Sentencia Penal Nº 10/1998, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 5/1998 de 26 de Junio de 1998

Encabezamiento

SENTENCIA NUM. 10

EXCMO. SR. PRESIDENTE

D. AUGUSTO MENDEZ DE LUGO Y LOPEZ DE AYALA.

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS

D. JOSE CANO BARRERO

D. PLACIDO FERNANDEZ VIAGAS BARTOLOME

En la ciudad de Granada a veintiséis de junio de mil novecientos noventa y ocho.

Apelación penal 5/98

Vistos en audiencia pública y en grado de apelación por la Sala de lo Civil y lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, integrada por el Excmo. Sr. Presidente y los Iltmos. Sres. Magistrados al margen relacionados, el precedente rollo de apelación y autos originales de juicio pena, seguidos ante el Tribunal del Jurado, en el ámbito de la Audiencia Provincial de Córdoba -rollo número 7/97-, procedentes del Juzgado de Instrucción número Dos de Posadas -causa número 2/95-, por el delito de homicidio, del que venia acusado Don Juan Miguel , con Documento Nacional de Identidad número NUM000 , natural y vecino de La Carlota (Córdoba), de veintiséis años de edad, hijo de Juan y de Adela, con instrucción y sin antecedentes penales conocidos, representado, en la instancia, por la Procuradora Doña Ana Amalia Gálvez Cañete y, en esta alzada, por el también Procurador Don Francisco Javier Murcia Delgado, y defendido en ambas instancias por el Letrado Don Rafael Angel Alcaide Aranda, declarado insolvente y en prisión provisional en méritos de la presente causa desde el día 17 de Noviembre de 1.995, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal y, como acusadora particular, Doña Elena , respectivamente representada en la instancia y en esta apelación por las Procuradoras Doña Mirian Marton Guillén y Doña Carmen Martínez Checa y defendida en ambas por el Letrado Don Francisco Acosta Palomino, y habiendo sido designado Ponente para sentencia el Excmo. Sr. Presidente de la misma Don AUGUSTO MENDEZ DE LUGO Y LOPEZ DE AYALA.

Antecedentes

Primero.- Incoada por el Juzgado de Instrucción números Dos de Posadas por las normas de la Ley Orgánica 5/1.995 , la causa antes citada, previas las actuaciones correspondientes y como habían solicitado el Ministerio Fiscal y la acusación particular, se acordó la apertura del juicio oral, elevando el correspondiente testimonio a la Audiencia Provincial de Córdoba, que nombró como Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado al que lo era de su Sección Segunda, Iltmo. Sr. Don Antonio Jiménez Velasco, por quien se señaló para la celebración del juicio oral, que, elegidos los miembros del Jurado, tuvo lugar en el día acordado, bajo su presidencia y la asistencia de aquellos y de las partes, practicándose las pruebas propuestas y admitidas, tras lo cual todas las partes elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales, en las que, el Fiscal, había calificado los hechos como constitutivos de un delito de homicidio, previsto y penado, por el artículo 138 del Código Penal , y, estimando como autor del mismo a Don Juan Miguel , con la concurrencia de las circunstancias atenuantes de la responsabilidad criminal de actuar a causa de su grave adición a las bebidas alcohólicas y de arrepentimiento espontáneo, de los números 2 y 4 del articulo 21 del propio Código, solicitó se le impusiera la pena de ocho años de prisión y costas, debiendo indemnizar a Doña Elena en cinco millones de pesetas, con los intereses legales previstos en el articulo 921 de la Ley de Enjuiciamiento civil ; por su parte la acusación particular, calificando los hechos de los que estimaba como autor al mismo acusado, - sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, como constitutivos del propio delito de homicidio, solicitó se le impusiera la pena de quince años de prisión con la accesoria de la prohibición de volver al pueblo de Fuencubierta durante cinco años, con las costas y debiendo indemnizarle en la cantidad de ocho millones de pesetas, con iguales intereses legales; finalmente la defensa del acusado, estimando los hechos como constitutivos del repetido delito de homicidio, al tener por concurrentes las eximentes completas de trastorno mental transitorio y de intoxicación plena, de los números 1 y 2 del artículo 20 del propio Código, solicitó su libre absolución, con la adopción de las medidas no privativas de libertad de su artículo 105.1, ó, con carácter subsidiario, y por estimación de las eximentes incompletas de trastorno mental transitorio y de intoxicación etílica, del articulo 21.1, en relación con el 20.2, y las atenuantes de arrebato u obcecación y de arrepentimiento espontáneo, de los números 3 y 4 del articulo 21, debería imponérsele la pena de dos años y seis meses de prisión y la adopción de las medidas establecidas en el articulo 105.1 por el tiempo que se estimare oportuno, no superior a diez años.

Segundo.- Formulado por el Magistrado Presidente el objeto del veredicto, con audiencia de las partes, se entregó el mismo al Jurado, previa la oportuna instrucción, emitiéndose por aquel, después de la correspondiente deliberación, veredicto de culpabilidad, que fue leído en presencia de las partes, tras lo cual, ratificándose el Fiscal en el resto de sus conclusiones, estimó que la pena a imponer debería ser la de diez años de prisión, por la acusación particular, ratificándose así mismo en el resto de sus conclusiones, manifestó que la pena de prisión debería ser la de doce años y medio, mientras que la defensa del acusado pretendió que dicha pena fuera de cinco años.

Tercero.- Con fecha veintiocho de marzo de mil novecientos noventa y ocho el Iltmo. Sr. Magistrado Presidente dictó sentencia en la que, acogiendo el veredicto del Jurado, se declararon como probados los siguientes hechos:

'El acusado Juan Miguel , vecino de la aldea de la Fuencubierta (Córdoba), de 24 años de edad, soltero, vivía cuando ocurrieron los hechos en el domicilio de sus padres, siendo sus medios de vida trabajos eventuales, unas veces en el campo y otras en una panadería, trabajo en el que se ocupaba por aquel entonces; su capacidad mental era normal, más bien baja'.

'Sobre las siete de la tarde del día 16 de Noviembre de 1.995 se marchó de su domicilio y aunque consumió alcohol en diferentes sitios, algunos distantes entre sí y con desplazamientos, no se ha podido concretar lugares ni cantidad, si bien, sobre las 3'30 del día 17 de Noviembre de 1.995 se encontraba en La Carlota en la discoteca Joker a donde se había trasladado en compañía de Narciso y en el vehículo de este último consumiendo alcohol en dicho lugar. De allí se fue al Pub-Discoteca ' DIRECCION000 ' donde se encontró con Elena , ambos vecinos de la Fuencubierta, si bien en dicho establecimiento no se le facilitó bebidas alcohólicas, extremo puesto de manifiesto por su propietario Raúl , quien los trasladó al Hostal de la Carlota donde el camarero Joaquín les sirvió a cada uno de ellos una copa de vino abandonando el local sobre las 5'50 horas'.

'Como carecían ambos de vehículo para trasladarse a la Fuencubierta iniciaron la marcha a pie por la carretera desierta CO-122 (La Carlota-Posadas) siendo aproximadamente las 6 horas del día 17 y la temperatura bastante baja. Cuando habían andado unos 500 metros se entabló una discusión entre ambos vecinos, llamando Elena a Juan Miguel 'hijo de puta' lo que hizo que este último diera un empujón a Juan Miguel que cayó sobre la cuneta boca arriba. Seguidamente Juan Miguel se situó encima de él y con una piedra de 3.450 gramos, cogida de los alrededores y con ambas manos, le golpeó repetidamente la cabeza hasta causarle la muerte por la destrucción de centros vitales nerviosos por traumatismo craneoencefálico. Ante la evidencia de su muerte, dados los destrozos causados, enterró la piedra usada como a un metro de distancia, marchando a su domicilio con las ropas ensangrentadas al que llegó entre las 7'30 y 8 de la mañana'.

'Una vez en casa comunicó a sus padres lo que había hecho, aconsejándole el padre que debía entregarse a la Autoridad poniendo en su conocimiento lo sucedido si bien mientras se vestía su progenitor, Juan Miguel quemó las ropas ensangrentadas. La piedra usada y enterrada fue encontrada más tarde por los Agentes de la Policía siguiendo las indicaciones del acusado'.

'En el momento de dar muerte Juan Miguel a Elena , el primero se encontraba plenamente consciente de sus actos, y en consecuencia, sabiendo y aceptando lo que hacía'.

Cuarto.- La expresada sentencia, tras los pertinentes fundamentos de Derecho, contenía fallo del siguiente tenor literal:

'En virtud del veredicto de culpabilidad que el Jurado ha pronunciado, debo condenar y condeno al acusado Juan Miguel como autor responsable de un delito de Homicidio con la atenuante de arrepentimiento espontáneo (art. 21. Nº 4) a la pena de diez años de prisión con las accesorias de suspensión de todo cargo público y del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales en las que incluyen las de la acusación particular, así como que abone a Dña. Elena , hermana del fallecido, la cantidad de ocho millones de pesetas como indemnización de perjuicios; declaramos la insolvencia de dicho acusado aprobando el auto que a este fin dictó el Juzgado Instructor y consulta en el ramo separado correspondiente'

Y para el cumplimiento de la pena principal le abonamos el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa'.

Quinto.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso en tiempo oportuno contra la misma recurso de apelación por el acusado, en base a los apartados e) y b) del articulo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento criminal , por haberse vulnerado el derecho a la presunción de inocencia, en cuanto al primero, y, respecto del segundo, por infracción de los artículos 20 y 21 del Código Pena ., al no haberse acogido todas las circunstancias eximentes incompletas o atenuantes por su parte alegadas, solicitando en dicho escrito se le designara Procurador para su representación ante esta alzada, y, dado traslado del mismo a las otras partes, por ninguna de ellas se formuló recurso supeditado de apelación ni se hizo alegación alguna, si bien la representación de la acusadora particular también solicitó le fuera designado Procurador para su representación en la apelación.

Sexto.- Elevado lo actuado a esta Sala y una vez que se les designó de oficio al condenado apelante y a la acusadora particular los Procuradores que tenían solicitados, y ya aludidos, se les tuvo por personados en la apelación, señalándose para la vista el día veintitrés del presente mes y designándose Ponente para sentencia al Excmo. Sr Presidente antes citado, en cuyo día se celebró dicho acto, con la asistencia de todas las partes, las que, tras alegar cuanto tuvieron por conveniente en apoyo de sus posturas, terminaron suplicando, el apelante, la revocación de la sentencia apelada, dictándose otra como tenía solicitado en su recurso, y, el Fiscal y el apelado, la confirmación en todas sus partes de dicha sentencia.

Fundamentos

Primero.- Reiteradamente mantenido por esta Sala en la casi práctica totalidad de las sentencias dictadas al respecto que, sea cuál sea la denominación que el legislador haya querido dar a este recurso de apelación contra las sentencias dictadas en primera instancia por el Tribunal del Jurado, el mismo tiene un carácter especial o atípico, que lo asemeja, mucho más que al, por antonomasia ordinario, recurso de apelación, al extraordinario de casación, ello ha sido expresamente ratificado por el Tribunal Supremo, que en su reciente sentencia de 11 de Marzo de 1.998 , poniendo de relieve la actual existencia de la dualidad de recursos -apelación y casación- contra las sentencias dictadas en tales procedimientos, no sólo ha mantenido que su Ley reguladora ,'tras proclamar el principio de la doble instancia, lo que hace realmente es establecer dos recursos extraordinarios y como tales constreñidos a motivos expresos', sino que puntualizó que 'la naturaleza de este recurso -que no es, pese a su denominación, ordinario como el norma de apelación, sino extraordinario, y aún atípico en nuestro ordenamiento jurídico procesal- tiene unos motivos legalmente tasados y para su formulación han de observarse -incluso en una hermenéutica que respete el principio 'pro actione' sancionado reiteradamente por la doctrina jurisprudencia) del TC- ciertos rigorismos formales'. En consecuencia, establecidos por el artículo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento criminal cinco motivos de apelación e incumbiendo al apelante, no sólo la facultad de recurrir o no de la sentencia, sino, así mismo, la de escoger aquel o aquellos motivos de los que le ofrece la Ley para fundamentar su recurso, sólo aquellos que hubiera alegado serán los que podrán discutirse en la alzada.

Aplicando la anterior doctrina al caso de autos, habrá de puntualizarse que el apelante únicamente invoca, en apoyo de su postura, los motivos de los apartados e ) y b) del citado articulo 846 bis c), aunque luego este último lo diversifique en cuatro apartados distintos, al estimar que en la sentencia apelada media infracción de precepto legal por no haberse aplicado las dos eximentes incompletas que cita ni, subsidiariamente, las dos atenuantes simples que igualmente alegó en la instancia. Estos, y no otros, habrán de ser, por tanto, los únicos temas a resolver en esta alzada.

Segundo.- Comenzando por lo que hace al estudio del primero de los motivos argüidos, es decir 'que se hubiere vulnerado el derecho a la presunción de inocencia porque, atendida la prueba practicada en el juicio, carece de toda base razonable la condena impuesta', como se establece en el aludido motivo del apartado e), se pretende por el recurrente la revisión de los hechos declarados probados en la referida sentencia.

Aunque la parte en su escrito interponiendo el, recurso de apelación no concretó en qué basaba esa violación del derecho a la presunción de inocencia y en qué aspectos pretendía la revisión de los hechos declarados en la sentencia, en su brillante informe ante esta sala especificó ya que ello era por estimar que, en atención a la prueba practicada, había base suficiente para poder estimar la concurrencia de las circunstancias de atenuación por su parte esgrimidas. Pues bien, lo primero que habrá de mantenerse es que para que pueda prosperar esa pretendida revisión de los hechos declarados probados ha de mediar, como se exige en el precepto, no sólo la carencia de toda razonabilidad en la condena impuesta, sino, además, que se haya violado el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Al respecto ha de recordarse que nuestro Tribunal Supremo tiene claramente establecido en sentencias, entre otras, de 18 de Noviembre de 1.987, 21 de Abril de 1.989, 30 de Junio de 1.992 y 22 de Diciembre de 1.993 que el ámbito del derecho fundamental a la presunción de inocencia proclamado por el articulo 24 de nuestra Constitución viene referido a los presupuestos fácticos de la perpetración de la infracción criminal, de la índole de la participación del acusado, o determinantes de la aplicación de subtipos agravados, o, en general, de determinadas agravantes; pero no se extiende la cobertura de la mentada presunción a la concurrencia de eximentes o atenuantes. Con arreglo a tales pronunciamientos aparece claro que lo único que podrá discutirse en este caso es si, atendida la prueba practicada en el juicio en relación con los presupuestos fácticos de la perpetración de la infracción criminal o de la índole de la participación del acusado, es totalmente irrazonable la condena impuesta, ya que, de un lado, ni se ha condenado por un subtipo agravado -lo ha sido por el de homicidio del articulo 138 del Código Penal y no por el de asesinato de su siguiente articulo 139-, ni se ha apreciado circunstancia agravante alguna, mientras que, por otro y sin perjuicio de lo que pueda decidirse al examinar los diversos temas amparados por el motivo del apartado b), la concurrencia o no de las alegadas circunstancias eximentes incompletas o atenuantes, al no estar cubiertas por ese derecho a la presunción de inocencia, no podrán discutirse al amparo de este primer motivo del apartado e), como pretende la parte.

Aclarado lo anterior y estudiando los dos únicos aspectos a los que habrá de constreñirse el estudio de la cuestión, es evidente que en modo alguno podrá tenerse por carente de toda base razonable la condena impuesta, sino, antes bien, por plenamente fundada en la prueba practicada en el acto del juicio oral y con todas las garantías constitucionales y procesales exigibles, y sin que, por tanto, se haya vulnerado ese derecho fundamental a la presunción de inocencia, ya que, si el acusado, única persona que estuvo presente en la realización de los hechos, abiertamente reconoció al declarar en dicho acto que, al recibir los insultos proferidos por el interfecto, le dio un empujón, cayéndose en un desnivel, tras lo cual cogió una piedra con las dos manos y comenzó a golpear la cabeza de aquel y que cuando llegó a su casa le dijo a su madre que había matado a un hombre, habrá de estimarse como totalmente razonable la sentencia que, considerándolo autor del citado delito de homicidio, lo condenó como autor del mismo, al haber de tenerse por plenamente demostrados, tanto los presupuestos fácticos de la perpetración del delito, cuanto la participación en el mismo del acusado.

Tercero.- Imponiendo todo lo expuesto la desestimación del primero de los motivos de apelación alegados, se pasa al estudio del opuesto al amparo del apartado b) del citado articulo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento criminal , bajo el cuádruple aspecto con que se formula el mismo, si bien, con carácter general y de aplicación a todos ellos, habrá de dejarse sentado que para que pueda prosperar tal motivo lo único que cabrá discutir es si, atendidos los hechos declarados probados por el Jurado y así recogidos en la sentencia apelada, se ha infringido algún precepto legal en su calificación jurídica o en la pena impuesta, pero lo que nunca podrá hacerse por esta Sala es proceder a una nueva valoración de la prueba practicada para obtener una conclusión Táctica distinta de aquella a que llegó el Jurado.

Como ya se mantuvo por esta Sala -y ahora se reitera- en su sentencia de 2 de Abril de 1.998 , en el repetido apartado b) del articulo 846 bis c) se establece un auténtico motivo de apelación por infracción de Ley similar, aunque de menor amplitud, que el establecido para la casación por el artículo 849 de la propia Ley procesal . Efectivamente, en este último artículo se puntualiza que se entenderá infringida la Ley a los efectos casacionales, bien cuando, dados los hechos que se hayan declarado probados en la sentencia recurrida, existiera aquella infracción -número 1º-, bien cuando haya existido error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del juzgador -número 2º-. Frente a ello, al permitirse fundar las apelaciones contra las sentencias del Tribunal del Jurado también por infracción de Ley, el repetido apartado b) del articulo 846 bis c) ha prescindido de esa posibilidad recogida para la casación en el número 2º del artículo 849, sin que pueda estimarse que tácitamente deba entenderse comprendida también ésta en la apelación. Si al dictarse la Ley Orgánica 5/1.995, de 22 de Mayo, reguladora del Tribuna del Jurado, que introdujo en la de Enjuiciamiento criminal este especial recurso de apelación, ex legislador hubiera querido que también en el mismo pudiera ocurrir así, lo hubiera dicho expresamente, como expresamente lo hizo al regular el recurso de apelación -éste sí ordinario- contra las sentencias dictadas por el Juez de lo Penal en el procedimiento abreviado,- según consta en el articulo 795.2 de la repetida Ley de Enjuiciamiento . Al no haberlo hecho así, es claro que, a diferencia de lo que ocurre para el recurso de casación, en el que el Tribunal Supremo si puede entrar en el examen de los hechos si el motivo alegado es el de infracción de Ley del ya citado número 2º del articulo 849, siempre que se den los requisitos en él exigidos, y sin entrar en el problema de la crítica que doctrinalmente ello pueda merecer, esta Sala, para poder juzgar si existe o no infracción de ley en la sentencia apelada, ha de partir necesariamente de los hechos que, con base y acatamiento a lo mantenido en su veredicto por el Jurado, se den como probados en la sentencia de instancia.

Ello es así porque, según se establece en el artículo 3.1 de la citada Ley Orgánica 5/1.995 , es a los miembros del Jurado a quienes corresponde declarar probado o no probado el hecho justiciable. Como se pronunció por esta Sala en su sentencia de 12 de Marzo de 1.998 , 'El Jurado es dueño de los hechos, lo que, por otra parte ha sido la base de dicha institución en la Europa continental Aunque una simple lectura de la Exposición de Motivos de nuestra Ley nos revele los importantes matices que han sido introducidos en este aspecto, lo cierto es que el mundo de lo fáctico sigue siendo el terreno principal en que desenvuelve su actividad el jurado. En consecuencia, debe pronunciarse con nitidez sobre los elementos que pertenecen a la realidad y que constituyen la base del enjuiciamiento, para que después el Presidente-juzgador pueda aplicar con corrección el derecho'.

Cuarto.- Expuesto lo anterior y entrando ya de lleno en las diversas cuestiones alegadas por el recurrente, se mantiene por el mismo en primer lugar haberse infringido el artículo 21.1, en relación con el 20.1, del Código Penal 'al no haberse aplicado la eximente incompleta de trastorno mental transitorio, dadas las patologías de mi mandante y la ingesta etílica acreditada'.

El motivo habrá de ser rechazado. Si el Jurado, en uso de las facultades que legalmente le venían atribuidas para la valoración de la prueba, no sólo tuvo por probado que el acusado tenia una 'capacidad mental normal, más bien baja' -punto 4 del objeto del veredicto- y que en la noche de autos 'se encontraba plenamente consciente de sus actos, y en consecuencia, sabiendo y aceptando lo que hacía' -punto 21 de dicho objeto-, sino que, incluso, declaró no probado que 'se le eximió del servicio militar, percibiendo un subsidio estatal por su minusvalía' y que 'por el equipo de Salud Mental de la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía se le diagnosticó un Trastorno Disocial de la Personalidad (Psicopatía o anomalía de carácter) pudiendo verse exacervados los rasgos de su personalidad por el consumo excesivo de alcohol', así como que 'estaba totalmente inconsciente por tener alteradas sus facultades cognitivas y volitivas de manera fugaz y transitoria hasta el extremo de no saber ni querer hacer lo que en realidad hizo que fue dar muerte a Casimiro , por la expresión que recibió de hijo de puta' -puntos 3 'in fine', 5 y 22 del repetido objeto del veredicto-, es incuestionable que, con arreglo a tales hechos probados, en modo alguno podía tenerse por aplicable, ni la eximente completa, alegada en la instancia, ni la incompleta que ahora se dice en la apelación del trastorno mental transitorio, ni, en consecuencia, que en la sentencia de instancia se haya cometido infracción legal alguna al respecto.

Quinto.- En defecto de la anterior, se alega a continuación la infracción también del articulo 21.1, aunque ahora en relación con el 20.2, del Código Penal por no haberse aplicado la eximente incompleta de intoxicación etílica, que es pretensión que habrá de seguir igual suerte desestimatoria.

Habiendo de partirse -se repite- de los hechos declarados probados por el Jurado, por éste, aparte de mantener -como antes se dijo- que en la noche de autos el acusado se encontraba plenamente consciente de sus actos y, en consecuencia, sabiendo y aceptando lo que hacia, sólo se tuvieron, además, como tales hechos probados que en la discoteca 'Joker' continuó consumiendo alcohol, que de allí pasó a otra discoteca donde no se le sirvió alcohol, que en un hostal se le sirvió una copa de vino y que el consumo de alcohol se inició sobre las 7 de la tarde del día 16 y, si bien continuó hasta las 5'50, aproximadamente, del día 17, tuvo lugar en diferentes sitios, algunos distantes entre sí y con desplazamientos -hechos 7 al 1.0 del objeto del veredicto-, mientras que, por otra parte, declaró como no probado que desde los 19 años se iniciara en el consumo excesivo del alcohol, siendo frecuentes sus borracheras sobre todo los fines de semana, que en la discoteca 'Las Palmeras' hiciera dos consumiciones, que cuando ocurrieron los hechos tuviera una intoxicación plena de alcohol hasta el extremo de no comprender la ilicitud de su acción o bien que sólo le produjera un trastorno mental con carácter pasajero que no llegó a alcanzar la perturbación total, o que sus facultades estuvieran mermadas por el alcohol, pero no anuladas totalmente - puntos 3, 6 y 23 al 25 del propio objeto del veredicto-.

Partiendo de los anteriores hechos probados y de los que el Jurado no tuvo como tales no podrá, en modo alguno estimarse como aplicable la eximente incompleta de trastorno mental por intoxicación etílica alegada, pues, teniéndose como probado -se repite de nuevo- que el acusado al realizar los hechos 'se encontraba plenamente consciente de sus actos y, en consecuencia, sabiendo y aceptando lo que hacia', una reiterada Jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo - sentencias, por sólo citar algunas de las más recientes, de 23 de Febrero de 1.995, 18 de Marzo y 25 de Noviembre de 1.996 y 26 de Febrero de 1.997 - tiene establecido que para que la embriaguez pueda actuar como eximente, eximente incompleta o mera atenuante es preciso que llegue en su intensidad y grado a perturbar la inteligencia y a limitar la voluntad.

Sexto.- A continuación, asimismo en defecto de las anteriores, estima el recurrente haberse infringido el artículo 21.2 del Código Penal por no haberse aplicado la atenuante en él prevista, que también es oposición que no podrá correr mejor suerte que las anteriores.

Aparte de que los razonamientos acabados de exponer respecto de la segunda de las eximente incompletas por intoxicación etílica han de estimarse de plena aplicación también a la atenuante que ahora se estudia, siempre será de tener en cuenta que, prevista por el citado artículo 21.2 como atenuante 'la de actuar el culpable a causa de su grave adición a las sustancias mencionadas en el número 2º del articulo anterior', entre las que, desde luego, se comprende el alcohol, nunca podrá tenerse por concurrente tal circunstancia atenuante en el presente caso a la vista de que el Jurado expresamente declaró como no probado por unanimidad el punto 26 del objeto del veredicto, en el que precisamente sobre lo que se interesaba su pronunciamiento era respecto a si la conducta del acusado 'estuvo motivada por su grave adición al alcohol'.

Lo anterior, y esto es lo fundamental, es más que suficiente para la desestimación de la concurrencia de esta pretendida atenuante. Sin embargo, quizás no sea ocioso, aunque sólo sea a mayor abundamiento, estudiar otro aspecto de la cuestión.

Como muy bien se puso de manifiesto por el Fiscal en su informe en el día de la vista, puede suscitarse el problema de si la atenuante 2ª del articulo 21 del vigente Código Penal se corresponde o no exactamente con la similar que se preveía en el articulo 9.2 del ya derogado de 1.973, en el que se definía tal circunstancia como 'la embriaguez no habitual, siempre que no se haya producido con propósito de delinquir', aunque, desde luego y según su mayor o menor grado de intensidad, la intoxicación etílica fue considerada por la Jurisprudencia, de nuestro Tribunal Supremo que podía dar lugar a la aplicación de las circunstancias eximentes -completa o incompleta- de los respectivos números 1 de sus artículos 8 y 9. Con la modificación operada en el hoy vigente Código de 1.995 y siguiendo esa doctrina jurisprudencial la intoxicación etílica ha sido expresamente elevada a la categoría de eximente en el número 2º, de su articulo 20, y, lógicamente, también como la incompleta del número 1º de su siguiente articulo 21. Ahora bien, en su consideración como simple atenuante, no se estima ya como tal esa antigua situación de la embriaguez no habitual ni buscada de propósito para delinquir del antiguo artículo 9.2, sino que se define como tal, según se acaba de decir, la de actuar el culpable a causa de su grave adición, entre otras sustancias como las drogas, al alcohol.

Comentando tal modificación, una parte de la doctrina científica más moderna entiende que la situación ahora contemplada es la del sujeto que, por su habitual consumo de bebidas alcohólicas, necesitando en un momento determinado consumirlas y no teniéndolas a su alcance, accede a ellas, o al dinero necesario para su compra, mediante la comisión de un delito, por lo que la atenuación en dicho número establecida sólo tendrá aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y esa carencia que sufre el sujeto si se siguiera dicha doctrina, ni aún en el supuesto hipotético, que, desde luego, no puede tenerse por concurrente en este caso, al no haberse dado por probado por el Jurado la existencia de esa adición al alcohol, y que, por tanto, sólo se contempla a los puros fines dialécticos de que se pudiera estimar lo contrario, es decir, como probada la adicción al alcohol, podría tenerse por concurrente la atenuante, ya que, ni podría decirse que el acusado al momento de cometer el delito carecía de la sustancia a la que era adicto, ya que está acreditado que, aunque en cantidad insuficiente para la concurrencia de la eximente incompleta, había ingerido algunas bebidas alcohólicas, ni mucho menos que el delito cometido guardaba tipo alguno de relación con el hecho de poder conseguirlas.

Séptimo.- Finalmente, conviene poner de relieve que, razonada ya la desestimación de la pretendidas aplicación de las dos eximentes incompletas y de la primera de las atenuantes alegadas por el recurrente en base al motivo del apartado b) del articulo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento criminal , que es como se debía estudiar y estudió dicho tema, y no en atención al motivo del apartado el del propio precepto, como también y fundamentalmente se pretendió por la parte, ni aún en el supuesto también hipotético y que sólo se contempla en esta sentencia a los meros fines dialécticos e, incluso, por mera cortesía forense para con dicha parte, de que se pudiera haber estimado que así procedía, podría estimarse el recurso.

Como ya se dijo,` para la prosperabilidad de dicho motivo, no sólo se exigía que se hubiera vulnerado el derecho fundamental a la presunción de inocencia, sino que, además, tenia que aparecer que, atendida la prueba practicada, hubiera carecido de toda base razonable la condena impuesta. Pues bien, como muy acertadamente se alegó por el Ministerio público en esta alzada, basta con examinar las ponderadas razones que al respecto se dieron en el quinto de los Fundamentos de Derecho de la resolución recurrida, y que en la presente se dan por reproducidos para evitar innecesarias reiteraciones, para llegar a la conclusión de que, atendida la prueba practicada y minuciosamente examinada por el sentenciador de instancia, en modo alguno podrá tenerse por concurrente ese segundo requisito. Podrá estarse o no totalmente de acuerdo con las conclusiones a que llegó el Jurado al valorar la prueba, pero lo que es incuestionable es que las practicadas permitían perfectamente llegar a dicha conclusión, sin que, en consecuencia, pueda estimarse que careciera de toda base razonable la condena impuesta.

Octavo.- Finalmente se alega por el recurrente haberse infringido en la sentencia apelada el artículo 21.3 del Código Penal por inaplicación de la atenuante de arrebato u obcecación en dicho precepto establecida. También esta causa de oposición habrá de ser rechazada, como lo fue en la sentencia de instancia en base a los ponderados razonamientos que se dieron en su sexto fundamento de derecho.

Definida esta circunstancia atenuante en el aludido número 3º del articulo 21 del vigente Código de un modo literalmente idéntico a como estaba delimitada en el articulo 9.8 del derogado de 1.973, la Jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo, desde uy antiguo y de un modo reiterado, tenia establecido que para u aplicación se requería una determinada disminución de las facultades cognoscitivas o volitivas del agente -o de ambas-, de manera que, sin alcanzar la entidad propia del trastorno mental transitorio, completo o incompleto, excedan del leve aturdimiento que suele acompañar a ciertas infracciones - sentencia de 25 de Febrero de 1.987 -, caracterizándose como estados en los que se afecta hondamente el estado normal de la inteligencia, precipitando el obrar del agente antes de que la reflexión se imponga - sentencias de 9 de Diciembre de 1.924, 13 de Marzo de 1.958, 15 de Noviembre de 1.965 y 14 de Junio de 1.988 -, subrayando que el fundamento de la cuestionada circunstancia modificativa de la responsabilidad no es otro que la menor ímputabilidad que cabe predicar del autor - sentencia de 24 de Abril y 20 de Julio de 1.987 -, suponiendo el arrebato una ofuscación intensa, repentina y justificada por la actuación de la víctima que mueve poderosamente al agente con disminución profunda de su consciencia y control de su voluntad a una reacción inmediata y violenta - sentencia de 30 de Junio de 1.989 -.

A la vista de la anterior doctrina, aparece clara la desestimación de la atenuante, pues, si la única base de apoyo en que se pretende fundar la misma es que el Jurado declarara como probado que, momentos antes del suceso y en la disputa surgida entre el acusado y la víctima, éste lo insultara, llamándolo 'hijo de puta', también el Jurado estimó como probado, y así se recogió en la sentencia, que aquel, al momento de dar muerte a éste, 'se encontraba plenamente consciente de sus actos y, en consecuencia, sabiendo y aceptando lo que hacía', sin que, en consecuencia, pueda estimarse que concurrieran en su actuación esos requisitos exigibles para la aplicación de la alegada circunstancia de atenuación.

Ello es más de tener en cuenta si se pondera que esta situación, como, incluso, el hecho de que el acusado hubiera ingerido algunas bebidas alcohólicas, en realidad y aunque así no se diga explícitamente, no se desconocieron totalmente en la sentencia apelada. Teniendo también establecido el Tribunal Supremo -sentencias, por sólo citar algunas, de 16 de Febrero de 1.985, 5 de Noviembre de 1.985, 25 de Febrero de 1.987 y 28 de Octubre de 1.990 - que circunstancias como los estímulos aquí estudiados permiten establecer una graduación jurídica que comienza con la eximente total 1ª del articulo 8 -20.1º del Código hoy vigente-, pasa por la incompleta del número 11 del artículo 9 en relación con el anterior -21. 1º del actual-, sigue, en línea descendente, por la atenuante 82 del mencionado articulo 9 -21.3º del Código de 1.995-, en sus dos variantes, muy cualificada y normal, y termina en las aludidas manifestaciones de simple irritación, acaloramiento o aturdimiento, graduación ésta a la que responde la de sus respectivas consecuencias, que, si en el primer supuesto plasman en la exención de toda responsabilidad criminal, acaban por carecer de relevancia en estas últimas manifestaciones de intensidad muy reducida, o se agotan en la individualización final de la pena dentro del marco trazado por las circunstancias genéricas, así ha ocurrido en el presente caso, en el que, no rebasada la mitad inferior de la pena de diez a quince años de prisión, asignada por el artículo 138 del Código Penal al delito de homicidio, en acatamiento de lo establecido en su articulo 66.2º y por estimar concurrente la atenuante 4º del articulo 21, dentro de esa mitad inferior de diez años a doce años y seis meses, individualizó la pena precisamente en el mínimo de esa mitad inferior.

Noveno.- Limitada la apelación a los pronunciamiento penalmente condenatorios de la sentencia de instancia, que, como consecuencia de todo lo expuesto, habrá de ser desestimada, deberé confirmarse dicha sentencia -cuyos pronunciamientos civiles no han sido expresamente cuestionados por el recurrente- en todas sus partes y sin que, por lo demás, se estime la concurrencia de razón suficiente para la imposición al apelante del pago de las costas causadas en esta alzada, que, por tanto, habrán de declararse de oficio.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso, la Sala de lo Civil y lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, actuando como Sala de lo Penal, dicta el siguiente

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Ana Amalia Gálvez Cañete, en nombre y representación del acusado y condenado, Don Juan Miguel , que fue representado en esta alzada por el también Procurador Don Francisco Javier Murcia Delgado, contra la sentencia dictada, con fecha veintiocho de marzo de mil novecientos noventa y ocho , por el Iltmo. Sr. Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado, en el ámbito de la Audiencia Provincial de Córdoba, y cuya parte dispositiva consta en el cuarto antecedente de hecho de la presente y que aquí se da por reproducida, debemos confirmar y confirmamos en todas sus partes dicha sentencia, declarando de oficio las costas causadas en esta apelación.

Notifíquese la presente sentencia, de la que se unirá certificación al correspondiente rollo de esta Sala, a las partes, instruyéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que, en su caso, deberá prepararse ante esta Sala de lo Civil y lo Pena, en el término de cinco días a partir de la última notificación de la misma, y, una vez firme, devuélvanse los autos originales al Iltmo. Sr. Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado que dictó la sentencia apelada, con testimonio de la presente resolución y, en su caso, de la que pudiera dictarse por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, y el correspondiente oficio para ejecución y cumplimiento de lo definitivamente resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente que la dictó en el día de su fecha estando celebrando Audiencia Pública. Doy fe-