Sentencia Penal Nº 10/2001, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 8/2001 de 18 de Junio de 2001

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CIVIL Y PENAL

Rollo penal 8/2001 de Apelación

de Sentencia de Tribunal de Jurado

Sentencia nº 10 /2001

Ilmo. Sr. Presidente

D. José Flors Matíes

Ilmos. Sres. Magistrados

D. Juan Montero Aroca

D. Juan Climent Barberá

En Valencia a dieciocho de junio de dos mil uno.

Visto por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, los recursos de apelación contra la sentencia del Tribunal del Jurado, constituido en el ámbito de la Audiencia Provincial de Alicante, núm. 15/2000, de treinta de octubre de dos mil, por la que se condena a Gustavo e Rubén como autores de un delito de asesinato, con las agravantes de alevosía y ensañamiento, y se absuelve a Juan Ignacio del mismo delito, y se condena a los tres indicado por un delito de robo con violencia en las personas, sin circunstancias modificativas, recursos interpuestos, el primero, por la representación procesal de Gustavo y, el segundo, por la de Juan Ignacio , recursos a los que se ha opuesto el Ministerio Fiscal, sin que el otro acusado haya formulad petición concreta alguna.

Antecedentes

Primero.- Por el Tribunal del Jurado constituido en el ámbito de la Audiencia Provincial de Alicante, en el procedimiento del rollo 9/2000, se dictó la sentencia núm. 15/2000, de 30 de octubre, cuyo fallo dice literalmente:

'FALLO: Que conforme el veredicto del Tribunal del Jurado, debo condenar y condeno a Gustavo e Rubén como autores de un delito de asesinato, concurriendo las circunstancias de alevosía y ensañamiento, a la pena para cada uno de ellos de veintidós años y seis meses de prisión e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

Asimismo debo condenar y condeno a Gustavo , Rubén y Juan Ignacio , como autores de un delito de robo con violencia en las personas, sin que concurra ningún tipo de circunstancias, a la pena, para cada uno de ellos de tres años y seis meses de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Por el contrario debo absolver y absuelvo a Juan Ignacio del delito de asesinato por el que había sido acusado.

Los acusados Gustavo e Rubén indemnizarán a Oscar en dieciocho millones (18.000.000) de pesetas, de forma conjunta y solidaria, con aplicación del art. 921 de la Lec.

Se impone a los acusados Gustavo e Rubén , a cada uno, el 40% de las costas procesales. A Juan Ignacio se impone el 20% restante.

Se abona a cada uno de los acusados el tiempo privado provisionalmente de libertad por esta causa.

Reclámense del Juzgado Instructor la pieza de responsabilidad civil.

Únase a esta sentencia el acta del Jurado, publicándose y archivándose en legal forma y notificándolo a las partes conforme el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, extendiendo en la causa certificación de la misma.'

Segundo.- En la dicha sentencia, y de conformidad con el veredicto emitido por el Jurado, se declaran probados los siguientes hechos:

'Primero.- Los acusados Gustavo , Rubén y Juan Ignacio , sobre las 22 horas del día 29 de septiembre de 1998, puestos de común acuerdo, se dirigieron al domicilio del ciudadano suizo Iván , sito en la Urbanización DIRECCION000 , calle DIRECCION001 , chalet nº NUM000 , de Torrevieja, con la finalidad de apoderarse de las joyas y dinero que encontrasen en el mismo. Una vez en las inmediaciones del chalet, saltaron la valle y doblaron los barrotes de la reja de la ventana del costado derecho, utilizando para ello una 'pata de cabra' de hierro de un metro aproximado de longitud, accediendo al interior del chalet los acusados Gustavo e Rubén , quedando Juan Ignacio en el exterior, oculto tras unos setos, en funciones de vigilancia para avisar a los otros dos acusados en el caso de que llegase el propietario de la vivienda. Gustavo e Rubén comenzaron a registrar la casa, localizando una caja fuerte colocada en el armario empotrado que intentaron abrir sin conseguirlo.

Segundo.- En un momento dado se personó en el chalet su propietario Iván , y tras entrar en su vivienda fue asaltado sorpresivamente por el acusado Rubén , saliendo el acusado Gustavo de debajo de la cama, siendo golpeado por los acusados e inmovilizado sin que tuviera tiempo para defenderse.

Tercero.- Una vez inmovilizado el Sr. Iván , los acusados Rubén y Gustavo comenzaron a requerirle para que les facilitase la clave de la caja fuerte y, ante la negativa del Sr. Iván a dársela, u olvido del número, le golpearon repetidas veces, algunas quizás con la 'pata de cabra' que habían empleado para entrar en la casa, envolviéndole la cabeza con prendas de vestir y toallas anudadas en la nuca, atándole las manos a la espalda, y los pies con un cordón de cortina de tres nudos. Al Sr. Iván le causaron 19 hematomas en la cabeza y diversos hematomas y petequias en tórax y abdomen, fractura abierta del tercio inferior del húmero izquierdo con una pequeño fragmento óseo suelto, y diversos hematomas en los brazos y piernas, fractura del tercio medio de clavícula izquierda, fractura de 2ª a 7ª costillas derechas e izquierdas, hematomas en lengua, en la musculatura del cuello, hematomas en espalda, en cara interna del cuero cabelludo y hemorragias craneales, hasta una total de 55 lesiones diferentes que ocasionaron su muerte por un doble mecanismo: la multitud y violencia de los traumatismos y el estrangulamiento.

Cuarto.- En estos hechos no intervino el acusado Juan Ignacio , quien se hallaba fuera del chalet y era desconocedor de los que sucedía en su interior.

Quinto.- Posteriormente los acusados se fueron del lugar, utilizando el vehículo marca Ford Ka, propiedad del Sr. Iván , que se encontraba estacionado con las llaves puestas, prendiéndole fuego poco después a fin de borrar toda huella. El vehículo quedó calcinado siendo su valor, según tasación de 1.085.000 ptas. Las joyas sustraídas quedaron en poder de Rubén que se encargó de venderlas y repartir el dinero. Este acusado vendió el cordón de oro a Luis María por el precio de 5.000 ptas. que gastaron los tres acusados en consumiciones, recuperándose en poder de Rubén un anillo del Sr. Iván .

Tercero.- Contra dicha sentencia se han interpuesto dos recursos de apelación:

A) La representación procesal del condenado por los delitos de asesinato y robo Gustavo ha interpuesto recurso de apelación fundamentándolo en los siguientes motivos:

a) Al amparo en el artículo 846 bis c), apartado e), de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por la que llama infracción del principio in dubio pro reo por vulneración del principio de presunción de inocencia.

b) Al amparo del artículo 846 bis c), apartado b) de la ley procesal penal, por aplicación indebida de los artículos 139.1 y 3 del Código Penal (asesinato) y consiguiente inaplicación del artículo 138 del mismo cuerpo legal.

En el suplico de interposición del recurso acaba pidiendo, en primer lugar, la absolución por el delito de asesinato, manteniendo la condena por el delito de robo, y subsidiariamente, la condena por un delito de homicidio y por otro de robo.

B) La representación procesal de Juan Ignacio , absuelto por el delito de asesinato y condenado por el delito de robo, ha fundamentado su recurso de apelación, siempre en el artículo 846 bis c), apartado b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en:

a) Por infracción legal en la calificación de los hechos, alegando la infracción por aplicación indebida del artículo 28 y por no aplicación del artículo 29 del Código Penal.

b) Por infracción legal en la determinación de la pena, alegando la infracción por aplicación indebida del artículo 61 y por no aplicación del artículo 63 del Código Penal.

c) Por infracción legal en la determinación de la pena, alegando la infracción por aplicación indebida del artículo 242.1 y 2 y por no aplicación del artículo 242.3 del Código Penal.

En el suplico del escrito de interposición del recurso se limita a pedir la revocación de la sentencia.

Cuarto.- Por providencia de 8 de marzo de 2001 el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado, Don Julio Úbeda de los Cobos, ordenó unir los anteriores escritos al rollo de su razón y 'dese traslado al Ministerio Fiscal y demás partes por término de cinco días y del que podrán formular recurso supeditado'. Notificada esta resolución, por el Ministerio Fiscal se presentó escrito pidiendo la simple confirmación de la sentencia y la representación procesal de Rubén se pidió la designación de profesionales del turno de oficio para el recurso.

Quinto.- Remitidos los autos a esta Sala y recibidos en la misma, por providencia de 3 de abril de 2001 se turnó de ponencia, con arreglo a las normas correspondientes de reparto, lo que fue notificado a todas las partes personadas. Por providencias de 3 y de 26 de abril se ordenó nombrar abogados y procuradores del turno de oficio y, efectuado lo anterior, por providencia de 8 de mayo se señaló para la vista de la apelación el 12 de junio, habiéndose celebrado ésta con la asistencia de: 1) Condenado apelante Gustavo , representado por el procurador D. Luis José Cervelló Peremach y asistido por el letrado D. Antonio J. Gascón Castillo; 2) Condenado apelante Juan Ignacio , representado por la procuradora Doña María José Alcocer Blasco y asistido por el letrado D. Miguel Villagrán Soler, 3) El condenado no recurrente Rubén , asistido por el letrado D. Vicente Talón Gimeno, y 2) El Ministerio Fiscal, actuando el Ilmo. Sr. Don Antonio Gisbert Gisbert.

En el acto de la vista por las direcciones letradas de los condenados y recurrentes se procedió a fundamentar los motivos de sus recursos, pidiendo la revocación de la sentencia apelada y que se dictara otra conforme al contenido de los suplicos de los escritos de interposición. El Ministerio Fiscal se opuso, pidiendo la conformación de la sentencia y por parte de la dirección letrada del condenado y no recurrente se pidió la extensión de los efectos favorables de la nueva sentencia a su defendido, en el caso de estimación de alguno de los recursos.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. Juan Montero Aroca.

Fundamentos

A) Recurso del condenado Gustavo

Primero.- Este recurso se refiere únicamente a la parte de la sentencia relativa al delito de asesinato y no se alude en el al delito de robo. Respecto, pues, de ese ámbito objetivo del recurso, el mismo se funda, en primer lugar, en la vulneración del principio de presunción de inocencia, al sostenerse que la declaración de hechos probados efectuada por el Jurado carece de toda base razonable atendida la prueba practicada.

Este primer motivo debe ser desestimado porque realmente lo pretendido por el recurrente es que este Tribunal llegue a una valoración de la prueba diferente a la realizada por el Jurado. En efecto, no puede sostenerse que la intervención del condenado Gustavo en los hechos propios del delito de asesinato carece de base probatoria atendida la prueba practicada, pues es obvio que en el juicio oral, primero, se practicó prueba y, también, que esa prueba dio un resultado que debe calificarse de cargo. La comprensión del motivo y de su desestimación hacen necesario, pues, atender, primero a la presunción de inocencia en general, para centrarse, después, en el caso concreto.

En general es preciso hacer algunas consideraciones sobre lo que supone la presunción de inocencia, dado que el artículo 24.2 de la Constitución se limita a decir que todos tienen derecho a la presunción de inocencia, pero no especifica en qué consiste ésta. Partiendo de que no estamos realmente ante una presunción en sentido técnico, un concepto aprovechable de la misma se encuentra en los convenios internacionales ratificados por España, como son el artículo 11.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948, el artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 1950 y el artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966, pues los tres vienen a decir que la persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad con arreglo a la ley, lo que traducido a un lenguaje más técnico supone que toda persona acusada de un delito es inocente mientras no se pruebe su culpabilidad en un verdadero proceso. Resulta así que:

a) Se trata de una garantía procesal, en cuanto que no afecta ni a la calificación de los hechos como delictivos ni a la responsabilidad penal del acusado, sino que atiende a la culpabilidad del mismo, que debe resultar probada en el sentido de que debe probarse que ha participado en los hechos (STC 150/1989, de 25 de septiembre).

b) Esa garantía procesal no se refiere a los actos del procedimiento ni a la forma o requisitos de la sentencia, sino que sirve para determinar el contenido del pronunciamiento absolutorio o condenatorio de la sentencia misma. Si lo normal es que el contenido de la sentencia lo determine la aplicación de normas o principios de derecho material, esto no ocurre siempre, pues a veces son normas o principios procesales los que determinan ese contenido, y éste es un supuesto claro en ese sentido.

c) La garantía, pues, comprende todos los elementos del hecho por los que puede condenarse en la sentencia (STC 140/1985, de 21 de octubre), elementos que son objetivos, en cuanto la prueba ha de referirse necesariamente a lo constatable por medio de los sentidos, no a los elementos subjetivos o animi (STS de 7 de mayo de 1988).

d) En el proceso penal la prueba se valora siempre de modo libre o, como dice el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en conciencia, aunque es preferible la expresión del artículo 717 de la misma Ley: 'según las reglas del criterio humano'. Esto significa sólo que no existen reglas legales de valoración, pero no puede ser equivalente a arbitrariedad; la ley deja al juzgador que forme su convicción sobre los hechos, sin imponerle reglas de experiencia objetivada, pero le exige razonabilidad.

e) La presunción de inocencia sólo puede entenderse desvirtuada cuando en el proceso se ha practicado prueba válida de cargo, de modo que hay que distinguir entre:

1.º) Control de la existencia de medios de prueba que se han de haber practicado en el juicio oral, que puede hacerse por la Sala de lo Civil y Penal y por medio del motivo e) del artículo 846, bis, c). Ese control se refiere a la existencia de verdadera actividad probatoria y practicada precisamente en el acto oral, concentrado, con inmediación y con publicidad que es la vista del juicio oral.

2.º) Control de que esa prueba se ha practicado con observancia de las normas constitucionales y legales que regulan la admisibilidad de los medios de prueba y su práctica, lo que ha de poder realizarse también y por el mismo motivo. Surge aquí el tema de la prueba ilícita, sobre el que existe ya abundante jurisprudencia, por ejemplo en materia de diligencia de entrada y registro (SSTS de 29 de septiembre de 1989 y de 22 de febrero de 1990), de reconocimiento en rueda (SSTS de 24 de noviembre de 1990), de intervenciones telefónicas (la resolución de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana en el llamado 'caso Blasco'), etc.

3.º) Control de que los medios de prueba que se practicaron fueron realmente de cargo para el acusado; esta expresión 'de cargo' es usada en varias ocasiones en la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado (artículos 49 y 70.2), pero en el artículo 846, bis, c), apartado e), se habla de 'base razonable', si bien la determinación de que existió base razonable para la condena tiene que partir de que se practicaron efectivamente pruebas que resultaron de cargo, con lo que parece que estamos ante la distinción entre interpretación de los resultados probatorios y valoración de la prueba.

La labor de interpretar la prueba es anterior a la de valorarla, y consiste en establecer el contenido de la misma, de modo que antes de entrar a valorar, por ejemplo, si lo que el testigo ha dicho es verdad, debe dejarse establecido qué es lo que el testigo ha dicho, o antes de valorar un informe pericial debe quedar fijado qué es lo que dice el informe. Con ello la presunción de inocencia sólo se desvirtúa si existió actividad probatoria y si en ésta su contenido fue de incriminación. Si esto es así, lo que se está confiando a la Sala de lo Civil y Penal es el control de la interpretación de la prueba.

4.º) Partiendo de que hubo actividad probatoria y de que ésta fue de cargo, la presunción de inocencia pudo quedar ya desvirtuada, y la valoración de la prueba, esto es y por ejemplo, si los testigos deben ser o no creídos, o si unos han de ser creídos y otros no, no puede ser controlada por la Sala de lo Civil y Penal por este motivo e) del artículo 846, bis, c) de la Ley procesal penal.

La distinción clave está, pues, entre presunción de inocencia y valoración de la prueba. La Sala de lo Civil y Penal podrá controlar si con los medios de prueba, practicados legalmente, existió base suficiente para llegar a una conclusión de existencia de los hechos imputados, pero no podrá controlar la valoración de esos medios de prueba que haga el Jurado. En otros términos, estimado que existió actividad probatoria en el juicio oral, que fue legal y que su resultado fue de cargo, no podrá concurrir el motivo de la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

En particular no puede desconocerse que los requisitos en cascada que tienen que concurrir para que quede desvirtuada la presunción de inocencia se dieron, sin duda, en el juicio oral ante el Tribunal del Jurado en el que se fundamenta la sentencia dictada por el Magistrado- Presidente que aquí se recurre y en la parte de la misma que se recurre.

La ubicación de Gustavo en la casa y en el momento en que ocurrieron los hechos está acreditada por las declaraciones de los otros acusados y su propia admisión y también todo lo relativo los hechos sucedidos en el interior de la misma, pues no puede desconocerse ni el hecho de la muerte ni el que se produjera durante el robo que los tres acusados estaban practicando en el lugar. En este orden de cosas cuando el Jurado estima que Gustavo debió de colaborar con Rubén para lograr la inmovilización de la víctima, atendido como ésta estaba inmovilizada, está llegando a una conclusión razonable que está basada en la valoración de las pruebas practicadas. Para llegar a esa conclusión existe prueba de cargo y el que la misma sea valorada de una manera determinada es lo que esta sala no puede controlar.

Es cierto que en la sentencia existen algunas incorrecciones técnicas, como el empleo de la palabra 'quizá' en los hechos probados para referirse a la utilización de la 'pata de cabra' como instrumento para golpear a la víctima, pues en esos hechos no cabe el empleo de fórmulas dubitativas, pero eso no hace a la existencia de los hechos básicos.

Esta Sala no puede entrar a revalorar la prueba para poder llegar a una conclusión probatoria diferente de la alcanzada por el Jurado. Limitada a su función, que es controlar la existencia de actividad probatoria y el resultado de cargo, tiene que desestimar el motivo del recurso porque la actividad existió y la misma tuvo carácter incriminador.

Segundo.- Se pretende después, y de modo subsidiario, que ha existido error en la calificación jurídica de los hechos, por cuanto que debe haberse estimado la existencia de un delito de homicidio y no otro de asesinato. Esta pretensión se basa en la afirmada aplicación indebida del artículo 139.1 y 3 del Código Penal, esto es en la no concurrencia de las circunstancias de alevosía y de ensañamiento.

A) La jurisprudencia (Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de Febrero y de 24 de Octubre de 1.987, de 24 de Octubre de 1.988, de 30 de junio de 1993, de 8 de Marzo de 1996 y de 9 de julio de 1997, por ejemplo, ha estimado necesario para la existencia de la alevosía que pueda apreciarse un plus de antijuricidad y culpabilidad referido a los elementos subjetivos para exigir la presencia del ánimo tendencial en la conducta del acusado, como demostración de cobardía y vileza en el obrar y dentro de la resonancia social de la ilícita conducta, que se produzca una mayor repulsa en la actividad desarrollada. La sentencia de 24 de Noviembre de 1.989, ha puesto de relieve el carácter mixto de la circunstancia por la dualidad de elementos objetivos y subjetivos, referidos al binomio antijuricidad y culpabilidad, lo que implica necesariamente una particular proyección en el dolo del sujeto, de manera que el autor ha de proponerse las finalidades aseguratorias de la víctima y ello con independencia de que la situación haya sido creada o buscada de propósito o tan solo aprovechada, siendo preciso no sólo la presencia del dolo en la acción del agente, sino el específico ánimo tendencial dirigido hacia la indefensión del sujeto pasivo, refiriéndose la sentencia de 20 de Abril de 1.991, a tal agravante como circunstancia de tendencia en cuanto incluye un elemento subjetivo que decide el plus de antijuricidad.

En el presente este caso, concurre el elemento normativo de la circunstancia en cuanto estamos ante un delito contra las personas, y puede afirmarse también con rotundidad la presencia de los elementos objetivo y subjetivo o tendencial. Los dos acusados y condenados en la instancia estaban dentro de la casa cuando a ella llegó su propietario y sobre él se lanzaron sorpresivamente, procediendo a golpearlo e inmovilizarlo sin que tuviera tiempo para defenderse, dicen los hechos probados de la sentencia recurrida. Partiendo de la rapidez con que pudo producirse la agresión a la víctima, lo que en definitiva tenía que dificultar en mayor o menor medida su posible defensa, hay que sostener que el dolo de los autores se proyectó sobre la 'ventajosa situación' de comisión delictiva

El núcleo del concepto de alevosía se halla en una conducta que tiene por finalidad eliminar las posibilidades de defensa por parte del sujeto pasivo. Tal eliminación de posibilidades de defensa puede derivarse de la manera de realizarse la agresión, bien de forma proditoria o aleve, cuando se obra en emboscada o al acecho a través de una actuación preparada para que el que va a ser la víctima no pueda apercibirse de la presencia del atacante o atacantes hasta el momento mismo del hecho, bien de modo súbito o por sorpresa, cuando el agredido, que se encuentra confiado con el agresor, se ve atacado de forma rápida e inesperada.

En todos estos supuestos existe una mayor peligrosidad y culpabilidad en el autor del hecho, que revela en este modo de actuar un ánimo particularmente ruin, perverso, cobarde o traicionero (fundamento subjetivo), y también una mayor antijuricidad por estimarse más graves y más lesivos para la sociedad este tipo de comportamientos en que no hay riesgos para quien delinque (fundamento objetivo).

Asimismo, ha de ponerse de relieve la particular significación que tiene el dolo en esta forma peculiar de asesinato, al ser necesario que el conocimiento y la voluntad del autor del delito abarque no sólo el hecho de la muerte, sino también el particular modo en que la alevosía se manifiesta, pues el sujeto ha de querer el homicidio y ha de querer también realizarlo con la concreta indefensión de que se trate, requisito que ha de concurrir en este delito como en cualquier otro de carácter doloso, que aparece recogido en el texto legal con la expresión 'tiendan directa y especialmente a asegurarla'.

B) Lo mismo puede decirse respecto de la concurrencia del ensañamiento. Esta circunstancia implica aumentar deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido, es decir, aumentar el sufrimiento con actos innecesarios de crueldad. En esa agravante deben distinguirse un elemento objetivo, caracterizado por efectiva causación de unos males innecesarios, esto es, aquellos resultados de la acción que no sean necesarios a la finalidad perseguida por el autor, y otro elemento subjetivo, por el que el autor o autores del hecho asumen la innecesariedad de su acción, el carácter deliberado del exceso. El autor, deliberadamente, asume que la acción que desarrolla ya no persigue la realización del delito sino persigue un aumento del dolor causado con actos innecesarios a la ejecución del delito (así la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 1999).

Respecto de la concurrencia del elemento objetivo o hace hacer esfuerzo argumentativo alguno para corroborar su existencia; bastará recordar que en los hechos probados se detallan 19 hematomas en la cabeza y 56 lesiones diferentes que ocasionaron la muerte de la víctima por un doble mecanismo: multitud y violencia de los traumatismos y estrangulamiento.

El elemento subjetivo, dada la dificultad de prueba directa, tienen que ser deducido de los hechos objetivos acreditados, acudiendo a criterios lógicos y racionales. En la sentencia recurrida se llega a la existencia del mismo, aplicando doctrina jurisprudencial, con cita de la sentencia del tribunal Supremo de 9 de octubre de 1999, conforme a la cual tomando como base que, descartada la presencia de factores endógenos o exógenos que guiaran su conducta, la deducción sobre la acreditación del elemento subjetivo del ensañamiento, es decir, la finalidad de causar un padecimiento innecesario y aumentar deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido, es racional. En efecto, el actuar violento, del autor descartada la existencia de una situación que limitara el control de la acción, se presenta como consciente y, al mismo tiempo, voluntario, pues la experiencia nos indica que quien reitera la agresión innecesariamente para el fin perseguido lo hace con el deseo de causar al ofendido padecimientos mayores de los comprendidos en el resultado perseguido.

La ausencia de los factores no declarados probados junto a la dinámica comisiva, permite inferir un actuar frío y dirigido a aumentar deliberada e inhumanamente el dolor que hacen razonable la declaración de concurrencia del elemento subjetivo del ensañamiento. Actuar frío para aumentar el dolo que en el caso concreto puede calificarse de verdadera tortura, pues ese calificativo es el adecuado para un actuar que, entre los hematomas y las lesiones, produjo a la víctima la rotura de la clavícula y de siete costillas.

Debe quedar desestimado este segundo motivo, lo que ha de llevar a confirmar la sentencia recurrida en lo que se refiere a la condena Gustavo .

B) Recurso del condenado Juan Ignacio

Tercero.- Los motivos de este otro recurso atienden únicamente a la infracción de precepto legal en la calificación jurídica. En primer lugar la infracción se refiere a la calificación jurídica de los hechos y se basa en la aplicación indebida del artículo 28 y en la no aplicación del artículo 29, los dos del Código Penal. En segundo lugar atiende a la determinación de la pena, pretendiendo la aplicación indebida del artículo 61, el referente a los autores, y la no aplicación del artículo 63, el propio de los cómplices. Se trata, en síntesis, de que el actuar de este recurrente en los hechos determinantes del delito de robo debió de calificarse de complicidad y no de autoría.

El recurrente no está desconociendo los hechos; parte de admitir de que, mientras los dos otros acusados y condenados entraron en la casa, él se quedó fuera de la misma en funciones de vigilancia. Esto presupone ya, sin más, que entre los acusados existió un reparto de los papeles para cometer el robo. Como dice el relato de hechos probados los tres acusados, puestos de común acuerdo, se dirigieron a la casa de la luego víctima con la finalidad de apoderar de la joyas y del dinero; los tres saltaron la valla y doblaron las barrotes de la reja de una ventana utilizando una 'pata de cabra' que habían llevado; a partir de aquí aparece el reparto de papeles, pues mientras dos ellos entraron en la casa Juan Ignacio quedó en el exterior, oculto entre unos setos, en funciones de vigilancia.

Como es sabido una de las teorías más aceptadas para conformar la autoría es la que la identifica con el dominio funcional del hecho. Serán, pues, coautores los que co-dominan funcionalmente el hecho que se subsume en la conducta típica. Y ese dominio funcional del hecho que ejerce cada uno de los coautores se manifiesta en el papel que le corresponde en la división del trabajo, integrado en la decisión conjunta al hecho. En esa decisión conjunta o común aparecen conectadas los distintos aportes o tareas en que se divide la realización del hecho.

Esa división de aportes o tareas también se presenta entre autores y cómplices o cooperadores. La jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo ya no considera que el acuerdo previo sin más sea suficiente para construir la coautoría. Constituye una condición, pero no la única, de la coautoría. Esta surge cuando a la decisión común acompaña una división de papeles o tareas que no importe subordinación de unos respecto de otro o de otros y ese aporte principal exterioriza el dominio funcional de cada uno sobre el hecho que se va a realizar. En el reparto de tareas una de las típicas es la vigilancia y la mismas, desde luego, integra la autoría, no la simple complicidad.

Los verdaderos problemas en el recurso se derivan de la mala redacción, primero, del objeto del veredicto y, después de los hechos probados, y específicamente del hecho cuarto. Según éste: 'En estos hechos no intervino el acusado Juan Ignacio , quien se hallaba fuera del chalet y era desconocedor de lo que sucedía dentro del interior'. Este hecho tiene que interpretarse en el sentido de que:

a) Juan Ignacio no era desconocedor de que los compañeros habían entrado por la ventana forzada, pues había participado en el forzar la reja de la ventana.

b) El mismo Juan Ignacio , que había quedado en funciones de vigilancia, no podía desconocer que, mientras sus compañeros estaban en la casa, había llegado el Sr. Iván y que había entrado en ella.

c) El desconocimiento de Juan Ignacio hay que entenderlo referido a la agresión y muerte del Sr. Iván y a la concreta manera de una y otra y por eso mismo se le absolvió del delito de asesinato.

Con lo dicho basta para desestimar los dos primeros motivo de este recurso.

Cuarto.- El motivo siguiente y último, dentro de la infracción de precepto legal, se refiere a la determinación de la pena, afirmando la aplicación indebida de los apartados 1 y 2 del artículo 242 y la no aplicación del apartado 3 del mismo artículo.

Realmente la sentencia impugnada lo que hace es no aplicar el apartado 3 del artículo 242 a ninguno de los acusados, aludiendo a que, a la vista de los hechos probados, no podía hablarse 'de menor entidad de la violencia', y en ello no hay duda alguna respecto de los dos primeros acusados, los que además han sido condenados por el delito de asesinato. La situación no es tan evidente respecto del acusado Juan Ignacio pues éste, por un lado, no tenía conocimiento de los hechos concretos que estaban ocurriendo dentro de ella y, entre ellos, el grado de la violencia o intimidación ejercida, pero, por otro, si tenía conocimiento de que en la casa había entrado el Sr. Iván .

Dicho lo anterior debe tenerse en cuenta que:

a) La pena del robo con violencia o intimidación, según el artículo 242.1, es la de prisión de dos a cinco años, y la impuesta a todos los participes es de tres años y seis meses, es decir, justo la mitad, por lo que no puede decirse que se está imponiendo la pena en su mitad superior. La sentencia recurrida no procede realmente a aplicar el apartado 2 del artículo 242, sino sólo el 1. Lo que sí afirma es que no es del caso la aplicación del apartado 3.

b) En el supuesto hipotético de que se estimara que al acusado y condenado Juan Ignacio no puede aplicarse el tipo del robo con violencia o intimidación del artículo 242, al no haber tenido conocimiento de la violencia ejercida, esto es, de lo que sucedía en el interior de la casa, se estaría ante el tipo del artículo 241 al haberse cometido el robo en casa habitada, como se desprende inequívocamente de la sentencia, que se refiere al domicilio del Sr. Iván , para el que la pena es igualmente de prisión de dos a cinco años.

Este otro motivo del recurso debe, consiguientemente ser desestimado, por cuanto que la pena impuesta se corresponde con el delito de robo con violencia o intimidación en su mitad inferior y, en su caso, se correspondería también con el robo en casa habitada.

Quinto.- La desestimación de todos y cada no de los motivos de los recursos lleva a la desestimación de éstos, con la consiguiente imposición de las costas a las partes recurrentes, atendido lo dispuesto en los artículos 240 y 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

No ha lugar al recurso de apelación interpuesto: 1) Por la representación procesal del acusado Gustavo , y 2) Por la representación procesal del acusado Juan Ignacio , los dos contra la sentencia 15/2000, de treinta de octubre, dictada en el procedimiento 1/1999 por el Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado constituido en el ámbito de la Audiencia Provincial de Alicante, la cual se confirma íntegramente, con imposición de costas a las partes recurrentes.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación, dentro del plazo de cinco días a contar desde la última notificación, y por los trámites de los artículos 855 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.