, como Isaac- Limpiabotas y María Teresa sobre el miedo que tenían al acusado las últimas víctimas y su grupo y su intención de huir; 10) Declaración del testigo protegido NUM012, sobre que el acusado dijo que iba a matar a Adrian y la peligrosidad del mismo y su grupo que van armados y no les importa utilizar las armas; 11) Declaración del testigo protegido NUM013, cuyas dos declaraciones se leyeron en el plenario al resultar imposible su comparecencia, incurriendo en un error el Magistrado cuando en la sentencia afirma que no se hizo. Dicho testigo es el confidente de la policía que les puso sobre la pista del narcoasalto al domicilio de los hermanos Alexis Justino; 12) Conversación entre Alejo y Perico sobre el reparto de las ganancias del robo y al dinero entregado al santero; 13) Preocupación por la desaparición de Germán que se plasma en conversaciones entre el segundo fallecido Alejo y el testigo María Teresa sospechando ambos que lo han matado; 14) Conversación entre el acusado Jose Augusto y el testigo María Teresa, en la que aludían a la muerte de Germán antes de que la policía hubiera identificado a la víctima, información que le proporcionó el acusado Alexis a Jose Augusto; 15) Búsquedas del acusado Alexis por internet de noticias sobre la muerte de Germán. Se trata de búsquedas repetidas antes de que se identifique a la víctima.
Estos son los indicios que el Ministerio Fiscal señala respecto al primer hecho. En cuanto al segundo son los siguientes: 16) La relación entre ambos hechos (los tres fallecidos fueron los autores del narcoasalto en el domicilio de los hermanos Alexis Justino y se utilizó la misma arma); 17) Las comunicaciones inmediatamente posteriores al narcoasalto entre Adrian y la persona a la que éste le vendió la droga robada, en la que esta persona manifiesta su preocupación por las consecuencias del robo y le pide que se busque un piso para esconderse, manifestando Adrian que se irá de España; 18) La comunidad dominicana conoce la participación de Adrian en el robo y muestra su preocupación por la venganza; 19) Conocimiento de la ejecución de Germán; 20) y 21) Conversaciones sobre los planes de venganza de Bigotes (el acusado Alexis); 22) Conversación entre Alejo y el testigo María Teresa en la que muestran su preocupación de que hayan matado a Germán; 23) Vídeo el informe de inteligencia que acredita que el grupo se siente en peligro, pues se observa a Adrian y miembros de su grupo salir del domicilio de la CALLE002 armados y vigilantes, algunos persignándose; 24) Colaboración entre Jose Augusto y Alexis ( Bigotes) en que el primero envía 17 fotografías al segundo de participantes en el robo, entre las que se encontraban las de los dos fallecidos Alejo y Adrian, fotografías que pudieron recuperarse aun cuando el acusado las borró. Fueron enviadas 20 días antes de los asesinatos, momento en que el acusado guardó el número de Jose Augusto. Adrian, que se encontraba escondido, transmitió a Jose Augusto pocos días antes de su muerte el lugar en donde se escondía, Jose Augusto ( Saturnino) le promete que le buscaría un piso para esconderse; 25) Declaración de Agustina de la que el Jurado extrae la culpabilidad de Jose Augusto cercenando el hilo conductor natural que lo unía al otro acusado. Señala el Ministerio Fiscal que para el Jurado es más fácil asimilar la prueba testifical directa que la indiciaria; 26) Declaración del testigo protegido NUM004 que reconoció al acusado Alexis como uno de los asaltantes. El Jurado se limita a decir que le genera desconfianza pero no explica ni motiva las razones de ello. La declaración del referido testigo protegido fue corroborada por la declaración del agente Mosso NUM014 que manifestó que el mismo era un vecino del lugar que estaba aterrorizado por lo que había visto, que el agente se situó en el lugar dónde el testigo dijo que estaba y comprobó que tenía plena visibilidad y podía ver con nitidez lo que describió. Además, dicho testigo aportó una serie de datos que coinciden plenamente con lo manifestado por otros testigos y se ven corroborados por datos obrantes en la causa, lo que hace completamente fiable su declaración; 27) Declaración del testigo Sr. Rosendo que resulta coincidente en extremos esenciales con la declaración del testigo protegido NUM004; 28) Resultado de la Inspección ocular y prueba biológica que confirman lo manifestado por los testigos. Los testigos realizan una valoración irracional de la pericial biológica ya que descartan la participación del acusado por no haberse encontrado huellas o vestigios biológicos del mismo en el domicilio. También descartan su participación por el hecho de que su móvil no lo sitúa en el domicilio, pero la prueba de telefonía simplemente señala que en una franja horaria que va desde antes de los hechos a después de los mismos (entre las 21:44 horas y las 23:05 horas) el teléfono del acusado y del resto de líneas de su entorno estudiadas tienen una ausencia absoluta de comunicaciones, por lo que simplemente no se puede determinar su ubicación, tratándose pues de un dato neutro; 29) La prueba de balística acerca de que se utilizó una misma arma en los dos hechos, utilizándose también en los segundos tres armas cortas distintas, con un mínimo de ocho disparos; 30) Las periciales forenses de autopsia y lesiones; 31) Borrado por parte del acusado de todas las comunicaciones anteriores al día 27 de abril de 2017 existentes en su móvil, lo que hizo inmediatamente después de haberse producido los hechos; 32) El primer mensaje con contenido después de los hechos del móvil del acusado de fecha 28 de abril es una noticia sobre los asesinatos con foto del edificio de la CALLE000 de DIRECCION000 y conversación entre el acusado y el padre del menor que la noche de autos se dirigía al domicilio junto a otros testigos; 33) Mensajes alusivos a la investigación de los hechos en las que el acusado dice a su interlocutor que 'la chica habría señalado a Saturnino', refiriéndose a Agustina; 34) Mensaje alusivo a la posibilidad de ingreso en prisión del acusado; 35) Huida del hermano del acusado Justino ( Corsario), sin que el acusado Alexis haya podido hacerlo por falta de documentación; 36) Comunicación sobre la retención y agresión de una persona que fue liberada porque el acusado no respondía. Ese chico quería darle dinero al acusado y éste dice que se lo guarde para 'chalecos', la misma expresión que tres días después emplea con el testigo Basilio; 37) Comunicación sobre la posible venganza del grupo contraria por la muerte de su líder Adrian entre el acusado y un tercero, intercambiándose la fotografía de una persona que el acusado cree que el otro grupo ha traído para luchar contra ellos, desmintiendo su interlocutor dicha información; 38) Conversación entre el acusado y el testigo Basilio en la que éste intercede por otra persona que ha participado en el narcoasalto y está dispuestos a pagarle dinero, diciéndole el acusado que no se meta y que esa persona se salvó el domingo porque él estaba jugando a pelota, y cuando su interlocutor insiste, el acusado le dice que se compre chaleco o tablas; 39) Comunicación sobre búsqueda de otros miembros del grupo contrario (grupo de jeancarlitos), entre el acusado y un tercero que proporciona al acusado información sobre otra persona participante en el narcoasalto diciéndole el acusado que averigüe más datos; 40) Comunicación con el entorno de las víctimas para intentar influir en su declaración por parte del acusado; 41) Comunicaciones entre los hermanos Alexis Justino en las que aluden a distintos aspectos directamente relacionados con los hechos, como la posibilidad de atentar contra familiares de Agustina, de pagar a Jose Augusto ( Saturnino) a través de su mujer ya que ha ingresado en prisión; 42) Comunicación en la que se alude a víctimas y/o testigos y la posibilidad de atentar contra ellas- Del móvil del acusado se extrajeron conversaciones entre ambos hermanos Alexis Justino referidas a las dos víctimas que sobrevivieron, Agustina y el Pollo, y la posibilidad de atentar contra ellas e incluso se remite capturas de pantalla con la foto de Agustina. Concretamente se envían tres capturas de pantalla en las que se alude a los partícipes en el robo, se remiten fotografías de los mismos y de Agustina y amenazas respecto a ésta y sus familiares; 43) Comunicación entre el acusado y un tercero para influir en las declaraciones de las víctimas y/o testigos; 44) Conversación entre los hermanos Alexis Justino sobre la posibilidad de que Saturnino ( Jose Augusto) cambie nuevamente de bando al encontrarse en prisión y que deben enviarle dinero porque se lo ha ganado; y, 45) Comunicación entre el acusado y la pareja de Saturnino sobre el pago de dinero; 46) Comunicaciones entre el acusado con distintas personas en las que muestra su temor a acudir al territorio controlado por el grupo enemigo.
La STS 733/2021, de 28 de septiembre, expone:
La Sentencia del Tribunal Supremo 923/2013, de 5 de diciembre, se refiere alcance de la exigencia de motivación de los veredictos absolutorios del Tribunal del Jurado en el siguiente sentido: '
Ciertamente existen potentes indicios que el Jurado no ha considerado suficientes para alcanzar su pleno convencimiento acerca de la autoría del acusado Alexis, pero ello no nos permite hablar de déficit de motivación.
Respecto al primer hecho (fallecimiento de Germán) el Magistrado Presidente se refiere a la conclusión a la que llega el Jurado de que no ha quedado acreditado que el fallecido se encontrara retenido en contra de su voluntad en el domicilio del acusado y su hermano. Consta en la sentencia: '
Si los hermanos Alexis Justino hubieran sabido, desde el primer momento, que Germán les había traicionado no me cabe ninguna duda de que lo hubiera retenido en el mismo momento en que hubiera acudido a su domicilio. Quizá la habrían podido obligar a seguir utilizando su teléfono con normalidad con el objetivo último de localizar al resto de personas que habían perpetrado el robo, pero lo que no parece que se ajuste a las reglas de la lógica o del sentido común es que, sabiendo que les había traicionado, lo dejaran salir de la vivienda y desplazarse con normalidad por diferentes barrios de l' DIRECCION003.'
Por tanto, la conclusión a la que llega el Jurado no es ilógica si bien es cierto que existen otros indicios que apuntan en sentido contrario, tal como expone el Ministerio Fiscal en su recurso y que ya hemos referido anteriormente. No obstante, el Jurado no los consideró suficientes.
También existen discrepancia en la fecha de la muerte del Sr. Germán y también a esta cuestión se refiere la sentencia: '
El Jurado escuchó y valoró la controversia existente acerca de la fecha de la muerte del Sr. Germán, que junto a los indicios que toman en consideración les lleva a no considerar acreditada la autoría del acusado.
Respecto al segundo hecho (tiroteo) la prueba de cargo principal era la declaración del testigo protegido NUM004. Se señala en la sentencia: 'El Jurado ha considerado que en el acto del juicio la única prueba concluyente que permite atribuir a Alexis la muerte de los moradores de la vivienda CALLE000 nº NUM000 de DIRECCION000 es el resultado de la diligencia de rueda de reconocimiento practicada por el Testigo Protegido NUM004, pero al no haber sido localizado y no haber prestado declaración en el acto del juicio, considera que es una prueba de cargo insuficiente, por si sola, para atribuirle la muerte de Alejo y de Adrian o las lesiones sufridas por Agustina.
Debemos señalar que la declaración del referido testigo protegido es una prueba de carácter personal sometida al principio de inmediación y el Jurado no la consideró suficiente para acreditar la autoría del acusado. Es cierto que no expone las razones por las que no la considera suficiente o le genera desconfianza, seguramente por su condición de testigo anónimo tal como consta en la sentencia y se desprende del debate del plenario y la controversia suscitada, pero no podemos sustituir en esta alzada la valoración probatoria llevada a cabo por el Jurado.
La propia sentencia recoge la existencia de indicios que apuntan a la culpabilidad del acusado y que el Jurado omite (el día 8 de abril del año 2017 Jose Augusto remitió a Alexis varias fotografías de personas que integraban el grupo liderado por Adrian y que en esa misma fecha éste le agregó en su teléfono; el día 5 de mayo la misma persona realiza una llamada al teléfono de Justino; existen comunicaciones de DIRECCION004 entre los hermanos Alexis Justino (de fecha 10 de junio y 12 de julio del año 2017) en las que se refieren a Jose Augusto y a la posibilidad de ayudarlo económicamente), pero coincidimos con el Magistrado Presidente en que el Jurado no los consideró suficientes para acreditar la autoría del acusado.
El recurso se desestima.
Recurso de Jose Augusto.
Expone que tampoco pone en duda la credibilidad que el Jurado otorgó a las anteriores testificales pero, en base a las mismas y al criterio utilizado por los miembros del Jurado, entiende que no soporta el filtro del triple análisis que señalan SSTS como las de 2 de noviembre de 2004 y 3 de diciembre de 2004, como es: 1.- Comprobación de que en verdad se practicaron esas pruebas, que ha de expresar la sentencia recurrida en su propio texto, con el contenido de cargo que, para condenar, se les atribuyó, para lo cual han de examinarse las actuaciones correspondientes (prueba existente); 2.- Comprobación de que esta prueba de cargo fue obtenida y aportada al proceso con observancia de las correspondientes normas constitucionales y legales (prueba lícita); 3.- Comprobación de que tal prueba de cargo, existente y lícita, ha de considerarse razonablemente bastante como justificación de la condena que se recurre (prueba suficiente).
Acepta que el acusado se encontraba en el lugar de los hechos el día 27 de abril de 2017 y que tras los disparos, sobre las 22:40 horas, a la salida del piso de autos se cruzó con los testigos Isaac, Adrian y Eva María, y que tras explicarles lo ocurrido decidieron huir todos del lugar utilizando el metro. Lo que cuestiona es el concierto del acusado con los autores de las muertes.
Considera ilógica e irracional la conclusión a la que, en base a la declaración de la testigo Agustina, llega el Jurado acerca de que resulta inviable que Jose Augusto se topara, justo al salir de la vivienda, con unas personas encapuchadas que de forma inmediata le amenazaron y le obligaron a volver a la misma.
Para sostener su afirmación realiza una serie de consideraciones temporo espaciales. Analiza el tiempo transcurrido desde que la policía recibe el aviso hasta el momento en que llega al lugar de los hechos. Señala que la comisaría de la Policía Local se encuentra a unos 500 metros del domicilio en dónde se produjeron las muertes, que el aviso de la existencia de tres personas armadas sin descripción lo dio un vecino que vivía en edificios superiores, de arriba, el Sr. Rosendo, cuya declaración transcribe parcialmente. El aviso se recibió a las 22:40 horas del 27 de abril de 2017 y el PL 233 declaró que entró en la cocina a las 22:47 horas, lo que recuerda por los números rojos del horno. Cuando la policía llegó la Sra. Agustina ya no se encontraba en el domicilio y fue encontrada a unos 150 metros con un disparo en el cuello, sin zapatos y ensangrentada. Le sorprende al apelante que en un piso a oscuras la testigo pudiera coger su bolso y fuera capaz de salir del domicilio cuya puerta se encontraba medio atrancada por el cuerpo de uno de los fallecidos. Señala que lo que fueron 7 minutos a la testigo le parecieron 30 minutos.
Sigue exponiendo el apelante que la situación psicológica en que se encontraba la testigo Agustina después del tiroteo y su estrecha relación con uno de los fallecidos pudo influir en su testimonio. También analiza el lugar en dónde se encuentra situada la vivienda, el lugar en el que se produjeron las supuestas amenazas a Jose Augusto para que volviera a la vivienda y qué se puede entender por inmediatez. No obstante, a pesar de las alegaciones del apelante, nos encontramos ante prueba de carácter personal sometida al principio de inmediación y el Jurado le otorgó credibilidad a la testigo, sin que en esta alzada se haya aportado la existencia de causa alguna que nos permita afirmar que la valoración efectuada por el Jurado fue errónea.
Por tanto, la deducción del Jurado es lógica y racional y así se plasma en el veredicto y en la sentencia, pues 'poco tiempo después' no significa 'inmediatamente después', sino que supone necesariamente el transcurso de un lapso temporal corto y cinco minutos lo son. El apelante considera que la apreciación de la testigo acerca del tiempo transcurrido antes del tiroteo no es acorde a la realidad ya que estuvo fumando shisha (marihuana). Se trata de una manifestación vertida en el ejercicio de su derecho de defensa pues no existe prueba que acredite que la testigo tuviera sus facultades cognitivas disminuidas como consecuencia de la ingesta de sustancia estupefaciente.
Es relevante que el Jurado presentó una redacción alternativa a la proposición 12ª que formaba parte del objeto de veredicto: '
A continuación el Jurado expone la prueba en la que se basa para considerar acreditada la anterior proposición:
Como puede observarse la proposición alternativa presentada por el Jurado está suficientemente motivada y su conclusión es lógica y racional.
En esta ocasión el apelante acude al estado físico del acusado para cuestionar la valoración probatoria que el Jurado ha realizado de la declaración de los anteriores testigos. Sin embargo nada de ello permite inferir que el Jurado se haya equivocado. Participar en el asesinato de varias personas facilitando la entrada en el domicilio de los autores de los disparos e intentar desvincularse de dicho hecho, es suficiente causa para generar nerviosismo, lo que a su vez puede manifestarse en sudores. Además, el Jurado tuvo en cuenta que los testigos manifestaron que el acusado ofreció diversas versiones, lo que el apelante intenta justificar apelando a un supuesto estado de confusión de los testigos, pero nuevamente se trata de una manifestación personal del apelante que no permite cuestionar la valoración probatoria efectuada por el Jurado.
Señala también que ni la testigo Sra. Agustina (ni tampoco el Sr. Alfredo, el otro superviviente) pudieron afirmar que el acusado no entrara en la vivienda, por lo que dadas las circunstancias en las que aconteció el suceso y el lugar exacto en el que se encontraban la Sra. Agustina y el Sr. Alfredo, no puede negarse que el acusado no entrara en la vivienda y, en consecuencia, que se pudiera escapar de la misma una vez finalizado el tiroteo. Ello se vería corroborado por las testificales de la Sra. Eva María y los Sres. Adrian y Isaac que manifestaron haber visto al acusado inmediatamente después de la segunda y última rafa de disparos, ya que de haber concertado el acceso el acusado hubiera sido visto mucho antes y mucho más lejos de la vivienda.
Nuevamente el apelante acude a cálculos espacio temporales y ofrece su versión de los hechos valorando la prueba testifical conforme a sus intereses. No se trataba de un domicilio tan grande como para que los asaltantes tuvieran que entretenerse buscando a sus ocupantes. La descripción de los agentes de la Policía Local que llegaron al domicilio y la declaración del testigo que avisó a la policía, permite inferir que el tiroteo fue rápido, tan solo abrirse la puerta, por lo que el lugar en dónde los testigos se cruzaron con el acusado no nos permite afirmar que la valoración probatoria efectuada por el Jurado sea errónea, máxime cuando el acusado no aportó suficientes y concretos datos sobre esta cuestión, habiendo ofrecido diversas versiones acerca de su comportamiento una vez abierta la puerta por los ocupantes.
Considera flagrante el aquietamiento policial frente al hallazgo a las 16:30 horas del día 28 de abril de 2017 en el vehículo turismo BMW, matrícula NUM015, de un mapa con las huellas de Constantino, miembro del grupo de Adrian junto con Emilio, alias Chispas, Isaac, alias Limpiabotas y Martin, alias Chato, y Alfredo. En definitiva, manifiesta el apelante que se han descartado todas las líneas de investigación que no fueran las que han dado un resultado de tres acusados no culpables. Se han descartado líneas de investigación como la de grupos rivales que querían acabar con la vida de Adrian y de Agustina, informando ésta última de cuál era la situación de peligro. Tampoco se llevó a cabo un reconocimiento fotográfico con los Sres. Valeriano y Jose Ramón a partir de las imágenes del TMB y respecto al individuo que vieron en las inmediaciones del lugar y que a ambos les pareció sospechoso.
Aceptamos que pueda haber más personas implicadas en los hechos, también que existieran conflictos entre bandas rivales, pero lo importante aquí es, con independencia de la existencia de esos terceros implicados, con independencia de si se podía haber seguido alguna línea de investigación que permitiera identificarlos, si las pruebas practicadas acreditan la autoría del acusado y se ha desvirtuado su presunción de inocencia.
La respuesta es afirmativa. El Jurado expone su convencimiento acerca de la participación del acusado y su concierto con los terceros asaltantes, lo que motiva adecuadamente en la alternativa a la proposición 12ª que presenta. La línea de investigación a la que se refiere el apelante podría aportar información sobre esos terceros y otros partícipes, pero la concreta participación del acusado, el concierto con ellos para conseguir que las víctimas abrieran la puerta y así poder ser tiroteadas, no se vería afectada.
El motivo se desestima.
Expone que el acusado pertenecía a un grupo criminal liderado por Adrian, siendo la actividad ordinaria de Adrian y los miembros de su grupo criminal la realización de lo que en el argot se denomina 'vuelcos' (robar en casas). Considera el apelante que el criterio de la subsunción basado en la 'confianza' del acusado Jose Augusto con el grupo criminal al que se ha dicho que pertenecía, no es correcto jurídicamente. Afirma que como dicen diversos autores, hay que estar a la implícita necesidad de que las muertes lo sean por la actividad delictiva del grupo criminal. La conducta operativa debe contribuir a la capacidad operativa de la organización o grupo criminal, es decir, a la consecución de los fines del programa criminal del grupo delictivo al que pertenece quién causa la muerte. Cita la Circular 2/2011 de la fecha 2 de junio y concluye que el hecho de que el acusado Jose Augusto, miembro de una estructura que tiene como cometido o tarea la de localizar droga, facilitara el acceso a las tres personas que no han podido ser identificadas, en nada se corresponde con el refuerzo de la voluntad criminal del seno de grupo ni tampoco asegura la efectividad de ningún 'vuelco' y menos aún contra la organización de Adrian. Su acción no responde a la fortaleza del grupo al que pertenece. No actuaba para el fin criminal que movía a los integrantes del grupo consistente en la realización de actos típicos del delito de robo. En consecuencia, y ante la improcedencia de la agravante en cuestión, solicita la imposición de la pena mínima prevista en la ley.
La circunstancia 3ª del apartado 1 del art. 140 del CP fue introducida por LO 1/2015. En el apartado X de la Exposición de Motivos se señala que la reforma prevé la imposición de una pena de prisión permanente revisable para los asesinatos especialmente graves, que son los definidos en el art. 140 del CP, entre los que se encuentra los asesinatos cometidos en el seno de una organización criminal.
Para entender la agravación que supone la comisión del delito de asesinato por quién perteneciere a un grupo u organización criminal, debemos también acudir a la Exposición de Motivos de la LO 5/2010 de 22 de junio, que modifica los arts. 570 bis y ter del CP. Concretamente su apartado XXVIII que recoge que dichas organizaciones o grupos multiplican cuantitativamente la potencialidad lesiva de las distintas conductas delictivas llevadas a cabo en su seno o a través de ellas y se caracterizan, en el aspecto cualitativo, por generar procedimientos e instrumentos complejos específicamente dirigidos a asegurar la impunidad de sus actividades y de sus miembros. Los grupos criminales, si bien se consideran de menor potencialidad lesiva que las organizaciones, también aportan un plus de peligrosidad criminal a las acciones de sus componentes.
Estamos de acuerdo en que la agravación recogida en el art. 140 del CP no tiene sentido en los supuestos de hechos completamente ajenos al grupo criminal al que pueda pertenecer una persona. Ahora bien, tampoco se puede exigir que el delito guarde relación directa con la actividad delictiva principal del grupo criminal, que en el presente caso sería el robo de droga. Y ello por cuanto el grupo criminal abarca diversas actividades que le facilitan y aseguran la comisión de su actividad principal, junto a la que también pueden desarrollar actividades secundarias aunque sean temporales, manteniendo relaciones con otros grupos criminales que a menudo provocan ajustes de cuentas. Lo esencial es que el delito no sea ajeno a la condición por parte del acusado de miembro de un grupo criminal, es decir, que si no hubiera sido miembro de dicho grupo el delito no se hubiera cometido en la forma y circunstancias en que tuvo lugar.
En el presente caso ha quedado probada la relevancia en la ejecución del delito de la pertenencia del acusado a un grupo criminal. Si el acusado no hubiera formado parte del mismo grupo al que también pertenecían los fallecidos no le hubieran abierto la puerta, lo que hicieron porque confiaban en el acusado como miembro de su propio grupo. También esa pertenencia le permitió conocer donde estaban escondidos y facilitar dichos datos a los asaltantes, quienes buscaron la colaboración del acusado precisamente por su pertenencia al mismo grupo criminal que las víctimas, lo que les permitió realizar los hechos sin riesgo para ellos al sorprender a las víctimas que no tuvieron ninguna posibilidad de defenderse.
Por tanto, la pertenencia del acusado a un grupo criminal no es ajena a los hechos, sin dicha pertenencia los delitos no se hubieran cometido en la forma en que lo fueron. Se trata de una circunstancia determinante y directamente relacionada con la comisión de los asesinatos.
El motivo, y con ello el recurso, se desestima.
En atención a lo expuesto
Fallo
no haber lugar a los recursos de apelación interpuestos por el MINISTERIO FISCAL y por el Procurador D. José María Ramírez Bercero, en nombre y representación del acusado Jose Augusto, contra la sentencia de fecha 20 de julio de 2021 de la Audiencia Provincial de Barcelona constituida en Tribunal del Jurado, cuya resolución confirmamos íntegramente.
Declaramos de oficio las costas de esta alzada.
Notifíquese la presente resolución a las partes.
Esta es nuestra sentencia, contra la que cabe interponer recurso de casación, que firmamos y ordenamos.
PUBLICACIÓN: La anterior sentencia fue leída y publicada en el día de su fecha por la Magistrada Ponente constituida en audiencia pública en la sala de vistas de esta sección; de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia certifico y doy fe.