Sentencia Penal Nº 1, Audiencia Provincial de Pontevedra, Rec 5 de 12 de Enero de 2000

Fundamentos

LA SECCION TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, compuesta por los Magistrados Ilmos. Sres. D. ANTONIO-J. GUTIÉRREZ R.-MOLDES, Presidente, D. CÉSAR-AUGUSTO PÉREZ QUINTELA y Dña. MARIA-JESUS GONZALEZ REBOLO (Spte.), ha pronunciado, EN NOMBRE DEL REY, la siguiente:

S E N T E N C I A NUM: 1/2000

En PONTEVEDRA, a doce de Enero del dos mil.

En la causa número 1/98, procedente del Juzgado de Instrucción de Pontevedra nº 2, seguido por el delito de ROBO CON VIOLENCIA y HOMICIDIO EN GRADO DE TENTATIVA, Rollo de Sala  nº 5/98, contra M, nacido en Cotobad  (Pontevedra), , hijo de M y de O, con domicilio en C/. Doctor L, representado por la Procuradora Dña. MARIA-BELEN ALVAREZ SANCHEZ, asistido del Letrado D. FERNANDO ROMAY GRAÑA y contra M, nacida en Cotobad (Pontevedra),  hija de M y de O, con domicilio en C/. L., representada por la Procuradora Dña. LOURDES MARTINEZ CABRERA, asistida del Letrado D. RAFAEL MARTINEZ ALONSO, siendo parte en la causa el MI representado por el Ilmo. Sr. D. IÑIGO CANTALAPIEDRA DIAGO; siendo Ponente la Ilma. Sra. Dña. MARIA-JESUS GONZALEZ REBOLO (Spte.).

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero.- La presente causa viene instruida por delito de ROBO CON  VIOLENCIA y HOMICIDIO EN GRADO DE TENTATIVA, habiéndose acordado la incoación del Sumario por Auto del Juzgado de Instrucción de fecha 7-08-1.998, cuyo conocimiento correspondió a esta Sección por turno de reparto; y practicadas las diligencias que se estimaron precisas para la averiguación de los hechos y determinación de las personas responsables de los mismos, se declaró concluso  el  Sumario por Auto de fecha 22-02-1.999, emplazándose a los procesados y demás partes personadas para ante esta Audiencia y Sección por término de diez días.

      Segundo.- Acordada la apertura del Juicio Oral por Auto de fecha 8-07-1.999, se acordó hacer entrega de la causa a las partes por su orden y, por el Mi, se calificaron provisionalmente los hechos como constitutivos de un delito de ROBO CON VIOLENCIA, del artículo 242.1º del Código Penal y una falta de MALOS TRATOS, del artículo 617.2 del mismo Código; los hechos relatados en el apartado B) son constitutivos de un delito de HOMICIDIO, en grado de tentativa punible de conformidad con lo dispuesto en los artículos 138,15.1 y 62 del Código Penal y un delito de ROBO, del artículo 242.1 del Código Penal.

3º.- Son autores del delito del apartado A) los dos acusados. Autor de delitos del apartado B) y de la falta del apartado A) el acusado M.

4º.- Concurre en el acusado M las circunstancias agravantes 21 de abuso de superioridad y 8a reincidencia del artículo 22 del Código Penal y en delito de homicidio la agravante 8ª del mismo precepto en el delito de robo y en la acusada María-Teresa Ogando García la agravante 8º del artículo 22 del Código Penal.

      5º.- Procede imponer a M, la pena de 4

AÑOS DE PRISION por el delito de ROBO del apartado A) y la de MULTA DE 20 DIAS, a razón de una cuota diaria de 1.000 pts por la falta de dicho apartado; por delito de HOMICIDIO en grado de tentativa del apartado B) la pena de 9 AÑOS y 6 MESES DE PRISION y por el delito de ROBO, la pena de 4 AÑOS DE PRISION.

      A María-Teresa ogando García, por el delito de ROBO del apartado A) la pena de 4 AÑOS DE PRISION.

      Que los acusados My M indemnicen conjunta y solidariamente a Vicenta Isabel Cancella Oliveira en 5.000.- pts y M a la misma por los malos tratos sufridos la cantidad de 5.000.- pts. así mismo el propio acusado M que indemnice a M en 1.500.000.- pts. por los días de incapacidad y hospitalización y en 1.600.000.- pts por las secuelas resultantes.

      Por las defensas de los procesados se opusieron al escrito de acusación del Ministerio Fiscal, solicitando su libre absolución.

Tercero.- Calificados provisionalmente los hechos por todas las partes intervinientes, se señaló para la celebración  del Juicio Oral el día 20-12-99 a las 9,30 horas, que  se llevó a efecto en el día indicado, y en trámite  de conclusiones,  por el Mi y acusación  particular se elevaron las conclusiones provisionales a definitivas.

      Por el Mi en el acto de la vista oral, se procedió a la modificación de las conclusiones provisionales en el siguiente sentido:

      A     la Primera: apartado B), donde dice "J" debe decir "Jo".

A la cuarta: las agravantes que se refieren a M son las de los números 2 (abuso de superioridad) y 8 (reincidencia) del artículo 22 del Código Penal respecto del delito de homicidio, y la agravante 8a del mismo precepto en los dos delitos de robo; y respecto de la acusada M la agravante 8 a de reincidencia del articulo 22 en el delito de robo del que viene siendo acusada.

      Quinta: en cuanto a la responsabilidad civil, añadir a las indemnizaciones solicitadas, que deberá indemnizarse a M en 27.000.- pts por el dinero sustraído. En lo demás se mantiene el escrito de calificación provisional de los hechos.

      Los Letrados de la defensa de los acusados, elevaron las conclusiones provisionales a definitivas.

      Cuarto.- PROBADO Y ASI SE DECLARA: A) Que una tarde de finales de verano de 1.997, el acusado M, mayor de edad, con antecedentes penales por un delito de robo con violencia y otro de asesinato (Sentencia de fecha 11-10-1.982, dictada por la Audiencia Provincial de Pontevedra, firme el 4-07-83) contactó con V, que se hallaba en la C/. Reina Victoria de Pontevedra, con el fin de mantener relaciones sexuales que acordaron realizar en el domicilio del acusado sito en la C/ L de Pontevedra, al cual se dirigieron en compañía de otras tres personas que el acusado presentó a Vcomo su madre, hermana y sobrino respectivamente, y llegados al domicilio, mantuvieron relaciones sexuales M y V, tras haber recibido ésta por adelantado el precio acordado (5.000.- pts.) que guardó en su bolso; pero como el acusado no lograba la eyaculación le propuso a V que realizase el coito con su sobrino, quien presentaba cierta deficiencia psíquica, a lo que V se negó, en cuyo momento, el acusado se abalanzó sobre ésta, y echándole las manos al cuello y presionándolo le pidió el dinero. En tal situación, entró en la habitación la mujer que el acusado había presentado anteriormente como su hermana, quien dijo al acusado que parase, que ella cogía el dinero, y tomando el bolso de V, se apoderó de las 5.000.- pts. en ese momento y aprovechando que el acusado añojo la presión sobre su cuello, V ijo que alguien la estaba esperando en la calle y que llamaría a la Policía, ante lo cual la echaron de la casa; de estos hechos resultó Vicenta-Isabel con mera rojez en el cuello sin precisar asistencia facultativa.

      B) Que sobre las 23:00 horas del día 16 de Junio de 1.998, acudió el acusado M, cuyas circunstancias ya constan, a la Avenida de Vigo, en Pontevedra, donde se hallaba M, para mantener relaciones sexuales con ella, conviniendo ambos y fijando el precio en 3.000.- pts.. A continuación se dirigieron por un camino hasta la parte trasera de unas naves de la empresa "H", zona apartada y solitaria, y nada más dejar M el bolso en el suelo para comenzar a desvestirse, súbitamente el acusado le echó las manos al cuello y apretando con fuerza le dijo "muere ya hija de puta", luego la tiró al suelo, comenzó a darle patadas por todo el cuerpo y sentándose sobre ella le golpeó varias veces la cabeza con unas piedras. La acusada simuló estar muerta y entonces se oyó una voz de mujer que le decía al acusado déjala que ya está muerta" procediendo entonces el acusado y la mujer a arrojar a M por un desnivel repleto de zarzas que había en ese lugar, ocultando su cuerpo con ramas y zarzas que iban arrojando para luego abandonar el lugar, no sin antes apoderarse del bolso de M que contenía unas 27.000.- pts. M fue auxiliada a las 8:00 horas del día siguiente por J, quien la encontró a unos 400 ó 500 metros del lugar de los hechos al que llegó M, arrastrándose como pudo y posteriormente fue trasladada al Hospital de Montecelo donde se le apreciaron graves lesiones consistentes en:

- Fractura de etmoides izquierdo.

- Fractura en región temporal derecha sin desplazamientos. - Pérdida de sustancia en cuero cabelludo con scalp.

Derrames binoculares.

Importante traumatismo facial izquierdo.

Equimosis en cuello.

      - Contusiones y erosiones múltiples en extremidades superiores e inferiores.

- Fractura en  falange media del cuarto dedo de la mano izquierda, tardando en curar 300 días con 30 de hospitalización restando como secuelas:

Rigidez en articulación interfalángica distal del cuarto dedo de la mano izquierda.

Lagrimeo unilateral.

- Síndrome postconmocional leve consistente en cefaleas y vértigos.

RAZONAMIENTOS JURIDICOS

      Primero.- Los hechos declarados probados en el apartado a) son constitutivos de un delito de robo con violencia en las personas, penado en el articulo 242.1º en relación al 237 del Código Penal y de una falta de malos tratos, prevista en el articulo 617.2 del mismo texto legal; puesto que se produce la conducta de apoderamiento de cosa-mueble ajena a que se refiere el artículo 237 del Código Penal, empleando para ello violencia en la persona de la víctima, estableciendo además en su último inciso el articulo 242.1º que el castigo del robo lo es sin perjuicio del que pueda corresponder por los actos de violencia física realizados; que en este caso hay que estimar constitutivos de falta de malos tratos.

      Los hechos declarados probados en el apartado b) son constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa castigado en el artículo 138 del Código Penal en relación con los artículos 16.1 y 62 del mismo texto y de un delito de robo con violencia penado en el articulo 242.1º en relación al 237 del Código Penal.

Por lo que respecta al intento de homicidio resulta esencial acreditar el "animus matandi" o ánimo de matar para excluir de la calificación el delito de lesiones y para ello la jurisprudencia ha establecido que habrá que atender a los actos exteriorizados por el sujeto (S.T.S. 4-06-91, 8-07-91, 19-05-92, 22-05-92, 4-06-92 y 21~02~94) ésta última sentencia establece como criterios dignos de consideración, entre otras las actitudes o incidencias observadas en momentos precedentes al hecho como amenazas, palabras insultantes...las características del arma empleada y su idoneidad para matar o lesionar, la zona del cuerpo hacia donde se dirigió la acción ofensiva, con apreciación de su vulnerabilidad y de su carácter más o menos vital; la reiteración de los actos atacantes; la conducta posterior observada por el infractor,  ya procurando atender a la víctima, ya desentendiéndose del alcance de sus actos en inequívoca actitud de huída. En el caso que nos ocupa concurren los criterios señalados; así en primer lugar las palabras vertidas por el acusado cuando intenta estrangular a su víctima: "muere ya, hija de puta", claramente indicativas de su propósito; en segundo lugar, en cuanto al arma utilizada: las piedras, con las que el agresor golpeó reiteradamente la cabeza de la víctima, presentan idoneidad para causar la muerte de forma evidente; en tercer lugar la zona del cuerpo a la que el agresor dirige su acción: el cuello y la cabeza, zonas esencialmente vulnerables de lo que se infiere que el acusado quiere matar a su víctima y a ello dirige su acción, en este punto resulta importante destacar el informe del Médico-Forense ratificado por éste en el acto del juicio oral, donde se aprecia: (folio 252 de la causa) "que las lesiones sufridas por la informada son de carácter grave y compatibles con una agresión llevada a cabo con objeto contundente (necesario para provocar las pérdidas de tejido blando de cuero cabelludo y las fracturas de huesos etmoides y temporal). Igualmente existió presión sobre el cuello de la víctima compatible con haber sido producida por las manos del agresor, a tenor de la morfología de las lesiones"; lo que viene a corroborar la versión de los hechos efectuada por la víctima en el acto del juicio oral siendo además importante destacar cómo el Médico Forense a preguntas del M. Fiscal contesta en el acto del juicio oral que "el traumatismo fue importante, no hubo daños internos encefálicos, pero pudieron haberse producido".

En cuarto lugar hay reiteración de actos atacantes puesto que el agresor golpea varias veces el cráneo de su víctima hasta  romperlo y se detiene cuando cree (erróneamente) que ya está muerta.

      En último lugar en cuanto a la conducta posterior del agresor no hay intento alguno por su parte de atender a la víctima, bien al contrario. Su preocupación es la de ocultar su cuerpo tirándolo por un desnivel del terreno para que no fuese encontrado.

      De todo lo expuesto se desprende que estamos ante un intento de homicidio; que el acusado practica directamente todos los actos que objetivamente deberían producir el resultado y sin embargo éste no se produce por causas independientes de su voluntad (artículo 62 del Código Penal).

      En cuanto a la agresión posterior de apoderamiento, debe calificarse como robo con violencia porque ambas conductas (violencia ejercida y apoderamiento) se hallan conectadas entre si de forma que la primera ha operado como medio comisivo de la segunda.

Segundo.- De los hechos declarados probados en el apartado a) es responsable en concepto de autor el acusado M con arreglo a los artículos 27 y 28 del Código Penal, por haber ejecutado estos hechos personal, voluntaria y conjuntamente con otra partícipe, entre los que se aprecia acuerdo de voluntades lo que se desprende del relato de los hechos efectuados por la víctima quien declara que  cuando el acusado se abalanza sobre ella tirándola sobre un sillón, apretándole el cuello con las manos y exigiéndole el dinero, entra en la habitación la hermana del acusado que le dice a éste que pare, que ella coge el dinero. Por lo que entre ambos existe un vínculo de solidaridad que hace igualmente responsable al acusado de la conducta de apoderamiento realizada materialmente por la mujer. En este sentido (S.T.S. 19-02-88, 30~01-89, 30-04-90, 22-02-91, 17-06-91).

No se considera suficientemente acreditada la identificación de esta co-partícipe en el delito de robo, en la persona de la acusada M puesto que:

      - No consta en fase sumarial diligencia alguna de reconocimiento respecto de la acusada (ni tampoco se reconoce expresamente en el juicio oral por la testigo V).

      - La defensa de la acusada aporta certificación de la prisión de Avila en que consta la puesta en libertad condicional de M el día 17 de Diciembre de 1.997 (los hechos tuvieron lugar a finales de verano del 97) y aunque pudiera ser que M se hallase en estas fechas en Pontevedra con un permiso penitenciario no existe prueba alguna al respecto.

      Por el contrario en relación al acusado M, se practica reconocimiento fotográfico ante la Policía y posteriormente reconocimiento en rueda ante el órgano judicial con todas las garantías establecidas en los artículos 368 y ss de la LECRIM.

El acusado sostiene que en el momento en que los hechos se produjeron (finales del verano del 97) su domicilio no estaba sito en C/ Loureiro Crespo, º sino en Mollabao, y la defensa aporta contrato de arrendamiento de la vivienda de C/ Loureiro Crespo,  de fecha 18 de Diciembre de 1.997, fecha en que (según este parte) se trasladaron de domicilio. Sin embargo entendemos que la  fecha del contrato no tiene porqué coincidir en la práctica  con la del inicio de los efectos del arrendamiento para las partes; mientras que las declaraciones de la testigo Vson en todo momento coincidentes, y contundentes en cuanto al relato de los hechos, ofreciendo incluso detalles de la vivienda (que el edificio no tenía ascensor, que estaba en un 3º ó 4º piso, que en la habitación había una cama grande y un sofá...).

De los hechos declarados probados en el apartado b) es responsable en concepto de autor el acusado M por haber ejecutado los hechos personal y voluntariamente de acuerdo con los artículos 27 y 28 del Código Penal; ello se desprende del reconocimiento fotográfico ante la Policía y posteriormente ante la autoridad judicial con todas las garantías previstas en los artículos 368 y ss de la LECRIM, que realiza la víctima respecto del acusado.

      La defensa del acusado niega los hechos y sostiene que la noche de autos M cenó en su domicilio en compañía de su familia (madre, hermana, sobrino, sobrina y los dos hijos de ésta) y de su amigo J, y luego se acostó hasta el día siguiente.

Sin embargo dudosa credibilidad merece el Sr. E quien su declaración sumarial se retracta de lo ya dicho y afirma que la noche de autos no estuvo en casa de Ml y que la hermana y sobrina de éste le pidieron que mintiera para protegerlo (folio 118), volviendo en el acto del juicio oral a su primera declaración en el sentido de que aquella noche del 16 de Junio de 1.998, cenó en casa del acusado, explicando a preguntas del Fiscal sus incoherencias y retractación en la declaración sumarial en el sentido de que "se había puesto nervioso".

Ninguna credibilidad merece a este tribunal, la testigo Dña. R quien incurre en numerosas contradicciones en su declaración en el acto del juicio oral, mostrándose en todo momento vacilante en sus respuestas y más pendiente de lo que su madre intenta decirle que de las preguntas que se le están formulando.

      En cuanto al testigo propuesto por la defensa, D. G, que no comparece en el acto del juicio oral; hay que señalar que su testimonio se solicita a efectos de determinar "el -estado en que se encontraban él y el compañero sentimental de la víctima M a causa de sus deudas de droga", (folio 180 de la causa) lo que se considera irrelevante en cuanto a la culpabilidad o inocencia del acusado, por lo que no se accede a la petición de suspensión del juicio solicitada, en base al artículo 746,3º del a LECRIM.

También resulta importante destacar en cuanto a la autoría del acusado que en el informe de la Médico Forense (ratificado en el juicio oral) que examina el 22 de Junio de 1.998, a M se dice que presenta numerosas erosiones lineales en cara anterior del muslo y pierna derecha, excoriación redondeada en rodilla derecha, erosiones lineales en cara anterior de pierna izquierda, y  erosiones puntiformes en cara anterior de muñeca izquierda, todas ellas de características recientes (folio 47) lo que  resulta coincidente con la comisión de los hechos dadas las características del lugar (zona descampada con zarzas y otros arbustos).

      Tercero.- En cuanto a los hechos probados declarados en el apartado a) se aprecia en el acusado, en cuanto al delito de robo con violencia la concurrencia de la agravante de reincidencia prevista en el nº 8 del artículo 22 del Código Penal, dados los antecedentes penales de M obrantes en la causa (folio 34) y ya expresados anteriormente.

      En relación a los hechos declarados probados en el apartado b) se aprecia asimismo y en ambos delitos la agravante de reincidencia del nº 8 del artículo 22 del Código Penal.

Sin embargo entendemos no resulta apreciable la agravante de abuso de superioridad del nº 2 del articulo 22 del Código Penal solicitada por el Ministerio Fiscal en relación a la tentativa de homicidio, puesto que además de que exista un desequilibrio de fuerzas, aprovechado conscientemente por el Agente, la jurisprudencia exige que "exceda ostensiblemente de la precisa para cometer el delito" (S.T.S. de 15 de Junio de 1.994), denegándose la agravación cuando se considera que la  desproporción de fuerzas es necesaria para consumar el delito (S.T.S. 1 de Abril de 1.995 y 24 de Mayo de 1.994).

      Cuarto.- Toda persona penalmente responsable de un delito lo es también civilmente y debe ser condenado al pago de las costas procesales según los artículos 109, 116 y 123 del Código Penal.

      La responsabilidad civil debe cifrarse en cuanto a los hechos declarados probados en el apartado a) en 5.000.- pts por el delito de robo con violencia y 5.000.- pts. Por la falta de malos tratos, con que el acusado ha de indemnizar a V.

      En relación a los hechos declarados probados en el apartado b) la responsabilidad civil del acusado debe cifrarse en indemnizar a Ma en la cantidad de 1.500.000.- pts por días de incapacidad y hospitalización, 1.600.000.- pts por secuelas resultantes y 27.000.- pts por el dinero sustraído.

      En atención a lo expuesto, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española.

FALLAMOS

      Que debemos absolver a M, del delito de ROBO de que viene siendo acusada.

Que debemos condenar al acusado M:

- Como autor de un delito de HOMICIDIO EN GRADO DE TENTATIVA, del artículo 138 en relación con los artículos 16.1 y 62 del Código Penal, en concurrencia con la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22 nº 8 del Código Penal, a la pena de NUEVE AÑOS DE PRISION.

- Como autor de dos delitos de ROBO CON VIOLENCIA, del artículo 242.1º del Código Penal concurriendo agravante de  reincidencia del nº 8 del artículo 22 del Código Penal a la  pena de TRES AÑOS y SIETE MESES DE PRISION, por cada uno.

- Como autor de una FALTA de MALOS TRATOS, del artículo 617.2 del Código Penal, a la pena de 20 DIAS DE MULTA, a razón de MIL (1.000.-) PESETAS por día.

      Se condena asimismo a penas accesorias, al pago de costas y a que indemnice a V en la cantidad de DIEZ MIL (10.000.-) PESETAS y a María-Teresa Aguiar Somoza en la cantidad de TRES MILLONES CIENTO VEINTISIETE MIL (3.127.000.-) PESETAS.

      Se declara de abono para las penas impuestas al tiempo de privación de libertad sufrido preventivamente, como establece el articulo 58 del Código Penal.

      Notifíquese esta resolución a las partes personadas en la forma establecida en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así por esta sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.