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Última revisión
07/04/2022
Sentencia Penal Nº 1/2022, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Civil y Penal, Sección 2, Rec 24/2021 de 17 de Enero de 2022
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Orden: Penal
Fecha: 17 de Enero de 2022
Tribunal: TSJ Navarra
Ponente: GALVE SAURAS, JOAQUÍN CRISTÓBAL
Nº de sentencia: 1/2022
Núm. Cendoj: 31201310022022100001
Núm. Ecli: ES:TSJNA:2022:28
Núm. Roj: STSJ NA 28:2022
Encabezamiento
D. JOAQUIN CRISTOBAL GALVE SAURAS
D. MARIA PAZ BENITO OSES
D. GUILLERMO LEANDRO BARRIOS BAUDOR
En Pamplona, a 17 de enero de 2022.
Visto por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior Justicia de Navarra, como Sala de lo Penal, el recurso de apelación registrado en ella con el número 24/2021, contra Sentencia nº 84/2021, dictada el 24 de marzo de 2021, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra, en la causa número 443/2016, dimanante del Procedimiento Sumario Ordinario número 538/2016, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 5 de DIRECCION000 por delito continuado de abuso sexual con penetración a menor de 13 años, abuso sexual a menor de 13 años, utilización de menores de edad con fines pornográficos y posesión de pornografía infantil; siendo APELANTES el acusado don
Ha sido ponente del recurso el Excmo. Sr. Magistrado D.
Antecedentes
A) Un delito continuado de abuso sexual con penetración a menor de 13 años, previsto y penado en los arts. 181 1 y 2.1º, 182 2 en relación con el art. 74 todos ellos del Código Penal, en redacción de la L.O. 15/2003, de 25 de noviembre; imponiéndole la pena de 9 años y 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
B) Un delito de abuso sexual a menor de 13 años, previsto y penado en el art. 183. 1, 3 y 4 a y d, del Código Penal, en concurso con C) un delito de utilización de menores de edad para la elaboración de material pornográfico del art. 189. 1 a) y 3 a) del C.P., en relación con el art. 77 del C.P., conforme a la redacción de la L.O. 5/2010, de 22 de junio; imponiéndole la pena de 11 años y 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena
C) Un delito de utilización de menores de edad para la elaboración de material pornográfico del art. 189. 1 a) y 3 a) del C.P. redactado conforme al texto de la L.O. 15/2003, de 25 de noviembre; imponiéndole la pena de 6 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena
D) Un delito de abuso sexual a menor de 13 años, previsto y penado en el art. 183. 1 de C.P. en la redacción LO 5/2010, de 22 de junio; imponiéndole la pena de 2 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
E) Un delito de posesión de pornografía infantil, previsto y penado en el art. 189. 5 del Código Penal, redactado conforme LO 1/2015, de 30 de marzo; imponiéndole la pena de 1 año de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
Se impone así mismo la medida de libertad vigilada por tiempo de dos años, a ejecutar con posterioridad a las penas privativas de libertad, conforme a lo dispuesto en el art 192.1 del C.P. Se le condena al pago de las costas procesales causadas en este procedimiento, incluidas las de la Acusación Particular. En concepto de responsabilidad civil derivada del delito se condena a Cecilio a indemnizar por el daño moral causado a Eleuterio, a través de sus representantes legales, en la cantidad de 5000 euros; cantidad que se incrementará con los intereses legalmente establecidos en el art. 576. 1 de la LEC. En concepto de responsabilidad civil derivada del delito se condena a Cecilio a indemnizar por el daño moral causado a Enrique a través de su madre Inocencia, en la cantidad de 5000 euros; cantidad se incrementará con los intereses legalmente establecidos en el art. 576. 1 de la LEC. Recábese del Juzgado Instructor la pieza de responsabilidad civil conclusa conforme a derecho. Para el tiempo de cumplimiento de la pena se abonará el tiempo en que el condenado ha estado privado de libertad por esta causa'.
Hechos
Se aceptan y se dan por reproducidos los hechos declarados probados de la sentencia apelada, que son del siguiente tenor literal: 'Resulta probado y así se declara que el día 14 de junio de 2016 sobre las 20.30 horas Cecilio dejó en un banco del PASEO000 de la localidad de DIRECCION000 un bolso de hombre tipo bandolera, que contenía en su interior una bolsa blanca, en la cual había guardadas una memoria USB y dos tarjetas SD y, en un bolsillo, documentación personal y una cámara; dado que el bolso permaneció mucho tiempo sobre el banco y que los usuarios del paseo se habían ido marchando y quedaban en él pocas personas, doña Natividad, quien se encontraba en compañía de sus hijos, se hizo cargo del bolso y lo llevó a dependencias de la Guardia Civil de DIRECCION000, una vez allí sobre las 21.35 horas del día 14 de junio de 2016 el agente de la Guardia Civil con TIP NUM000, quién se encontraba realizando el servicio de atención al ciudadano en el puesto de la Guardia Civil de DIRECCION000, recibió de doña Natividad el bolso de hombre tipo bandolera, que contenía en su interior una bolsa blanca en la cual había guardadas una memoria USB y dos tarjetas SD y, en un bolsillo, documentación personal y una cámara, se entregó por tanto un solo objeto, tal y como había sido encontrado. El agente revisó la documentación que se hallaba en el interior del bolso y en la que constaban los datos de Cecilio, con permiso de residencia NUM001, nacido en Venezuela el NUM002-1980, con domicilio en PASEO001, nº NUM003 de la localidad de DIRECCION000, por lo que llamó a la Policía local de DIRECCION000 para proporcionarle la información, tal y como se realiza habitualmente en caso de objetos perdidos; asimismo realizó una copia de salvaguarda o de seguridad de la memoria USB y de las tarjetas SD. Al día siguiente, 15 de junio de 2016, por la mañana la Policía local comunicó a quien se encontraba atendiendo el servicio de atención al ciudadano en el puesto de la Guardia Civil de DIRECCION000 que el propietario del bolso iría a recoger el mismo, personándose Cecilio en dependencias de la Guardia Civil, donde fue atendido por el agente NUM004, comprobando aquel rápidamente que era su bolso y marchándose de inmediato. Sobre las 14 horas, una vez iniciado su turno de trabajo, el agente con TIP NUM000 procedió a comprobar el contenido de la copia de salvaguarda que había realizado en la que se encontró distintas carpetas y, tras abrir dos o tres carpetas, abrió la carpeta denominada 'Trance', en la que encontró imágenes de contenido pornográfico con menores de edad, por lo que preguntó a sus compañeros por la cartera y le indicaron que ya había sido entregada a su propietario. Posteriormente siendo las 14.30 horas del 15 de junio de 2016 comunicó lo sucedido al Sargento Jefe del Grupo de Policía Judicial de DIRECCION000, con TIP NUM005, quien se encontraba en el desarrollo de otra investigación y una vez finalizada ésta, tras valorar el contenido de las imágenes guardadas en la copia de salvaguarda o de seguridad de la memoria USB y de las tarjetas SD, los agentes apreciaron la presencia de archivos de un explícito contenido sexual con intervención de menores en las carpetas denominadas 'Trance' y 'Originals', motivo por el cual se confeccionó el atestado entregado a las 9.24 horas del día 21 de junio de 2016 en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 5 de DIRECCION000, junto con un CD con archivos informáticos obtenidos de la memoria USB y de las dos memorias SD y por lo que ese mismo día se solicitó mandamiento para la entrada y registro del domicilio sito en PASEO001 número NUM003 de la localidad de DIRECCION000, residencia de Cecilio, así como de los garajes y trasteros afines, ordenadores personales, discos duros, memorias digitales, CD, DVD y otros objetos susceptibles de haber sido usados para la ocultación de los ilícitos penales que motivan la petición o como medio para la perpetración de los mismos y de la documentación relacionada con cualquiera de tales efectos, en cualquier soporte en que se hallara, bien sea documental o telemático, como ordenadores personales, teléfonos, agendas personales etcétera; entrada y registro a realizar a partir de la hora indicada del día 22 de junio de 2016 y durante un plazo de 24 horas. Por el Juzgado de Primera Instancia Instrucción número 5 de DIRECCION000 con fecha 21 de junio de 2016 se dictó la correspondiente resolución, autorizando la entrada y registro solicitada 'al objeto de poder encontrar efectos e instrumentos del delito de agresión sexual, pornografía infantil y cualquier otro contra la libertad e indemnidad sexual. Igualmente al objeto de poder hallar ordenadores, archivos, soportes informáticos, memorias de almacenamiento, documentos o cualquier material que permita la representación visual de menores o de una persona con discapacidad necesitada de especial protección, participando en una conducta sexualmente explícita real o simulada; acordando autorizar la extracción y exploración, tanto mecánica como manual, de toda la información contenida en los dispositivos de almacenamiento de memoria (ordenadores, tablets, CD, DUD, dispositivos USB, etc.) que se encuentre en el registro domiciliario.' El registro se llevó a cabo siendo las 10,20 horas del 22 de junio de 2016, consintiendo voluntariamente a la práctica del mismo Cecilio, quien manifestó que la memoria de USB que perdió el otro día, y fue entregada a la Guardia Civil, la tiene en la cartera y la va a facilitar voluntariamente, la sacó de un bolso negro que tenía en su dormitorio y fue intervenida, procediéndose seguidamente al registro del dormitorio en el que también se intervinieron: monedero con cremallera la cual contiene dos tarjetas SD de color negro de 1 y 2 GB, en una de ellas manuscrito pone ' Cecilio', una cartera roja que contiene manuscrito dos códigos de wifi, dentro del bolso una cámara de fotos marca Canon, dos teléfonos móviles: 1. Blanco Alcatel, 2. Negro Huawei, dos memorias USB de 16 GB, rojo y otro azul 4 Gb, otra USB gris de 16 GB, se intervienen otros dos teléfonos móviles. Blanco Samsung 6968 sin clave de desbloqueo, el otro móvil intervenido también Samsung negro no tiene clave, dos tarjetas mico SD, una de 64 GB y la otra es un adaptador, otra memoria USB de 64 GB, ordenador portátil marca ACER color negro con su cargador, otro teléfono móvil marca Appel de color negro, tablet en su caja, marca 'Touch Tablet', memoria USB, negro R4 Gold, otra tablet, micosoft de color negro, otra tablet, marca Sunsetch portátil HP negro, tubo de Hidrogel marca Varihesiva 15 grs, otra tablet marca SZENI, color blanca, Video-cámara marca Sony, en su caja que también contiene caja con cuatro DVDS, un DVD en blanco, sin distintivo específico, salvo letra pequeña distintiva de algo ilegible, DVD en su caja con carátula de sexo con título FICK FRAU, dos CDS marca Princo, Verbatim, cinco CDS en su caja, digo cinco cajas DDS: 1- Verbatim 'Aquinaldos' 2- Fortis y Roth en la carátula en la que está pone Máxima Fm 3- Otros 2 CDS en una caja 'Pacha' 4- otra caja contiene 1 CD, carátula PRISIÓN 5- Otra caja contiene 1 CD 'Olga Tañón Megamix', siente cajas conteniendo CDS: 1- dvd 'Drivers Hacer' 2- CD, Verbatim 'Windows XP' 3- DVD, Verbatim 'Windows 8.1', 4- DVD, Verbatim 'Windows 8.1', 5- CD, Verbatim 'Windows XP', 6- DVD, Verbatim 'Windows' vista, con seriales, 7- DVD, Windows 7, Verbatim lector de tarjetas en USB, bolsa conteniendo portátil, marca ACER, color gris, con su cargador y CD- Verbatim Drivers Acer, Videocámara, en su maleta azul, marca Samsung con sus accesorios, Tarrina CDS, contiene veintiún CDS de distintas marcas, nueve CDS en sus cajas, veintiún CDS en sus cajas de diferentes marcas, Tablet marca SZENI, con su cargador, ordenador portátil en su caja marca Acer -color negro y accesorios, ordenador portátil en su caja marca Acer y accesorios y tres CDS en sus cajas, tres DVDS y memoria USB, negro, se trata de un Bluetooth, que se deja, una memoria USB borrado los datos (uso), tarrina de DVDS contiene ocho de marca Verbatim y con diversas etiquetas; en el dormitorio de Inocencia se intervinieron: cámara de fotos KODAK de 8 MP y Tarjeta de memoria de 16 GB Toshiba, dos cajas con cds con diferentes títulos, tarrina con cuatro DVDS, memoria 16 GB marca Metiom, tarrina contiene 3 DVDS, tarrina contiene cuatro DVDS, tarrina con seis DVDS, tarrina con un CD, tarjeta micro-SD 2 GB, marca RAMS, caja vacía, se corresponde a la cámara de fotos Canon, contiene sus accesorios, otra caja de cámara de fotos Fujifilms con sus accesorios y cámara, USB, contiene micro tarjeta SD, memoria USB, Micro SD de 32 GB. V7, micro SD de 32 GB Kingston. Tras la correspondiente solicitud, el 21 de julio de 2016 se autorizó por el Juzgado instructor la extracción, volcado y estudio de la información contenida en los dispositivos de almacenamiento hallados en la diligencia de entrada y registro. En la declaración prestada ante la Guardia Civil por Cecilio en calidad de detenido el 22 de junio de 2016, asistido de letrado de oficio, fue preguntado sobre si mantuvo algún tipo de relación sexual con Eleuterio y en qué consistió, a lo que manifestó 'que no, que al menos conscientemente, que si las ha mantenido era porque estaba etílico'; en la declaración del investigado ante la autoridad judicial, aquel se acogió su derecho a no declarar. Mediante auto dictado el 26 de agosto de 2016 se acordó la detención y personación de Cecilio como investigado por un delito de agresión sexual a menores de edad, efectuándose su detención el 28 de agosto de 2016, momento en el que portaba en un bolso bandolera junto con sus pertenencias y documentos, un teléfono móvil, una cámara fotográfica y una carterita negra conteniendo un pendrive USB de color negro-dorado marca Duracel de cuatro GB de capacidad, procediéndose a su incautación. El detenido manifestó su deseo de no prestar declaración ante los agentes, negándose así mismo a prestar declaración ante la autoridad judicial, si bien cuando fue someramente preguntado si autorizaba el volcado del dispositivo USB que le había sido incautado respondió afirmativamente. Mediante resolución de 29 de agosto de 2016 se acordó la prisión provisional comunicada y sin fianza de Cecilio, tras la correspondiente celebración de la audiencia destinada a tal efecto. Los agentes de la Guarda Civil una vez revisado el material que había sido intervenido solicitaron un nuevo mandamiento para la entrada y registro en el citado domicilio de Cecilio, a realizarse el día 29 de agosto de 2016, para la intervención en su caso de ordenadores personales, discos duros, memorias digitales, CD, DVD u otros objetos susceptibles de haber sido usados para la ocultación de ilícitos penales que motivan la petición o como medio para la perpetración de los mismos, así como efectos y documentos que pudieran estar relacionados con los hechos. Por el Juzgado instructor se dictó resolución el 29 de agosto de 2016 acordando 'autorizar la entrada y registro interesada, la extracción y exploración, tanto mecánica como manual, de toda la información contenida en el dispositivos de almacenamiento de memoria (ordenadores, tablets, CD, DUD, dispositivos USB, etc.) que se encuentren en el registro domiciliario' y ' la extracción y exploración, tanto mecánica como manual, de toda la información contenida en dispositivos de almacenamiento que portaba en el momento de su detención (teléfono móvil, cámara CANON, memoria USB). En dicha resolución se considera innecesaria la autorización expresa para el examen de la memoria USB recién incautada, ya que el detenido había consentido el examen de la misma ante la autoridad judicial. Siendo las 17,05 horas del día 29 de agosto de 2016 se efectuó la correspondiente entrada y registro, en presencia de Cecilio, consintiendo este voluntariamente la práctica de la misma en su presencia y la de su letrado, ocupándose los siguientes efectos: caja conteniendo teléfono móvil Samsung Galaxi S4, teléfono Nokia-Lumia, dos memorias USB 'SanDisk' de 8 y 16 GB en su empaquetamiento, tarjeta de memoria SD de 4GB, videocámara Sony, modelo DCR-SR72, 60 GB, mando a distancia 'Philips' Digital Timer DVD, dos tablet Samsung, 'Nexus Asus'. Estas diligencias de investigación derivaron directa y sucesivamente del visionado de la copia de salvaguarda o de seguridad de la memoria USB y de las tarjetas SD, que se realizó el día 14 de junio de 2016 careciendo de cobertura legal y de autorización, sin que existiese necesidad, ni urgencia alguna, habiéndose realizado la copia y el visionado por el agente a quien se entregó el bolso perdido, en una actuación negligente. Tanto en los dispositivos que inicialmente se visionaron, como en los visionados como consecuencia del primer y segundo registro se encontraban en otros elementos y en la carpeta denominada 'Trance', entre otros archivos fotográficos, los correspondientes a fotografías en las que aparece Eleuterio con un pene de adulto en las manos, o desnudo o sin ropa desde la cintura o en las que se recoge su ano y, entre ellas las fotografías NUM015 y NUM016 tomadas el día 3 de septiembre de 2010 con una maquina FUJIFILM FINEPIX F650; las fotografías NUM017, NUM018, NUM019, NUM020 y NUM021, tomadas el 12 de septiembre de 2010 con una maquina FUJIFILM FINEPIX F650, en las que se aprecian las penetraciones anales realizadas cada uno de esos días a Eleuterio, nacido el NUM006 de 2006 (4 años) por parte de Cecilio, quien a su vez fue la persona que realizó las citadas fotografías, que posteriormente guardó en distintos soportes y con las que confeccionó una presentación denominada 'Penetración Anal de Eleuterio (4 añitos)'. En las fechas en las que se realizaron estos hechos Cecilio mantenía una relación de pareja con la madre de Eleuterio y si bien no convivía con ella, ni con el menor, ambos le visitaban en su domicilio, pasando junto a él fines de semana y días sueltos en el periodo comprendido desde el año 2010 hasta el verano de 2012, quedando en compañía el niño de Cecilio en los momentos en que se ausentaba su madre. El 7 de agosto del año 2013 el acusado, en compañía de quien era entonces su pareja Inocencia, se encontraba en DIRECCION001, donde pasaron unos días de vacaciones en el domicilio de la hermana de ella, en el que también vivía su hija de nombre Aurora, nacida el NUM007 de 2005 (8 años de edad), entre otras fotografías de la niña; Cecilio tomó con una maquina marca CANON POWERSHOT 210 IS una imagen en la que se aprecia a la niña durmiendo vestida sobre la cama y a su lado Cecilio, quien aparece poniendo su mano sobre una de las nalgas de la niña con connotación sexual. La imagen había sido borrada del disco duro externo (HDD), marca Hitachi de 250 GB de capacidad y fue recuperada en la investigación. Así mismo en los dispositivos visionados inicialmente y en la revisión de elementos informáticos recogidos en los dos registros se encontraban recogidas las fotografías NUM022 y NUM023, realizadas por Cecilio el día 9 de junio de 2015 con una maquina marca CANON POWERSHOT S210IS, en las que se observa una penetración anal de Enrique, nacido el NUM008 de 2014, por parte de su padre Cecilio, quien efectúa las fotografías. En la fecha en que sucedieron estos hechos, la madre de Enrique, el niño y el acusado residían en el mismo domicilio, siendo él quien se ocupaba del cuidado del niño durante la semana cuando su madre se encontraba en el trabajo. En la habitación de Inocencia e Enrique se encontraba un mando a distancia marca Philips, con anagrama Digital Tuner/DVD.y una manta de niño amarilla, objetos idénticos a los que pueden observarse en las fotografías. En los dispositivos electrónicos visionados inicialmente y en el material electrónico recogido en los registros domiciliarios efectuados el 22 de junio de 2016 y 29 de agosto de 2016 Cecilio tenía almacenadas numerosas fotografías conteniendo imágenes pornográficas de niños, de niñas y de personas adultas; así mismo tenía instalado el programa P2P ' DIRECCION002', destinado a la trasmisión de imágenes de pornografía infantil. Cecilio nacido el NUM009 de 1980, se encuentra en situación administrativa irregular y posee antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia.'
Fundamentos
Se impone así mismo la medida de libertad vigilada por tiempo de dos años, a ejecutar con posterioridad a las penas privativas de libertad, con imposición de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular. En concepto de responsabilidad civil derivada del delito se condena a Cecilio a indemnizar por el daño moral causado a Eleuterio, a través de sus representantes legales, y por el daño moral causado a Enrique, a través de su madre Inocencia, en la cantidad de 5000 euros, a cada uno de ellos; cantidad que se incrementará con los intereses legalmente establecidos en el art. 576.1 de la LEC.
Resumidamente, la Audiencia Provincial de Navarra condena al acusado a un total de 30 años de prisión, por la comisión de cinco delitos:
- un delito continuado de abuso sexual con penetración, a menor de 13 años, cometido en la persona de Eleuterio, de 4 años de edad en esos momentos;
- un delito de abuso sexual a menor de 13 años, cometido en la persona de Enrique, de 1 año de edad en esos momentos;
- un delito de utilización de menores de edad para la elaboración de material pornográfico, cometido en la persona del antes mencionado Eleuterio, de 4 años de edad;
- un delito de abuso sexual a menor de 13 años, cometido en la persona de Aurora, de 8 años de edad en esos momentos;
- y un delito de posesión de pornografía infantil, en relación a numeroso material fotográfico que le fue incautado, con intervención de menores de edad no identificados.
1º.- Con
2º.- Con fecha
3º.- Con fecha 28 de agosto de 2020, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra, dictó sentencia absolviendo al acusado, tras la celebración íntegra del juicio oral, considerando que la ilicitud originaria de la obtención de la prueba, consistente en la vulneración de un derecho fundamental, como es el derecho a la intimidad, que ha generado asimismo la violación al derecho a un proceso con todas las garantías, conduce a excluir del acervo probatorio de esta causa y de su valoración la prueba controvertida y todas aquellas unidas a ella por un nexo causal, que se aprecia entre la actuación inicial vulneradora del derecho a la intimidad y la totalidad de prueba de cargo practicada con posterioridad.
4º.- Con fecha
5º.- Con fecha 24 de marzo de 2021, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial dictó la sentencia que constituye el objeto del presente recurso de apelación y en la que se condena al acusado por la comisión de cinco delitos, a penas que suman 30 años de prisión.
Recibidos en esta Sala, con fecha 6 de julio de 2021, los presentes autos, la representación del acusado, el día 7 de setiembre siguiente, presentó escrito interponiendo incidente de recusación respecto de dos de los magistrados integrantes de esta Sala, el Presidente de la misma, y ponente, Excmo. Sr. D. Joaquín Cristóbal Galve Sauras, y la Ilma. Sra. Dña. María Paz Benito Osés, por entender que
El Ministerio Fiscal interpone recurso adhesivo de apelación por infracción de ley, y en concreto por indebida inaplicación del artículo 57.2, en relación con el artículo 48.2 y 3, del Código Penal, con respecto a los delitos comprendidos en las letras A) y B) del Fallo, considerando que la sentencia omite un pronunciamiento que, por disposición legal, habría de constar, dado que se le debería haber impuesto al acusado también la prohibición de acercamiento y de comunicación respecto de los menores incluidos en dichos apartados. Por otra parte, y con independencia de lo anterior, el Ministerio Fiscal, se opone a todos los argumentos expuestos por la defensa en su escrito de recurso, solicitando la confirmación de la sentencia.
La acusación particular formula recurso adhesivo de apelación contra la mencionada sentencia, y en concreto contra los argumentos en ella vertidos, derivados de la anterior sentencia de esta Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia, sobre la declarada ilicitud de la prueba obtenida inicialmente y, así mismo, muestra su oposición a los motivos expuestos por la defensa, interesando la confirmación de la sentencia.
Por ello, procede desestimar esta alegación de la defensa, así como el recurso adhesivo de apelación formulado por la representación de la acusación particular que, si así lo consideran procedente, deberán reproducir en la forma señalada en el párrafo anterior, por no ser objeto de la presente resolución, habida cuenta de que no lo es la forma en que se obtuvo la prueba en el momento inicial ni la aparecida posteriormente.
Resumidamente, los argumentos jurídicos recogidos por esta Sala en su sentencia de 11 de enero de 2021 son los siguientes:
Una de las cuestiones previas planteadas al inicio del juicio, y no resuelta en sentencia, no es reproducida en el escrito de apelación, concretamente la de que al acusado se le habían vulnerado sus derechos como detenido al no habérsele, supuestamente, informado de sus derechos, ni había tenido entrevista con su abogada. En cualquier caso, debe señalarse que tales manifestaciones no se ajustan a la realidad. Y esto es así porque, por un lado, la lectura de derechos como detenido consta al folio 66 de las actuaciones y, por otra parte, la entrevista con la abogada ignoramos si se llevó a cabo o no, pero, en cualquier caso, el detenido no está obligado a realizarla y lo que sí es indiscutible es que la abogada, ni en ese momento, ni posteriormente, formuló queja o manifestación alguna en el sentido de considerar quebrantados los derechos como detenido de su defendido.
Otra de las cuestiones previas planteada por la defensa en el acto del juicio fue la de la supuesta vulneración de las garantías del procedimiento por la inexistencia de informe del Ministerio Fiscal en relación con la extracción de datos de los soportes informáticos de almacenamiento incautados al acusado, para los que, además, la Guardia Civil no había pedido autorización, lo cual supondría una vulneración del artículo 588 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Dicha alegación debe ser desestimada. El precepto citado señala que el juez de instrucción autorizará o denegará la medida solicitada mediante auto motivado,
Así mismo, se alega como cuestión previa que constan en las actuaciones tres discos duros que en ocasiones están y en otras no y que, en todo caso, no figuran en el acta del Letrado de la Administración de Justicia que intervino en el registro en el que, supuestamente, fueron hallados. También esta alegación debe ser desestimada.
En el curso del registro practicado en casa del Sr. Cecilio el día 22 de junio de 2016, la Letrada de la Administración de Justicia actuante hace constar, entre otros extremos, que se interviene
A continuación, en dicha resolución, relaciona los dispositivos en cuestión, y en el apartado de
EVIDENCIA Nº 15:
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* Número de Serie: NUM011
EVIDENCIA Nº 16:
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* Número de Serie: NUM012
EVIDENCIA Nº 16:
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* Número de Serie: NUM012
EVIDENCIA Nº 16:
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* Número de Serie: NUM013
En definitiva, que los tres discos duros cuestionados por la defensa, no es que aparezcan y desaparezcan, sino que se encontraban dentro de la bolsa que, a su vez, contenía el mencionado ordenador al que hace referencia la Letrada de la Administración de Justicia en el acta levantada, y así fue confirmado en el acto del juicio por el Sargento Jefe de la Unidad de Policía Judicial de la Guardia Civil de DIRECCION000. Además, debe tenerse en cuenta el contexto en el que se produce, y no es otro que el de un registro en el que se incautan ingentes cantidades de material electrónico y telemático, así como de soportes informáticos de todo tipo, no en balde dicha persona tenía, y le fueron intervenidos, cinco ordenadores, cinco tablets, cinco teléfonos móviles, y cientos de gigas de material fotográfico y videográfico que hace que resulte materialmente imposible en el curso de una diligencia de registro hacer constar ya no solo todos y cada uno de los objetos, sino también su contenido. Sin perjuicio de lo anterior, señala la defensa del acusado que en uno de dichos discos duros es donde se encuentra la fotografía en base a la que le imputan el delito que figura en el apartado D), cuando lo cierto es que dicha fotografía, como la gran mayoría de ellas, no solo se encontraba en dicho dispositivo, sino en varios de ellos.
Finalmente, en lo que a las cuestiones previas se refiere, alega la defensa una pretendida irregularidad en el hecho de que la Guardia Civil, en la segunda entrada y registro, la efectuada el 29 de agosto de 2016, incautara un mando a distancia de un televisor excediéndose, supuestamente, del mandato contenido en la resolución judicial. También esta alegación debe ser desestimada. Por un lado, el auto autorizando la entrada y registro lo hace, entre otros aspectos, con el
Sin necesidad de entrar a debatir acerca de si existe o no denuncia expresa en las presentes actuaciones, lo cierto es que la doctrina en este punto sentada por la sala segunda del Tribunal Supremo, entre otros, en recurso de casación contra sentencia de esta Sala del Tribunal Superior de Justicia, como a continuación se expone, no deja lugar a dudas acerca de la concurrencia del mencionado requisito de perseguibilidad. Y así, en sentencia de fecha 30 de noviembre de 2018, de la Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, en relación con un delito contra la intimidad, que exige idéntico requisito, se señaló que:
'La denuncia cuando es concebida por el legislador como requisito de procedibilidad para la persecución de determinados delitos (semipúblicos en la terminología clásica), ve transmutada en cierta medida su naturaleza. Ya no constituye en exclusiva la forma de vehicular la notitia criminis. Encierra algo más: una manifestación de voluntad. En verdad, externamente la denuncia en esos delitos sigue siendo una declaración de conocimiento, pero solo mediante la activación por parte del ofendido o perjudicado quedan abiertas las puertas del proceso penal. Si la notitia criminis llegó por otra vía, eso no cancela la posibilidad de persecución cuando el perjudicado, toma conocimiento de la apertura del proceso penal y comparece en el mismo aflorando su anuencia con la sanción de esos hechos. La vertiente de puesta en conocimiento del órgano judicial de la notitia criminis se desvanece: es innecesaria esa información pues ya se cuenta con ella. Pero se subsana el otro componente de la denuncia en estos delitos semipúblicos o semiprivados: la constancia de que el perjudicado muestra su consentimiento con el seguimiento del proceso penal, exteriorizando su voluntad de que se tenga por cumplimentado tal requisito que depende de él. En esos casos no es necesaria una denuncia formal' ( STS 201/ 2017 de 27 de marzo). Recientemente la STS 340/2018, de 6 de julio, reitera que no es necesaria una denuncia formal cuando hay constancia de que el perjudicado se muestra conforme con el seguimiento del proceso penal, lo que en el presente caso es incuestionable al haber comparecido la víctima en el proceso y actuar como acusación particular.
La citada sentencia de esta Sala fue confirmada por la sentencia del Tribunal Supremo 693/2020, de 15 de diciembre, que, desestimando el recurso de casación contra la misma interpuesto, señala:
Poca duda alberga la intención de la acusación particular y del Ministerio Fiscal de denunciar los hechos enjuiciados desde el momento en que, cada uno de ellos, solicita para el acusado penas que superan los treinta años de prisión, razón por la que, en aplicación de la jurisprudencia mencionada, debemos considerar cumplido el requisito de procedibilidad contemplado en el artículo 191 del Código Penal.
- un delito continuado de abuso sexual con penetración, a menor de 13 años, cometido en la persona de Eleuterio, de 4 años de edad en esos momentos;
- un delito de abuso sexual a menor de 13 años, cometido en la persona de Enrique, de 1 año de edad en esos momentos;
- un delito de utilización de menores de edad para la elaboración de material pornográfico, cometido en la persona del antes mencionado Eleuterio, de 4 años de edad;
- un delito de abuso sexual a menor de 13 años, cometido en la persona de Aurora, de 8 años de edad en esos momentos;
- y un delito de posesión de pornografía infantil, en relación a numeroso material fotográfico que le fue incautado, con intervención de menores de edad no identificados.
En primer lugar, y en relación con los cinco delitos que le son imputados, debe señalarse que, como prueba en contra del acusado, contamos con numerosos documentos fotográficos, todos ellos incautados al Sr. Cecilio, en los que, por un lado, se aprecia la comisión de delitos contra la libertad sexual cometidos por él mismo y, por otra parte, se trata de fotografías cuya simple tenencia sería constitutiva de delito. Y así, en cuanto al primero de los señalados anteriormente, y en ese orden:
El delito continuado de abuso sexual con penetración, a menor de 13 años, cometido en la persona de Eleuterio, de 4 años de edad en esos momentos:
Constan en el atestado las fotografías identificadas en su soporte electrónico como NUM015, NUM016, NUM017, NUM018, NUM019, NUM020 y NUM021, tomadas el 3 y el 12 de septiembre de 2010 con una máquina FUJIFILM FINEPIX F650, en las que se aprecian las penetraciones anales realizadas cada uno de esos días a Eleuterio, nacido el NUM006 de 2006 (4 años) por parte de Cecilio, quien a su vez fue la persona que realizó las citadas fotografías, que posteriormente guardó en distintos soportes y con las que confeccionó una presentación denominada
El
Entre las imágenes referencias en el párrafo anterior, concretamente en las realizadas los días 11, 13 y 17 de septiembre de 2010, en las que también aparece Eleuterio, no se aprecia penetración alguna, pero se ve en una de las imágenes al menor, el día 11, de pie, desnudo, y en otra, vestido, con un pene de adulto en la mano. En las fotografías tomadas el día 13 se aprecia una imagen del ano del niño y otra del menor dormido y desnudo; en las imágenes del día 17 se ve al niño parciamente desnudo, de cintura para abajo, en la IMG0011 con una mancha en uno de sus muslos, de lo que las acusaciones dicen ser semen que, con independencia de que lo sea o no, lo que es indudable es de que, al menos, es lo que se ha querido aparentar. Todas estas imágenes, en las que no hay penetraciones, y que fueron captadas en otros días distintos, deben ser, sin duda, calificadas de material pornográfico por su contenido, naturaleza y conservación junto con otro material pornográfico, motivo por el cual la realización de estos hechos, de este material pornográfico diferente a aquel en que se recogen las dos penetraciones anales, como bien concluye la sentencia impugnada, da lugar a que en este caso el desvalor de las distintas acciones merezca un reproche penal distinto, tratándose de hechos distintos y de delitos distintos sin que, en este caso, puede apreciarse concurso ideal.
El delito de abuso sexual a menor de 13 años, cometido en la persona de Enrique, de 1 año de edad en esos momentos, e hijo del acusado:
En las imágenes recogidas en las fotografías NUM022 y NUM023, y realizadas el día 9 de junio de 2015 con una máquina marca CANON POWERSHOT S210IS, se observa una penetración anal de Enrique, nacido el NUM008 de 2014. En la prueba testifical de Inocencia, madre del niño y entonces pareja del Sr. Cecilio, esta consideró que el niño podía ser Enrique, habiendo reconocido tanto el mando a distancia que aparece, como la manta de niño amarilla. En la fecha en que se realizaron las fotografías, la madre de Enrique, el niño y el acusado residían en el mismo domicilio, siendo él quien se ocupaba del cuidado del menor durante la semana cuando su madre se encontraba en el trabajo. Así las cosas, queda acreditada la penetración anal realizada a Enrique cuando todavía no había cumplido un año y estaba al cuidado de su padre, durante el tiempo en que a lo largo de la semana la madre se encontraba trabajando.
Así mismo, ha de considerarse ajustada a derecho la conclusión alcanzada en la sentencia recurrida en el sentido de que este delito, del artículo 183.1, 3 y 4 a) y d) del Código Penal, está en concurso con un delito de utilización de menores de edad para la elaboración de material pornográfico del art. 189. 1 a) y 3 a) del C.P., en relación con el art. 77 del C.P., conforme a la redacción de la L.O. 5/2010, de 22 de junio, y esto es así porque, por un lado, las dos imágenes son muy similares y del mismo momento y, por otra parte, porque no existe ninguna otra imagen pornográfica de este menor, es decir, que las mismas fotografías de las que se desprende la agresión al menor son las que se consideran constitutivas del delito de utilización de menores para la elaboración de material pornográfico, a diferencia de las fotografías en las que aparece Eleuterio, antes analizadas, en las que hay, por un lado, algunas en las que se aprecia la penetración y, por otro, otras realizadas en momentos distintos, en las que no hay penetración pero, de forma indudable, son constitutivas de delito.
En relación a este delito imputado al Sr. Cecilio, del que fue víctima Enrique, así como también en relación con el recogido en el apartado A) de la sentencia, del que fue víctima Eleuterio, la sentencia del Tribunal Supremo 418/2019, de 24 de septiembre, manifiesta que la consumación del delito no exige una penetración total del miembro viril: basta el acceso, aunque sea parcial. Acto seguido, dicha sentencia recoge la doctrina sentada en la suya 509/2017, de 4 de julio, conforme a la cual: Tratándose de víctimas menores en que la desproporción de órganos determina la inviabilidad de la penetración total es todavía más certera esa conclusión. Que en la terminología médica se hable de intento de penetración, no equivale en el plano jurídico a tentativa de acceso.
En este mismo sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 2015, establece que '...para entender consumada la agresión, es suficiente tener acreditado el comienzo de la penetración en la cavidad anal, que como obra en la narración de hechos probados, le produjo un sangrado .Ello basta para configurar el elemento de la penetración exigido por el tipo penal que se aplica con independencia de que se hubiere introducido o no en forma plena, y que no se produjeran lesiones en dicha zona constituye consumación conforme a la jurisprudencia, siempre y cuando la conducta no consista en un mero tocamiento o roce, lo que no es el caso de autos, donde hubo un comienzo de penetración en la cavidad anal del menor , que provocó que sangrase, consecuencia, que no puede devenir de un mero roce en la cavidad anal ..'.
El delito de abuso sexual a menor de 13 años, cometido en la persona de Aurora, de 8 años de edad en esos momentos:
En agosto de 2013, el acusado, en compañía de quien era entonces su pareja Inocencia (madre de Enrique), se encontraba en DIRECCION001, donde pasaron unos días de vacaciones en el domicilio de la hermana de ella, en el que también vivía su hija de nombre Aurora, nacida el NUM007 de 2005 (8 años de edad). Entre otras fotografías de la niña, según reconoce su madre, Concepción, en prueba testifical, el día 7 de agosto del año 2013 el Sr. Cecilio tomó con una máquina marca CANON POWERSHOT 210 IS una imagen en la que se aprecia a la niña durmiendo vestida sobre la cama y a su lado él, quien aparece poniendo su mano sobre una de las nalgas de la niña, en una posición deliberada, con claro signo de connotación sexual, lo cual se desprende, además, de la existencia de otras fotografías de la niña, buscando posiciones, encuadres o ampliaciones de algunas zonas del cuerpo para dotarlas de un contenido pornográfico, como en el caso la fotografía que había tomado de la niña en bañador posteriormente recortada, dejando ampliada la zona púbica, y también del hecho de que guardara la imagen junto a otras conteniendo pornografía infantil.
En el sentido expresado, la sentencia 396/2018, de 26 Jul. 2018, (Rec. 2194/2017) del Tribunal Supremo, reproducida en la sentencia 331/2019, de 27 de junio, ha señalado que:
El
Como señala la sentencia recurrida, tanto en el material electrónico que se encontraba en el interior del bolso perdido, como en el recogido en las diligencias de entrada y registro, llevadas a cabo con fecha 22 de junio y 29 de agosto de 2016, se encontró numeroso material de pornografía infantil en distintos soportes electrónicos, y entre este material se encuentra el correspondiente a los hechos descritos con anterioridad, de los que fueron objeto Eleuterio, Enrique y Aurora. El propio contenido de las imágenes evidencia de forma inequívoca su carácter de pornografía infantil. En su mayor parte se aprecia la posesión de un material, de cuya elaboración no consta el autor, ni la identidad de sus protagonistas, que se sanciona en este tipo penal; asimismo, con independencia de las fotografías con personas desconocidas, se ha acreditado la posesión del material elaborado con las fotografías realizadas a Eleuterio, Enrique y Aurora, cuya autoría ha sido determinada en esta causa.
Así mismo, las tres víctimas de los delitos que se le imputan en los primeros cuatro apartados de la parte dispositiva de la sentencia tienen relación directa y estrecha con él. Uno, Eleuterio, es hijo de su entonces pareja, otro, Enrique, es hijo suyo, y la tercera, Aurora, es sobrina de su entonces pareja y, por ello, prima de Enrique. Con los dos primeros convivió en determinados periodos de tiempo, y con la tercera lo hizo durante unas vacaciones de verano en DIRECCION001. No es, por tanto, difícil comprender la facilidad que el acusado tuvo para acceder a los mencionados menores para la comisión de los delitos enjuiciados. También debe resaltarse el reconocimiento que hace la madre de Enrique, a la vista de las fotografías en las que aparece la penetración a su hijo, tanto de la manta amarilla que figura en las fotos y que era usada por el niño, como del mando a distancia de un televisor, que Enrique lleva en la mano durante una de las agresiones. Por lo tanto, se trata de dos datos independientes que confirman estos hechos imputados, por un lado, la manta y, por otro, el mando a distancia, respecto del cual figura en las actuaciones un informe de la Guardia Civil en el que se confirma que es el mismo que fue incautado posteriormente en uno de los registros domiciliarios practicados en el domicilio del acusado.
Otro dato que no puede pasarse por alto es que el Sr. Cecilio, en ningún momento ha negado los hechos que se le imputan. Antes, al contrario, en su única declaración, el 22 de junio de 2016, en dependencias policiales de la Guardia Civil, tras la oportuna lectura de derechos y en presencia de su abogada, manifiesta reconocerse en algunas de las fotografías que se le muestran, así como que no recuerda haber mantenido dichas relaciones sexuales, y que
Como se ha dicho, la mencionada es la única declaración que presta el acusado desde que se iniciaron las actuaciones, la primera vez que es trasladado a dependencias policiales. A partir de ese momento se niega a declarar ante el Juez de Instrucción, cuando pasa en calidad de detenido, y así consta grabado, igual que consta que el Magistrado le pregunta si consiente en que se realice la extracción de los datos del USB incautado, y contesta afirmativamente, tanto de palabra como asintiendo con la cabeza. También se niega a declarar en la segunda ocasión en que es puesto a disposición judicial. Durante la realización de los dos registros domiciliarios que se le practican, manifiesta la Letrada de la Administración de Justicia interviniente que, en ambos casos, el acusado consiente voluntariamente los mismos, a pesar de existir mandamientos judiciales para ello, el segundo de ellos también en presencia de su abogada, pues estaba detenido, a diferencia del primero, en el que la detención de produce después, siendo en este cuando, además, entrega voluntariamente el USB que había estado en el bolso extraviado en el parque de DIRECCION000. Con posterioridad, el acusado se niega a declarar ante el Juez de Instrucción en el curso de la
En relación con esta cuestión, la negativa a declarar, el Tribunal Supremo ya ha declarado que la presunción de inocencia impide condenar sin prueba de cargo ( STS 1071/2012, de 18 diciembre), sin que pueda reputarse tal el mero silencio o negativa a declarar del acusado ( STS 1736/2000 de 15 noviembre), ni la mendacidad de la declaración prestada ( STC 161/1997, de 2 octubre), o la falsedad o falta de prueba de la coartada ofrecida por él ( STS 688/2013, de 30 septiembre). Y es que el silencio o la ocultación de la verdad están amparados por el derecho fundamental a no declarar contra sí mismo ( art. 24.2 CE) y, por efecto de la presunción de inocencia, la absolución del acusado no requiere la aportación y prueba de una versión exculpatoria veraz cuando no existe prueba de cargo que la enerve ( STS 990/2011, de 23 septiembre), porque siempre es necesario partir de la existencia de pruebas que acreditan suficientemente el hecho y la participación del acusado ( STS 761/2016, de 13 octubre). Sin embargo, también ha declarado la jurisprudencia con reiteración que, existiendo en la causa otras evidencias objetivas, directas o indiciarias, contra el acusado, el uso del legítimo derecho a no declarar contra sí mismo eludiendo u omitiendo el acusado una explicación convincente frente a ellas, permite en todo caso valorar su silencio o la futilidad de la explicación ofrecida como factor corroborador de las evidencias o indicios proporcionados por la prueba de cargo aportada por la acusación ( SSTS 894/2005, de 7 julio y 617/2015 de 14 octubre) o al menos considerarlo indicativo de la ausencia de una explicación razonable contraria a la versión de los hechos que resulta de ella ( STS 761/2016, de 13 octubre). Como declaró la sentencia 1755/2000, de 17 noviembre, y reitera la 66/2015, de 11 febrero, del Tribunal Supremo, no se trata de valorar contra el acusado sus propias manifestaciones exculpatorias, ni de invertir la carga de la prueba, sino de constatar que, existiendo prueba directa de los elementos objetivos del tipo delictivo, y una prueba indiciaria válida, suficiente y convincente, acerca de la participación en el hecho del acusado, a dicha prueba no se le contrapone una explicación razonable y mínimamente verosímil que la desvirtúe.
Por todo ello, esta Sala no puede sino considerar que la Audiencia Provincial de Navarra, en la sentencia apelada, ha valorado las pruebas aportadas con los criterios de lógica, ciencia y experiencia exigibles, así como que la convicción absolutoria alcanzada no puede calificarse, en absoluto, como absurda o arbitraria, y deriva de la existencia de prueba de cargo suficiente para justificar la condena del acusado.
Solicita el Ministerio Fiscal que, en la parte dispositiva de la sentencia, además de las penas impuestas al Sr. Cecilio, se añada:
- la pena accesoria de prohibición del Sr. Cecilio, de acercarse a Eleuterio durante 10 años y 6 meses, así como de acercarse durante el mismo tiempo (10 años y 6 meses) a su domicilio y cualquier lugar donde se encuentre a una distancia inferior a 500 metros, así como la prohibición de comunicación con el mismo por cualquier medio.
- la pena accesoria de prohibición del Sr. Cecilio, de acercarse Enrique durante 12 años y 6 meses, así como de acercarse durante el mismo tiempo (12 años y 6 meses) a su domicilio y cualquier lugar donde se encuentre a una distancia inferior a 500 metros, así como la prohibición de comunicación con el mismo por cualquier medio.
Por otra parte, también incluye el Ministerio Fiscal en el objeto de su recurso adhesivo la petición de que se añada en la parte dispositiva de la sentencia lo siguiente:
- Por otro lado, se interesa que, en el caso de adquirir firmeza la sentencia de condena dictada, se remita copia testimoniada de la misma, con la debida anonimización, al Juzgado que conociera del régimen de guarda, custodia y alimentos en el que figuren como partes el procesado y la madre del menor Eleuterio, la Sra. Daniela, pues el procesado (s.e.u.o.) tiene un hijo biológico con la misma, de nombre Roman, nacido el NUM014 de 2011.
- En todo caso, con respecto al menor Enrique, al ser hijo biológico del procesado y existir un procedimiento de familia, guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales, no consensuado, con el número 12/2017 en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de DIRECCION000, se interesa expresamente que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 48.2 del Código Penal quede en suspenso respecto del menor Enrique el régimen de visitas, comunicación y estancia con el procesado que se hubiere reconocido en sentencia civil hasta el total cumplimiento de esta pena accesoria de prohibición de aproximación y comunicación.
Fundamenta estas peticiones el Ministerio Fiscal, por un lado, en el artículo 57.2 del Código Penal, conforme al cual:
Por su parte, el mencionado artículo 48. 2 y 3 del Código Penal, establece:
Señala el Ministerio Fiscal que, aun siendo cierto que omitió estas peticiones en el escrito de calificación, así como en el acto del juicio, se trata de penas accesorias y consecuencias de la condena por este tipo de delitos, que vienen establecidas por disposición legal y, por ello, son de aplicación necesaria y automática. Por su parte, la defensa, en el trámite de contestación al recurso adhesivo, manifiesta que no procede ahora la imposición de una pena que no fue solicitada ni impuesta en la sentencia.
La Sentencia del Tribunal Supremo 244/2017, de 5 de abril, declara que es doctrina constitucional (entre otras, Sentencia del TC 142/2011, de 26 de septiembre) que el derecho a un proceso con todas las garantías es quebrantado cuando la sentencia absolutoria de la primera instancia es revocada en apelación y sustituida por una condenatoria o bien por una que empeora la situación del recurrente, si ésta se fundamenta en una diferente valoración de las declaraciones personales; es decir, si para ello se establece un nuevo relato de hechos probados que tiene su origen en la apreciación de pruebas cuya práctica exige la inmediación del órgano judicial resolvente. Expresa dicha sentencia que la doctrina jurisprudencial del TEDH solo permite la revisión de sentencias absolutorias (o agravatoria de las condenatorias) cuando el Tribunal (en este caso de apelación) actúa dentro de los márgenes de la infracción de ley, revisando cuestiones estrictamente jurídicas. Es decir, cuando la Sala se limita a corregir errores de subsunción y a fijar criterios interpretativos.
La citada sentencia señala que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, (entre otras en Sentencias de 26 de mayo de 1.988 (TEDH 1988, 10), de 10 de marzo de 2.009 (TEDH 2009,33) y 21 de septiembre de 2010 (TEDH 2010,96) aprecia vulneración del artículo 6.1º del CEDH cuando la revisión condenatoria se realiza modificando la apreciación de los hechos y considera, 'a contrario sensu' , que es admisible la revisión de sentencias absolutorias, aun cuando no se celebre nueva audiencia del acusado, si se trata de decidir sobre una cuestión estrictamente jurídica, es decir de modificar la interpretación de las normas jurídicas aplicadas por el Tribunal de Instancia.
En el aspecto concreto que nos ocupa, el Tribunal Supremo, en sentencia 819/2010, de 21 septiembre, señala:
En consecuencia, debemos estimar esta solicitud del Ministerio Fiscal, pero únicamente en lo relativo a acordar la prohibición de acercamiento, pero no la de comunicación pues, sin perjuicio de lo lógico que esto último pudiera suponer, lo cierto es que la pena
Finalmente, en cuanto a la duración de la pena accesoria del artículo 48.2 del Código Penal, omitida en la sentencia de la Audiencia Provincial, así como en las peticiones de las acusaciones, aplicando la referida jurisprudencia, la imposición debe realizarse en su grado mínimo, tal y como solicita el Ministerio Fiscal. En este sentido, el artículo 48.1 del Código Penal, al que se refiere el apartado 2 del mismo, establece:
Teniendo en cuenta lo anterior, nos encontramos ante delitos graves pero, en cualquier caso, el mínimo legal es de un año, por lo que, en el caso del delito señalado en la sentencia como A), en relación con Eleuterio, la pena accesoria de prohibición de acercamiento se impone por un periodo de 10 años y seis meses, y en relación con el delito recogido en el apartado B), dicha pena accesoria lo es por un periodo de 12 años y seis meses, y se cumplirán de forma simultánea a las penas de prisión.
Así mismo, y siendo ello consecuencia derivada de forma automática de la pena impuesta, conforme a lo dispuesto en el artículo 48.2 del Código Penal, debe estimarse la solicitud efectuada por el Ministerio Fiscal en el sentido de remitir, a los efectos legalmente establecidos, y una vez sea firme esta resolución, testimonio de la misma, al Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000, que conoce del procedimiento de familia, guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales relativo al menor Enrique, a efectos de suspender el régimen de visitas, comunicación y estancia que, en su caso, se hubiese reconocido en sentencia civil, y hasta el total cumplimiento de esta pena.
Por el contrario, no procede acceder a la petición, en similar sentido, efectuada por el Ministerio Fiscal respecto del menor Eleuterio, habida cuenta de que, por un lado, no es encuadrable en el artículo 48.2 del Código Penal, al no ser este menor hijo del acusado y, por otra parte, porque se trata de una cuestión que se plantea en este momento por primera vez, no habiéndolo sido ni en el escrito de calificación de las partes ni en el acto del juicio, y ello sin perjuicio de las facultades que asisten al Ministerio Fiscal, en sus funciones de velar por la tutela de los menores, de ponerlo en conocimiento del órgano judicial competente, si así lo considera oportuno.
En atención a todo lo expuesto, procede la desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de la defensa del acusado contra la sentencia 84/2021 de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra de fecha 24 de marzo de 2021, así como del recurso adhesivo de apelación interpuesto por la representación de la acusación particular. Así mismo, procede la estimación parcial del recurso adhesivo de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal en los exclusivos términos expresados en el fundamento jurídico noveno de la presente resolución, confirmando la sentencia recurrida en el resto de pronunciamientos en la misma contenidos, y sin que se aprecie motivo alguno para la imposición de las costas causadas en esta apelación.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
a) Debemos condenar y condenamos a Cecilio a la pena accesoria de prohibición de acercarse a Eleuterio durante 10 años y 6 meses, así como de acercarse durante el mismo tiempo (10 años y 6 meses) a su domicilio y cualquier lugar donde se encuentre a una distancia inferior a 500 metros. Esta pena se cumplirá de forma simultánea a la pena de prisión impuesta en el apartado A) de la parte dispositiva de la sentencia de la Audiencia Provincial.
Así, por esta su sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de apelación, lo pronuncian, mandan y firman Excmo. Sr. Presidente y los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.