Sentencia Penal Nº 10/2002, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 8/2002 de 26 de Julio de 2002

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

Sala de lo Civil y Penal

MADRID

Refª - Recurso de Apelación Jurado 8/02

Apelante: D. Alfredo y D. Jesús María y otra; Apelante Supeditado:

Excmo. Ayuntamiento de Alcobendas

Apelado Abogado del Estado y Ministerio Fiscal

En Madrid, a veintiséis de julio de dos mil dos.

LA SALA DE LO CIVIL Y PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD DE MADRID, constituida por el Excmo. Sr. don JAVIER MARÍA CASAS ESTÉVEZ, Presidente, y los Iltmos. Sres. Don JOSE MANUEL SUÁREZ ROBLEDANO y Don ANTONIO PEDREIRA ANDRADE, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA N° 10/02

En el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado D. Ramiro Ventura Faci, de la Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid, en el procedimiento 3/01 seguido ante el tribunal del jurado por delitos de asesinato y detención ilegal, procedente del Juzgado de Instrucción n° 1 de Madrid, contra el acusado Alfredo , en prisión provisional por ésta causa desde el día trece de octubre de mil novecientos noventa y nueve hasta la actualidad; y en cuyo recurso han sido partes, como apelante, el mencionado acusado, representado por el Procurador D. Leonardo Ruiz Benito y defendido por la Letrada Dª María Nieves Fernández Pérez Ravelo; como apelantes D. Jesús María y Dª Flora , representados por el Procurador D. Luis Alfaro Rodríguez y defendidos por el Letrado D. Jacinto Romero Martínez; como apelante supeditado y adherido al recurso anterior el Excmo. Ayuntamiento de Alcobendas, representado por la Procuradora Doña Alicia Martínez Villoslada y defendido por el Letrado D. Guillermo Aguillaume Gondasegui y como partes apeladas el Ministerio Fiscal, representado en el acto de la vista pública del recurso por el Iltmo. Sr. D. Salvador Hortalá y el Abogado del Estado, representado ante la Sala por Dª Verónica Ester Casas.

Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado de la Sala de lo Civil y Penal D. JOSE MANUEL SUÁREZ ROBLEDANO, por quien se expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 7 de marzo del 2002, el Iltmo. Sr. Presidente del Tribunal del Jurado, D. Ramiro Ventura Faci, dictó Sentencia en el procedimiento seguido ante el Tribunal del Jurado n° 3/01, procedente del Juzgado de Instrucción n° 1 de Madrid, en cuyos hechos probados literalmente se dice: 'De conformidad con el Veredictó emitido por el Tribunal del Jurado designado para el enjuiciamiento de la presente causa han sido declarados probados los siguientes hechos (la posible disparidad numérica se justifica en el respeto a la numeración de los hechos objeto de veredictó):

'Hecho Primero: En marzo de 1999 el acusado don Alfredo entabló una relación sentimental con doña Angelina . En el verano de 1999 Angelina decidió poner fin a esa relación con el acusado, circunstancia que no fue aceptada por éste. Utilizando a terceras personas y adoptando él mismo la identidad de otras, Alfredo citó a Angelina a las 6:00 horas del día 13 de octubre de 1999 en la plaza de Castilla de Madrid con la excusa de realizar un trabajo como maquilladora. Angelina acudió al citado lugar donde le esperaba el acusado Alfredo en la furgoneta Citroen, matriculo N-....-NR , que había alquilado el día anterior para llevar a cabo su propósito y, a punta de navaja, obligó a Angelina a subir a la furgoneta. Ya en el interior de la furgoneta Alfredo , con el calculado fin de causarle la muerte, apuñaló y asfixió a Angelina hasta que logró su muerte. Como consecuencia de las heridas causadas con el arma blanca, de la obstrucción de las vías respiratorias y la estrangulación del cuello, Angelina sufrió una parada cardiorrespiratoria irreversible que le provocó la muerte

Hecho Segundo: Alfredo , con la finalidad de asegurar especialmente su propósito de matar a Angelina y sin riesgo para su persona que pudiera proceder de ella, la amordazó fuertemente obstruyéndole las fosas nasales con cinta de embalar marrón y cinta aislante negra También le ató firmemente las manos y los pies utilizando cinta aislante y unas cuerdas de alpinismo, dejándole inmóvil y acallada., utilizando asimismo en su agresión un arma inciso punzante de, al menos, 11 por 2 centímetros

Hecho Tercero: Alfredo asestó a Angelina un mínimo de 5 puñaladas en el tórax, oprimiéndole también el cuello estando con la boca y la nariz casi totalmente tapadas, acciones con las que no solamente pretendía causarle la muerte, sino también pretendía aumentarle deliberada e inhumanamente su sufrimiento, causándole padecimientos innecesarios para el resultado mortal principalmente perseguido.

Hecho Cuarto: Para llevar a cabo su propósito, una vez que Angelina acudió a la Plaza de Castilla esquina con la calle Mateo Inurria, Alfredo le obligó a punta de navaja a subir a la furgoneta Citroen, matriculo G-....-GW , encerrándola en la misma, con ánimo añadido de privarla de su libertad, trasladándola desde la calle Mateo de Inurria hasta el bario de San Blas.

Hecho Sexto: Alfredo para ejecutar los hechos se aprovechó de las circunstancias de lugar y tiempo (siendo todavía noche cerrada, en una calle y a una hora muy poco transitada) al objeto de debilitar la defensa de la víctima y asegurar su impunidad.

Hecho Séptimo: Alfredo para ejecutar los hechos utilizó el auxilio de otras personas (que pariciparon de forma involuntaria por ignorar el propósito de Alfredo ), al objeto de debilitar la defensa de la víctima y asegurar su impunidad.

Hecho Octavo: Alfredo había sido ejecutoriamente condenado por sentencia de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 30 de mayo de 1995, como autor de un delito de asesinato frustrado, a la pena de diecisiete años, cuatro meses y un día de reclusión menor y como autor de un delito de tenencia ilícita de armas prohibidas, a la pena de un año de prisión menor, encontrándose el día 13 de octubre de 1999 en situación de libertad condicional, sin haber cumplido totalmente las dos referidas anteriores penas.

Hecho Décimo: Alfredo , tras el fallecimiento de Angelina , se dirigió al Juzgado de Vigilancia Penitenciaria donde, previa cita con la Psicóloga, confesó el hecho, indicando el lugar donde se encontraba la furgoneta y, en su interior, el cadáver de doña Angelina , haciendo entrega a la Policía de las llaves del vehículo, trascendencia de la confesión que debe ser considerada como atenuante de la responsabilidad criminal'.

SEGUNDO.- Dicha Sentencia contenía el siguiente Fallo: 'Condeno a don Alfredo , como autor directo penalmente responsable de un delito de asesinato cualificado, en concurso ideal medial con un delito de detención ilegal, concurriendo la circunstancia atenúente de confesional del hecho y las circunstancias agravantes de aprovechar las circunstancias de lugar y tiempo y aprovecharse del auxilio de otras personas, así como la circunstancia agravante de reincidencia respecto del delito de asesinato, a la pena de prisión de veinticuatro años, con la pena accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

Don Alfredo deberá indemnizar a los padres de Doña Angelina , D. Jesús María y Doña Flora en la cantidad de 180.303 euros (Treinta millones de pesetas).

No ha lugar a declarar la responsabilidad civil subsidiaria del Estado en el presente procedimiento, sin perjuicio del derecho de los perjudicados de reclamar la responsabilidad del Estado en otros procedimientos y órdenes jurisdiccionales.

Se decreta el comiso de los objetos utilizados para cometer el hecho, que serán destruidos, al igual que el resto de los efectos intervenidos en este proceso, a cuyo efecto se oficiará al Depósito Judicial de Piezas de Convicción.

El condenado deberá pagar las costas procesales incluidas las de la Acusación Particular y excluidas las de la Acusación Popular.

Para el cumplimiento de la pena impuesta, se abona, al condenado todo el tiempo que ha estado privado provisionalmente de libertad por ésta causa.

De ser firme la presente sentencia, remítase testimonio de la misma al Juzgado de Vigilancia Penitenciaria a los efectos prevenidos en el artículo 93 del Código Penal.

Conclúyase con arreglo a derecho la pieza de responsabilidad civil'.

TERCERO: Notificada la mencionada Sentencia, el Procurador D. Leonardo Ruiz Benito, en nombre y representación del condenado Alfredo , interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, y elevadas las actuaciones a éste Tribunal, tras la tramitación procedente, se señaló fecha para la celebración de la vista, que tuvo lugar el día y hora señalados, y en la que se invocó por la defensa del apelante, como motivos del recurso: 1°) Infracción de Ley al amparo de lo establecido en los arts. 24 de la C.E. y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al haberse infringido el principio de tutela judicial efectiva, produciéndose una infracción del art° 52.1.b) de la Ley del Jurado por la exclusión de la valoración como circunstancia atenuante del trastorno severo mixto de personalidad, habiendo quedado probado y acreditado mediante la prueba obrante en las actuaciones que detallaba. La infracción se produjo cuando el Magistrado-Presidente en el momento de someter al Jurado la valoración de los hechos excluyó dicha circunstancia atenuante, pese a solicitarse por la defensa en las Conclusiones Provisionales y en las Definitivas, siendo pedido para su valoración por el Jurado, no aceptándose por el Magistrado- Presidente ni sometido al Jurado en el objeto del Veredictó por lo que no se recogió en los hechos probados por no poder valorarlo el Jurado al juzgar el objeto del veredictó; 2°) Infracción de Ley al amparo de los arts. 24 C.E. y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial al haberse infringido el Principio de Presunción de Inocencia, por no haber narrado el acusado ante la Psicóloga el 'modus operandi' aunque reconociera la responsabilidad de los hechos, sosteniendo el mismo en el juicio que fueron otras personas las que llevaron a cabo el asesinato, lo que corroboran la declaración de D. Ángel Daniel (taxista), las pruebas encontradas en la furgoneta. Existe una errónea calificación del Informe de autopsia para la calificación del subtipos agravado de asesinato, no habiéndose solicitado prueba indubitada de sangre del acusado y sin que existan sino suposiciones de como pudo ocurrir el hecho al no haber quedado probado que fuera la persona del acusado la que, a punta de pistola, obligara a la Sra. Angelina a introducirse en la furgoneta. Por ello, al sostener el acusado que es responsable del resultado, no de la mecánica, se trata de un simple homicidio, debiendo tenerse en cuenta las declaraciones de los padres de la Sra. Angelina ; 3°) Aplicación errónea del art° 139.1 y 3 del Código Penal y error en la tipificación del art° 163.1 de la detención ilegal, no siendo posible aplicar el art° 139.3 citado al no estar probado el 'modus operandi' sin que los médicos forenses pudieran determinar si primero se apuñala y después se amordaza, la forma en la que se produjo la muerte, quedando probado que el corte superficial de la víctima en su espalda no fue causa de la muerte y de apenas dolor. Tampoco se probó si la muerte se produjo dentro o fuera de la furgoneta, estando acreditado que los botines de la víctima presentaban evidencias de haber sido el cadáver arrastrado o llevado de un sitio a otro, siendo ello prueba esencial de que pudo haber cometido el homicidio otra. persona, habiendo introducido y dejado el cadáver en la furgoneta del acusado. Respecto a las cuerdas con las que estaba atada y amordazada la víctima, en el informe de la autopsia se apunta que son nudos realizados por una persona no profesional mientras que el Dr. Juan María manifestó que el acusado es aficionado a hacer escalada y al alpinismo, y éstas personas si que saben realizar nudos profesionales.

CUARTO: Por su parte, el Procurador D. Luis Alfaro Benitez, en nombre y representación de la acusación particular ejercitada en la causa por los padres de Doña Angelina , D. Jesús María y Doña Flora , interpuso contra la misma recurso de apelación invocándose por la defensa de tales apelantes como motivos del recurso: 1º ) Al amparo del art° 846-bis c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en lo relativo a la determinación de la pena por estar la imposición de la pena de 24 años de prisión fijada por el Magistrado-Presidente en contradicción con lo acordado por el Tribunal del Jurado en tanto que estimó el Veredictó del mismo que debía penar de forma independiente el delito de asesinato del de detención ilegal, no habiéndolo efectuado así aquel, sin que protestara la defensa del acusado contra dicha fijación del objeto del Veredictó sometido al Jurado en su día. El Jurado estimó que se trataba de un concurso real de delitos, existiendo jurisprudencia en ambos sentidos, por lo que debió fijar dos penas el Magistrado- Presidente, con independencia un delito del otro, citándose en contra de ello el art° 77 del Código Penal con lo que se excluye el concurso real y, de hecho, es como si se absolviera por el delito de detención ilegal. Correspondería imponer, por el asesinato con las dos agravantes, la pena de 23 años y 9 meses a 25 años, y por la detención ilegal, con las dos agravantes, la pena de 5 a 6 años, debiéndose elevar la pena impuesta, cuanto menos, en cinco años; 2°) Al amparo del art° 846-bis c) de la misma Ley Procesal Penal al proceder la declaración del Estado como responsable civil subsidiario en atención a las siguientes circunstancias del caso: 1-Se acepta por todos que el Estado o aquéllos organismos que tienen dependientes y personas que tutelan deben ser siempre declarados como responsable civil subsidiario por los delitos que cometan las personas que de ellos dependan; 2-El condenado no había extinguido la condena y se encontraba en libertad condicional, situación controlada por el Juzgado de Vigilancia Penitenciaria y la Dirección General de Instituciones Penitenciarias al tratarse del Centro Penitenciario de régimen abierto Victoria Kent y concederse libertad para trabajar, no existiendo control alguno sobre el acusado pese a estar en libertad condicional desde el mes de marzo de 1999 para desempañar un trabajo, no justificando ni acreditando ninguno, brillando el control por su ausencia; 3- Angelina , ante las amenazas sufridas, denunció al condenado a la Policía Municipal, el Ministerio Fiscal y al Juzgado de Vigilancia Penitenciaria, no reaccionando ninguno de dichos estamentos del Estado ni controlándose si trabajaba, adoptándose las únicas medidas de un mayor control en la presentación ante el Juzgado e imponiéndosele la medida de alejamiento de Angelina . Estimaba que apoyaban dicha pretensión los arts. 15 y 53.2 de la Constitución, al haber tenido lugar un fallo del sistema total e irreversible, siendo el acusado un penado tutelado por el Centro Penitenciario del que dependía, correspondiendo su seguimiento y control a la Dirección General de Instituciones Penitenciarias y a los Juzgados de Vigilancia Penitenciaria (arts. 121 y 120.2° del Código Penal).

QUINTO: Por último, la Procuradora Doña Alicia Martínez Villoslada, en nombre y representación de la acusación popular ejercitada en la causa por el Excmo. Ayuntamiento de Alcobendas, interpuso contra la misma recurso de apelación supeditado y adhesión al recurso de apelación precedente, invocándose por la defensa de tal apelante, como motivos del recurso: Previo) Las conclusiones de la Sentencia, fundamento jurídico 4°, sobre la no condena al Estado a asumir la responsabilidad civil subsidiaria no son jurídicamente correctas ya que la misma puede inferirse de una interpretación no literal en relación con: Primero: Fijación de los elementos del caso (no revocación de la libertad condicional por la comisión de un nuevo delito con retraso en el enjuiciamiento de las amenazas); Segundo: Los principios jurídicos que deben guiar la aplicación de las normas sobre responsabilidad civil subsidiaria (aplicación a la responsabilidad civil subsidiaria derivada de delito los principios de la extracontractual de los arts. 1902 y ss del Código Civil, concretamente los de interpretación extensiva y el de evitación de la peregrinación de jurisdicciones o de economía procesal); Tercero: Primer título de imputación: artº 120.4 del Código Penal: existe copiosa jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que establece que los criterios de interpretación del anterior artº 22 del Código Penal se vienen a ratificar por el nuevo artº 121 al estimarse que el Estado está comprendido en la dicción del artº 22 referido, siendo responsable civil subsidiario; Cuarto: Segundo título de imputación: artº 120.3 del Código Penal: no resulta precisa la concurrencia del hecho dentro del establecimiento de dicho precepto puesto que la libertad condicional existía y no puede haber una obligación del Estado de reparar más intensa cuando el riesgo lo cree un recluso interno que cuando lo cree uno en libertad condicional; y, Quinto: Tercer título de imputación: artº 121 del Código Penal y principio de creación del riesgo: se dan identidad de razones para la aplicación del precepto, interpretada en sentido objetivo.

Hechos

Se acepta el relato de hechos probados de la Sentencia apelada, anteriormente transcrito.

Fundamentos

Se aceptan esencialmente los fundamentos jurídicos de la resolución apelada, y

PRIMERO.- El primer motivo de impugnación formulado por el acusado, con cita de los arts. 24 de la Constitución, 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 52.1.B) de la Ley del Jurado, estima que no se tuvo en cuenta ni se valoró la atenuante del trastorno severo de la personalidad del mismo. A tal respecto, ha de tenerse en cuenta que el citado artículo de la Ley del Jurado dispone que '1. Concluido el juicio oral, después de producidos los informes y oídos los acusados, el Magistrado-Presidente procederá a someter al Jurado por escrito el objeto del veredictó conforme a las siguientes reglas: b) Expondrá después, siguiendo igual criterio de separación y numeración de párrafos, los hechos alegados que puedan determinar la estimación de una causa de exención de responsabilidad'.

Es lo cierto que el Magistrado-Presidente del Tribunal del jurado propuso al mismo, según consta en las actuaciones remitidas a ésta Sala con la finalidad de sustanciar la apelación, la relación de proposiciones entre las que se encuentra la debatida, manifestando expresamente la defensa del acusado su conformidad con dicha fijación de cuestiones al Jurado o redacción definitiva planteada al mismo. El hecho alegado por la defensa, que podía constituir una atenuante de la responsabilidad criminal, quedó con la siguiente redacción (hecho 9°) ' Alfredo presenta de forma permanente un trastorno mixto severo de la personalidad, de carácter narcisista y disocial, a la vez que impulsivo, límite y paranoide, estando bajo un estado psíquico patológico derivado de su trastorno muy grave de personalidad, lo que en el momento de los hechos le afectó en su comportamiento limitándole gravemente su capacidad de autocontrol'.

A tal respecto, según consta en el acta del Jurado, sus integrantes estimaron, por mayoría, que no estaba probado el mismo hecho debatido sobre dicho particular atenuatorio. Señalaron, como motivación de tal falta de estimación, que 'entendemos que no padecía trastorno en el momento de los hechos y nos basamos en el informe de D. Jose Luis , que manifiesta que el acusado tenía un estado de angustia, le vio un poco nervioso y le dio un ansiolítico. Esa situación de angustia es habitual en los detenidos. Que no notó que tuviera ningún síndrome, no percibió ningún signo en éste sentido. No tenía alteración en la conciencia y no se advirtió que tuviera ningún trastorno ni de la conciencia en su aspecto volitivo, ni su aspecto cognoscitivo. En éste caso no vio motivo para seguir con más pruebas porque no encontró ningún trastorno psicopatológico. Que no se le notaba como con miedo, estaba frío. En la declaración de los Doctores Jose Ignacio y Juan María , del día 26-2-2002, Don. Jose Ignacio afirmó que en una conducta que se elabora y que existe una premeditación, no existe pérdida de autocontrol. El Dr. Juan María afirma 'Es una persona tan compleja y psicopatológicamente anormal, además de ser una persona muy inteligente y comprende perfectamente la ilicitud del supuesto hecho». Él sabe conocer que matar o robar es malo. No fue un acto reflejo sino que tuvo una preparación. No tiene afectada su imputabilidad. La psicóloga Julieta afirma: Que no detectó ninguna actitud ni comportamiento de pensamiento agresivo, aunque si manifiesta una conducta nerviosa, pero no detecta ninguna actitud ni comportamiento agresivo'.

No es cierto, pues, tal y como afirmó en su impugnación su defensa, que no se propusiera por el Magistrado-Presidente al Jurado la concurrencia de la atenuante referida ya que, al contrario, se propuso en el objeto del Veredictó formulado a aquél aunque, por la motivación reflejada en el acta, e1 Jurado no estimó su concurrencia de tal manera que no pudo apreciarse en la Sentencia dictada. No existió, pues, infracción alguna del art° 52.1-B) de la Ley del Jurado, ni de sus colorarios arts. 24 de la Constitución y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, no apareciendo como arbitraria o carente de fundamento probatorio tal ausencia de apreciación o de estimación de la atenuante pretendida por la defensa del acusado en tanto que, además de lo antedicho, la descripción contenida en el apartado 5 del tercero de los fundamentos jurídicos de la Sentencia impugnada está o se encuentra plenamente atemperada a la realidad fáctica ocurrida en el juicio oral celebrado ante el Tribunal del Jurado, recogiéndose fielmente las apreciaciones de los peritos médicos referidos en la descripción motivada efectuada por el mismo a tal efecto. Contra dicha apreciación, pese a lo pretendido, no puede darse prioridad alguna a las aisladas manifestaciones de Don Jose Ignacio y Esbec en tanto que la exclusión de la patología apreciada en la comisión de los hechos enjuiciados se desprende, tal y como describieron dichos especialistas, de la misma ocurrencia de los hechos enjuiciados, no habiendo quedado probada la incidencia en su comisión ni la afectación legalmente exigida.

Recuérdese, sobre dicho particular, que la doctrina jurisprudencial constante de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (Sentencia del 11-10-2001) tiene establecido al respecto que 'En el cuarto motivo, por último, amparado en el art. 849.1° LECr., se denuncia una infracción, por inaplicación indebida, del art. 21.1 ° en relación con el 20.1 ° o, alternativamente, del art. 21.2° o 6°, ambos del CP. Ello quiere decir que la representación del recurrente estima le debió ser aplicada, en la Sentencia recurrida, bien la eximente incompleta de alteración psíquica, bien la atenuante simple de drogadicción, bien la atenuante analógica en relación con aquella eximente incompleta o con la atenuante de drogadicción. Lo primero que debe decirse frente a tales reproches es que ninguna de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal cuya inaplicación se denuncia fue propuesta por la Defensa del acusado ante el Tribunal de instancia. La cuestión de su pretendida concurrencia es, por tanto, rigurosamente nueva. Ello no sería obstáculo para que la misma fuese planteada en est a sede si en la declaración de hechos probados existiese base para su apreciación. Pero, como no la hay, es evidente que la pretensión deducida en este motivo tiene que ser rechazada como lo fueron las anteriores porque, como enseña una antigua y constante doctrina de esta Sala, la apreciación de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal exige que sus presupuestos fácticos estén tan probados como el hecho mismo. Y no es ocioso añadir en este momento que, aunque la declaración de hechos probados hubiera podido ser modificada en el sentido que se pretendía en el tercer motivo, subsistiría la imposibilidad de apreciar las circunstancias invocadas. Porque padecimientos meramente orgánicos, como los descritos en la fotocopia aportada por la Defensa al comienzo del juicio oral, pueden justificar una reducción sensible de la pena -el Tribunal de instancia ya ha impuesto el mínimo de la legalmente posible habida cuenta de la degradación penal acordada y la concurrencia d e una circunstancia agravante- y la concesión de los beneficios que contempla para estos casos la legislación penitenciaria, pero no la aplicación de preceptos que no tienen previstos aquellos padecimientos, por graves e irreversibles que desdichadamente sean, en su presupuesto de hecho. La desestimación de este cuarto motivo comporta ya la del, recurso en su globalidad».

SEGUNDO.- Se estimó por la defensa del condenado, igualmente, violentado el principio de presunción de inocencia, con cita de los arts. 24 de la Constitución y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, refiriéndose a que, pese a reconocerse la responsabilidad de los hechos por el recurrente, éste no había narrado en momento alguno el 'modus operandi' de los hechos, sosteniendo que fueron otras personas las que llevaron a cabo el asesinato. Tras citar las diligencias de prueba testifical del taxista D. Ángel Daniel , de los padres de la fallecida, la existencia de diversas marcas de cigarrillos en la furgoneta y de manchas de sangre correspondientes a dos varones así como la errónea calificación del informe de la autopsia, llega a la conclusión de la imposibilidad de apreciar las cualificaciones del tipo del asesinato apreciado, tratándose de un simple homicidio.

Lo cierto es que, con las exigencias de motivación, consideración como circunstancias de cargo y valoración basada en la misma existencia de las pruebas practicadas en el juicio celebrado ante el Jurado, éste indica en el acta de sus deliberaciones o Veredictó que fundamentó su apreciación en la declaración de la Psicóloga del Juzgado de Vigilancia Penitenciaria, al manifestar que el acusado reconoció ante ella que había matado a Angelina , que había sido el único culpable y que había sido una monstruosidad así como que el hecho había sido premeditado, aunque hubiera otras personas que no eran responsables, sin identificarlas. También se basó en que el propio acusado vino a reconocer en el juicio oral su responsabilidad al afirmar que alquiló la furgoneta, que las cajas de cartón las consiguió él, que había dos cuerdas y que le dijo al taxista que llevara a Angelina a un sitio que le había dicho, y que reconoció su declaración anterior ante la Psicóloga, aunque tuviera contradicciones con las declaraciones precedentes. La declaración de Doña Isabel la confesión del acusado, habiéndose también considerado la declaración del funcionario policial n° NUM000 al que facilitó el acusado información del sitio en el que estaba la furgoneta y les entregó sus llaves.

Además, que las circunstancias de ensañamiento y de alevosía propias del asesinato definido en el art° 139.1 y 3 del Código Penal fueron debidamente aprecias, sin inexistencia o ausencia de prueba suficiente de cargo al respecto, al comprobar como la víctima, según las declaraciones de los forenses y fotografías obtenidas en la inspección ocular, estaba amordazada y atada, siéndole imposible pedir auxilio o defenderse. Los forenses, de forma concluyente, manifiestan en su dictamen que 'el agresor inmovilizó y acalló a la víctima'. Por su parte, también apreció el ensañamiento concurrente derivado de la ejecución con fuerza de repetidas heridas sobre el cuerpo indefenso de la víctima, siendo claras al respecto las fotografías analizadas por el Jurado, especialmente la n° 29 sobre la que se apreció en el Veredictó de culpabilidad que aquélla presentaba en su cuerpo la cavidad producida por un objeto punzante, entrando y saliendo varias veces, girando el objeto punzante empleado, estimando los forenses que se podría haber causado la muerte sin necesidad de realizar varias puñaladas. Los médicos forenses, a mayor abundamiento, dictaminaron en la autopsia y en el acto del juicio oral que el cadáver presentaba dos tipos de lesiones constituyentes de sendos cuadros traumáticos capaces cada uno de ellos de originar, por sí mismos, la muerte. El cuadro de asfixia producido por el taponamiento de las fosas nasales y de la boca así como la acción sobre el cuello, y las lesiones en la parte anterior del tórax descritas en la Sentencia impugnada, que coexistieron en el tiempo o medio poco entre unas y otras, concluyendo que existió ensañamiento sobre la víctima llegándose a traspasar el esternón por medio de puñaladas propinadas con bastante fuerza e intensidad. No consta que se originaran las lesiones referidas con posterioridad al fallecimiento.

Respecto a la apreciación de la prueba de cargo, a su misma existencia por el Tribunal del Jurado, se ha de recordar (Sentencia de la Sala 2ª del 5-12-2000) que 'Finalmente el recurrente sostiene que no se ha dado cumplimiento al art. 70 de la Ley del Jurado, pues estima que en la sentencia no se ha concretado la existencia de prueba de cargo en la forma requerida por dicha disposición. El recurrente viene a sostener que la enumeración de los elementos de prueba contenida en la sentencia no es la 'valoración que exige la ley'. La Defensa entiende que no se ha verificado que dichos elementos de prueba puedan ser considerados 'racionalmente de cargo'. Sin embargo, lo que la ley persigue es eliminar la posibilidad de arbitrariedad en el juicio sobre la culpabilidad. Ello, por lo tanto, estará asegurado cuando quien observe la sentencia condenatoria pueda tener conocimiento de las pruebas que sostiene el fallo. No es necesario que el jurado haga una ponderación argumentada de los medios de prueba, sino que ponga en conocimiento del público, del acusado y, eventualmente, del Tribunal que tenga facultades para revisar el fallo, los elementos que permitan juzgar sobre la racionalidad del juicio realizado, reconstruyendo el proceso mental que conduce a la condena. A tales efectos basta con la enumeración de los medios de prueba de los que el jurado ha partido, pues con ello ya es posible comprobar la corrección o incorrección del juicio sobre los hechos ocurridos.

El siguiente motivo del recurso es, en realidad una continuación del último argumento del anterior. En él sostiene la Defensa que se ha infringido el art° 120.3 CE y el art° 61.1d) de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado, puesto que - afirma- 'una sucinta explicación no es una sucinta enumeración como (la que) ha tenido lugar en el presente caso'. El motivo debe ser desestimado.

1. La argumentación del presente motivo exige un tratamiento diferenciado de las diversas cuestiones planteadas. En primer lugar el recurrente sostiene que en el acta de la votación sólo se ha expresado el resultado de los votos emitidos sin haber explicado sucintamente las razones por las que se adopta la decisión. Sin embargo, es evidente que de la misma manera que la enumeración de pruebas es adecuada para satisfacer las exigencias del art° 70 de la Ley del Jurado, lo es para dar cumplimiento al art° 61.1d) de dicha ley. No cabe exigir al veredictó del jurado más de lo que se requiere para la sentencia dictada por el Magistrado Presidente. La pregunta que se formula la Defensa referente a cómo puede saber 'qué ha valorado el jurado como prueba de cargo', consecuentemente ha sido respondida con la enumeración de los elementos de prueba que permiten reconstruir el proceso mental para llegar a la conclusión, como ya lo hemos expuesto en el fundamento jurídico anterior.

2. En el segundo apartado del motivo la Defensa sostiene también que el Magistrado Presidente debería haber incluido para determinar el objeto del veredictó otras posibles calificaciones. Al parecer la Defensa se refiere a la calificación de homicidio imprudente, que cabría como consecuencia de no haber tenido el jurado por probado que el acusado 'tenía intención de causarle la muerte' al occiso en el momento en el que ejecutó el disparo. Consecuentemente afirma que negada la intención se daban dos posibilidades: que el acusado hubiera actuado con dolo eventual o con imprudencia. Por tal razón el jurado debería haber votado sobre la posibilidad de la imprudencia, cosa que no pudo hacer. Sin embargo, el recurrente reconoce en este mismo motivo que el jurado estableció en el cuarto hecho probado que el acusado 'era consciente de que existía una gran probabilidad de causarle la muerte'. Es decir, que existió una alternativa a la intención, consistente en el conocimiento del peligro de producción del resultado, aprobada por el jurado. Es indudable que si esta alternativa hubiera sido rechazada el veredictó hubiera sido absolutorio, dado que no se formuló como hecho que el jurado debería haber declarado probado o no la posibilidad de que el autor del disparo hubiera actuado inconscientemente sin el cuidado debido, que hubiera sido la base fáctica de una posible imprudencia. Por lo tanto, si hubo una omisión respecto de los hechos que son presupuesto del homicidio imprudente, tal omisión no ha perjudicado al acusado, sino todo lo contrario. Por lo demás, y a mayor abundamiento, se debe considerar que la pregunta al jurado por la 'gran probabilidad de causarle la muerte' (a la víctima) no excluía totalmente la posibilidad de admitir la culpa consciente, dado que el conocimiento de tal probabilidad no hubiera sido suficiente para afirmar el dolo, si se hubiera seguido la teoría del asentimiento o de la ratificación o aprobación del resultado. Como es claro la discusión en torno a la noción de dolo y su diferenciación de la imprudencia no es una cuestión que pueda ser debatida fuera del marco establecido por el art° 849.1 ° dé la Ley de Enjuiciamiento Criminal».

TERCERO: Por último, la defensa del condenado estimó que había existido una aplicación errónea del art° 139.1 y 3 del Código Penal así como un error en la tipificación del art° 163.1 del mismo Cuerpo Legal en la detención ilegal.

Es lo cierto que la primera impugnación, dirigida a desvirtuar la cualificación como asesinato de los hechos acaecidos, queda ya suficientemente respondida con lo que se acaba de exponer, siendo concluyentes los informes médicos ratificados y ampliados en el acto del juicio oral ante el Tribunal del Jurado. Sólo añade el recurrente una descripción de conjeturas e hipótesis que está plenamente desvirtuado por las pruebas antes comentadas.

Por lo demás, la existencia de la detención ilegal quedó plenamente acreditada por la prueba de cargo practicada en el juicio oral, especialmente por la misma declaración del acusado así como por el resto de pruebas practicadas en el mismo. Especialmente, debe mentarse la clara existencia de privación de libertad previa y simultánea a la de la misma privación de la vida de la víctima puesto que aquélla tuvo lugar, según se apreció por el Jurado y consta en las fotos números 20 y 30, sujetándola de los brazos hasta el punto de originar en ellos diversos hematomas, dándole un puntazo en la espalda con tal finalidad. El soporte probatorio o fáctico, de hecho, de dicha conclusión se ubica en dichos documentos gráficos ya mencionados, habiéndose valorado debidamente el informe de autopsia al describir el mismo la presencia, en la víctima, de una serie de lesiones que no pusieron en peligro su vida y que pudieron muy bien provocárselas para que caminara, se introdujera en el vehículo o hiciera lo que deseara el agresor.

CUARTO,- La acusación particular ejercitada por los padres de la fallecida Angelina , a su vez, formuló recurso de apelación contra la Sentencia dictada en la instancia con cita, en primer lugar, del art° 846-bis-c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al estimar que la dosimetría penal o penalización misma aplicada había infringido lo acordado al respecto por el Jurado que consideró al acusado autor de dos delitos, uno de asesinato y otro de detención ilegal, manifestando en su Veredictó que debían penarse con independencia. Consideraba, en tal sentido, que la jurisprudencia mantiene posturas diversas sobre si entre los dos delitos hay concurso real o medial, debiendo acudirse al Veredictó y no a la aplicación del art° 77 del Código Penal que, de hecho, viene a producir una absolución por el delito de detención ilegal.

Solicitando, como conclusión, la imposición de una pena de 5 a 6 años de prisión por el delito de detención ilegal al corresponder, en aplicación del art° 66 del Código Penal, otra pena de 23 años y 9 meses a 25 años por el delito de asesinato, interesaba el aumento de la pena impuesta, al menos, en otros 5 años de prisión dándose así cumplimiento al Veredictó del Jurado, ha de estimarse que la doctrina jurisprudencial dictada al respecto por la Sala Segunda del Tribunal Supremo (Sentencia del 17-11-1998) ha venido estimando que:

«De entrada la redacción del nuevo articulo 8, en que el recurso a los criterios de solución que se ofrecen, viene precedido por la reserva de que los hechos no estén comprendidos en los artículos 73 a 77, suscita la duda de si no se ha de resolver en primer lugar si los hechos han de incardinar en las figuras de los concursos real e ideal de delito que los citados artículos regulan dejando el recurso al artículo 8° como solución subsidiaria, pero solo cuando alguna parte relevante de los hechos quede huérfana de una adecuada valoración penal habrá que recurrir a estimar infracciones separadas que violan dos distintas normas penales. Y si con la aplicación de las reglas del artículo 8° se puede dar solución punitiva a todos los aspectos desvalorativos relevantes del hecho se puede afirmar la existencia de un solo delito, permitiéndose así el respeto del principio constitucional 'non bis in ídem'. Con respecto al número 3° del artículo 8° del Código Penal, aunque no es muy clara la redacción ('el precepto penal más amplio o complejo absorberá a los que castiguen las infracciones consumidas en aquel') parece llano considerar que se tratará siempre de que la norma que define un injusto material será aplicada cuando en su concepto se incluya una serie de injustos cualitativamente inferiores.

Y así, se ha venido recogiendo en el homicidio la causación de simples lesiones considerando que el más grave dolo de muerte absorbe al menos grave de lesionar. Pero aun ha de tomarse en tales casos la precaución de verificar si la norma absorbente recoge en su tipo todos los ataques a cualquier bien jurídico penalmente protegido en los tipos penales que engloba, porque, si así no fuera hay que hacer objeto al no incluido de una punición separada.

En el presente caso la aplicación de las normas que establecen punición del asesinato con agravante además de ensañamiento, absorbe los delitos del asesinato, a su vez por ser una homicidio cometido alevosamente, y de lesiones que se recogen, como determinantes de la causación de dolores innecesarios para causar la muerte, bajo la agravante de ensañamiento. Además no cabe apreciar separadamente un delito contra la libertad en forma de detención ilegal porque el hecho de la privación de libertad ambulatoria a la víctima fue resultado inherente a tenerla sus captores a su merced y en situación de desvalimiento e indefensión, que ya se han tomado en cuenta para apreciar la alevosía caracterizadora del homicidio, convirtiéndolo en asesinato. Por contra, no sucede lo mismo con la sustracción, sin ánimo apropiatorio, del vehículo de la víctima que no se presenta como necesariamente inherente a todo el 'iter' causal del asesinato, por lo que debe ser objeto de separada punición. Solo con respecto a este último citado delito procede estimar el motivo».

En aplicación a los hechos enjuiciados de la precedente doctrina, teniéndose en cuenta la aplicación previa de la privación de libertad como hecho mismo determinante de la alevosía apreciada para la calificación del delito de asesinato legalmente definido en el art° 139.1 y 3 del Código Penal, al haber sido utilizada con la finalidad de asegurar la misma comisión de la muerte de la víctima, consiguiendo eliminar cualquier posibilidad de defensa que pudiera haber partido de ella, se está en el caso de rechazar el motivo de impugnación referido si, además, se tiene en cuenta que el Magistrado-Presidente del Jurado atemperó la Sentencia a las prescripciones del art° 70 de la Ley del Jurado sin que absolviera por el delito de detención ilegal objeto de las respectivas acusaciones pública y particulares, ateniéndose a las reglas de determinación de la pena legalmente establecidas ya que se condenó, aun apreciándose jurídicamente la presencia de un concurso medial, por ambos delitos siguiendo así al Veredictó de culpabilidad emitido sobre dicho particular por el Tribunal del Jurado.

QUINTO.- Tanto la acusación particular anterior como la popular ejercitada por el Excmo. Ayuntamiento de Alcobendas, al formular su apelación supeditada a la anterior, estimaron que procedía declarar la responsabilidad civil subsidiaria del Estado por los hechos objeto de éste proceso.

Conviene indicar, en primer lugar, que la Sentencia impugnada rechazó dicha pretensión con cita de la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo del 20-6-2000 que recogió en el Acuerdo no jurisdiccional del Pleno de dicha Sala del 26-5-2000 su doctrina sobre la aplicación del art° 120.3 del Código Penal al Estado. Tal precepto establece la responsabilidad civil subsidiaria del Estado, en defecto de los que lo sean criminalmente, en los casos de delitos o faltas cometidos en los establecimientos de que sea titular aquel, cuando por parte de los que los dirijan o administren, o de sus dependientes o empleados, se hayan infringido los reglamentos de policía o las disposiciones de la autoridad que estén relacionados con el hecho punible cometido, de modo que éste no se hubiera producido sin dicha infracción.

La doctrina contenida en el referido Acuerdo del Pleno de la Sala Segunda es la siguiente: '1°) Condiciones de aplicación del art 121 CP:

El art. 121 del nuevo CP no altera la jurisprudencia de esta Sala relativa a la responsabilidad civil subsidiaria del Estado por delitos cometidos en establecimientos sometidos a su control, cuando concurran infracciones reglamentarias en los términos del art 120.3° del Código Penal'.

Lo cierto y verdad es que, pese a la abundante motivación contenida en la Sentencia objeto de la presente impugnación, en la práctica debe analizarse si se produciría una verdadera denegación de justicia, una falta de la exigida tutela judicial efectiva proscrita por el derecho fundamental a tal efecto contemplado en el art° 24 de nuestra Carta Magna si, con el consabido e indeseado 'peregrinaje' de jurisdicciones al remitir a los padres de la fallecida, perjudicados por su irreparable pérdida, a otra vía, a saber la contencioso-administrativa para obtener la reclamada reparación indemnizatoria o pecuniaria, se está desvirtuando, en realidad, el fin propio del proceso antes referido. O sea, la obtención de la tutela judicial efectiva, eficaz, con independencia de que la respuesta sea o no favorable alas pretensiones indemnizatorias derivadas del delito.

Tal y como refleja la decisión no jurisdiccional citada, el Acuerdo interpretativo citado, la Sala Segunda ha considerado que, en materia de responsabilidad civil subsidiaria del Estado la dicción del art° 121 nuevo del Código Penal no altera la doctrina jurisprudencial anterior sobre dicha responsabilidad.

Resulta, pues, perfectamente posible dilucidar dicha cuestión en ésta vía sin remitir a los acusadores particular y popular a la jurisdicción contencioso- administrativa ya que, tal dilación, sólo produciría una denegación de justicia formal, como consecuencia inmediata derivada de tal postura, siendo, por el contrario, lo natural y más acorde con el derecho fundamental en cuestión dar una respuesta en derecho y definitiva a la referida pretensión indemnizatoria.

Ninguna indefensión derivará de la decisión de fondo sobre dicho extremo puesto que, habiéndose producido la intervención de la Abogacía del Estado en todas las fases del proceso, la defensa de sus intereses propios, que son al tiempo los generales, ha tenido lugar con plena e integra posibilidad, sin restricción alguna, de contradicción, alegación y proposición probatoria, así como de impugnación del recurso planteado de contrario al respecto.

Ha de recordarse que, el derogado y anterior art° 22 del Código Penal de 1973 disponía que 'La responsabilidad subsidiaria que se establece en el artículo anterior será también extensiva a las personas, entidades, organismos y empresas dedicadas a cualquier género de industria, por los delitos o faltas en que hubiesen incurrido sus empleados o dependientes en el desempeño de sus obligaciones o servicio'.

Declaró al respecto la doctrina jurisprudencial que 'La doctrina de esta Sala es consolidada a este respecto, declarándose que en los supuestos como el presente, el Agente de la Guardia Civil, con los antecedentes expuestos, debió ser sometido por la Administración a una vigilancia y control de su salud mental, debiendo adoptarse medidas terapéuticas e incluso, la separación del servicio y la retirada del arma. Efectivamente, la reacción del autor fue debida a una ofuscación, y no a su trastorno paranoide de la personalidad, pero indudablemente la Administración en base a los principios de culpa 'in eligendo' o in vigilando, debe responder del perjuicio ocasionado por un miembro del Cuerpo de la Guardia Civil, que ha evolucionado hacia un marcado matiz objetivo, basado en la teoría de la creación del riesgo -Tribunal Supremo Sentencias 15 Noviembre 1.993, 6 Mayo 1.994, 17 Julio 1.995 y 14 Febrero 1.997-.

El art. 22 del Código Penal reconoce la responsabilidad civil subsidiaria de las 'personas... organismos y empresas' por los delitos y faltas en que hubiesen incurrido sus empleados o dependientes en el desempeño de sus obligaciones o servicio'. Es doctrina constante y reiterada de esta Sala, ya desde la Sentencia de 18 de Marzo de 1.936, que ' el término 'persona' abarca tanto las físicas como las jurídicas, por lo que es indudable que las Corporaciones Públicas no pueden menos de encontrase comprendidas dentro del citado precepto (art. 22 Código Penal), sin necesidad de violentar su texto; y así lo recuerdan expresamente respecto del Estado numerosas resoluciones de esta Sala (como la de 22 de Noviembre de 1.989 o 21 de Diciembre de 1.990, por ejemplo) declarando con claridad y contundencia que el Estado es responsable civil subsidiario conforme a lo dispuesto en el art. 22 del Código Penal. Los elementos que caracterizan este tipo de responsabilidad subsidiaria son dos: la existencia de una relación entre el autor de la infracción penal y la persona, natural o jurídica, civilmente responsable, caracterizado por la nota de dependencia, relación que concurre en el caso actual al tratarse de un funcionario público, y el que la actuación delictiva tenga lugar 'en el desempeño de sus obligaciones o servicio' que es el requisito que ordinariamente plantea mayores problemas.

En cuanto al primero la jurisprudencia de esta Sala (Sentencias entre otras muchas, de 14 de Junio de 1.988, 23 de diciembre de 1.989, 23 de Enero y 23 de Abril de 1.990, 15 de Abril y 14 de Octubre de 1.991) viene afirmando que el art. 22 del Código Penal, no supone una clausura de fuentes de originación de tal tipo de responsabilidad, reducida a las expresiones de la norma ('criados, discípulos, aprendices, empleados, o dependientes') sino que se extiende a los funcionarios al Servicio de las administraciones públicas, tales como los de régimen penitenciario y muy singularmente los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, lo que hace claramente aplicable el precepto en el presente caso.

Por lo que se refiere al segundo hay que examinarlo desde la perspectiva de la línea aperturista que en orden a la extensión de la responsabilidad civil subsidiaria, adopte la jurisprudencia y la doctrina. Así por ejemplo, la Sentencia de 28 de Septiembre de 1.994, referente también a un supuesto de responsabilidad civil subsidiaria del Estado por la actuación de un miembro de las Fuerzas y Cuerpos de la Seguridad del Estado (Guardia Civil), destaca que 'los ejes cardinales sobre los que se asienta la responsabilidad civil subsidiaria del Estado han experimentado una relajación o flexibilización en su apreciación, sintonizando con la prescripción del art. 3.1 del Código Civil y en correspondencia con la adecuada realidad social de nuestro tiempo. La interpretación atemperada y progresiva del precepto ha consistido para la jurisprudencia en ensanchar las bases esenciales sobre las que se levanta este tipo de responsabilidad, adaptando así los Tribunales el Derecho al desarrollo de la vida social, eliminando su estatismo y dotándolo del dinamismo necesario para que se impongan las soluciones adecuadas allí donde la Ley ha querido llegar en su espíritu, ávida de resolver las realidades sociales con la mayor justicia y seguridad, aunque la letra se muestre alicorta y aparentemente reticente. De ahí que se hable, a propósito de la interpretación del art. 22 del Código Penal, de la progresividad y generosidad que demandan las realidades sociales del momento y de la acogedora interpretación del precepto, con ponderado objetivismo, en atención a los referidos postulados (Sentencias, 8 de Febrero, 1 de Marzo y 6 de Abril de 1.990, 12 de Mayo, 2 de Junio y 16 de Septiembre de 1.992). En tal sentido se destaca la evolución de la jurisprudencia respecto de la acentuación del carácter objetivo del instituto de la responsabilidad subsidiaria, con abandono, al menos atenuación, de los viejos principios de la culpa 'in eligendo' e 'in vigilando', y fortalecimiento por el contrario, de las ideas del gravamen que sufren quienes por la actuación de determinadas personas, aunque sea tan legitima e indispensable como la de los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de la Seguridad del Estado (art. 126 C.E), creador de riesgos, soportan daños materiales y/o morales (Sentencias 19 Diciembre de 1.992 y 24 de Febrero de 1.993).

Evolución realmente aperturista y progresiva en la interpretación del precepto del art. 22 del Código Penal, con el ánimo loable de evitar a los perjudicados situaciones de desamparo producidas por la circunstancia, tantas veces observada en la práctica, de la insolvencia total o parcial de los directamente responsables. Interpretación abierta y flexible que ha permitido ensanchar el ámbito de las personas que no siendo penalmente responsables del delito o falta pero si relacionadas de algún modo con la acción punible, pudieran ser obligadas al pago de las correspondientes indemnizaciones en beneficio de los perjudicados (Sentencias 1 de Abril y 16 de Septiembre de 1.992 y 13 de Octubre de 1.993). Interpretación extensiva que ha ido cundiendo y que no supone ninguna desviación de la hermenéutica que debe emplearse cuando de cuestiones civiles se trate, naturaleza o carácter civil que tiene la norma del art. 22 del Código Penal, pese a su articulación en el seno del texto punitivo penal (Sentencias 12 de Marzo de 1.992, 13 de Octubre y 15 de Noviembre de 1.993).

En ese proceso flexibilizador y ampliatorio no faltan resoluciones alusivas a la teoría del riesgo, movilizando la respuesta patrimonial subsidiaria del principal - persona individual o jurídica - en razón al riesgo o peligro proyectados por la actividad del comisionado, dependiente o subordinado, y de la que aquél se beneficia por la realización de determinados fines. Así se razona venir constituyendo una creciente exigencia social la atención y protección de las víctimas de los comportamientos humanos causantes de daños tanto personales como materiales hasta el punto de que actualmente aquel principio culpabilístico - propio de un orden social y jurídico esencialmente liberal- viene siendo sustituido por el de no haber daño derivado de un riesgo previsto sin su justa indemnización, que parece más propio de las exigencias de solidaridad inherentes al Estado Social (art. 1° C.E. y Sentencias 15 de Noviembre y 21 de diciembre de 1.993)' (Sentencia citada del 28 de Septiembre de 1.994).

En este sentido general de la responsabilidad civil subsidiaria basada en el principio de la creación del riesgo ha de entenderse que cuando el art. 5.4 de la L.O. 2/1.986 de 13 de Marzo, dispone que los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad deberán llevar a cabo sus funciones con total dedicación, siempre, en cualquier tiempo y lugar, se hallaren o no de servicio, en defensa de la Ley y de la Seguridad Ciudadana, al mismo tiempo que se establece una razonable y muy laudable medida en beneficio de la sociedad en su conjunto, también se genera un riesgo potencial para ciudadanos individuales por el, no deseado pero posible, abuso de las armas que los agentes deben portar en todo momento para encontrarse en condiciones de cumplimiento de este deber de intervención permanente. En conclusión, en el presente caso, sobre el autor de los hechos, Guardia Civil, existían antecedentes respecto a su fragilidad psíquica y su adición al alcohol. Y lógicamente, siguiendo el relato fáctico, si aquel en el año 1.988 fue protagonista de otro incidente violento y con un condicionamiento alcohólico y al que se le sometía a revisiones psiquiátricas, no es admisible que se le siguiera manteniendo en el servicio activo y con armas, por lo que es obvio la omisión del deber de vigilancia por parte del Estado, y el proceso de control sobre el mismo, lo que integra la culpa in vigilando, porque en definitiva, el daño ocasionado fue una concreción del riesgo derivado de la disponibilidad, incluso fuera de servicio, del arma reglamentaria, razones todas ellas que constituyen el fundamento de la necesaria declaración de responsabilidad civil subsidiaria, con desestimación del motivo'.

La doctrina expuesta, en opinión de ésta Sala de lo Civil y Penal resulta trasladable, en un todo, al caso aquí enjuiciado en razón de los siguientes y acumulados razonamientos:

1°. El condenado por los delitos de asesinato y detención ilegal se benefició de los fines de reinserción social, constitucionalmente establecidos respecto de las penas en el art° 25.2 de nuestra Constitución, mediante la concesión judicial de la libertad condicional referida en los arts. 90, 91 y 105 del Código Penal de 1995 en relación con la Ley General Penitenciaria de del 26-9- 1979 y su Reglamento del 9-2-1996.

2º Ante los acontecimientos que precedieron a la comisión de los delitos objeto de enjuiciamiento, se adoptaron las medidas oportunas, legalmente previstas, normales en tales casos sin que se revocara la libertad condicional ante la falta de firmeza de la condena por amenazas dictada respecto de la persona del acusado en aplicación del art° 93 del Código Penal.

3º Tal funcionamiento normal, en el sentido de plena aplicación de la legalidad penal y penitenciaria vigente, se reveló claramente insuficiente ante los crímenes ejecutados por el acusado, existiendo adecuada relación de causalidad entre las decisiones judiciales de carácter penitenciario (su pendencia hasta la firmeza de la condena por amenazas recurrida) y la subsiguiente comisión dolosa de los graves delitos enjuiciados en su día por el Jurado con Veredictó de culpabilidad.

4°. La objetividad de la responsabilidad civil subsidiaria reclamada se revela así como lógica consecuencia de la inobservancia de las reglas de conducta impuestas a quien obtuvo en corto período de tiempo el beneficio de la libertad condicional, infringiendo las normas de comportamiento propias de tal situación de sujección especial al régimen penitenciario controlado.

5°. La incardinación de la responsabilidad reclamada, sin perjuicio de la vía contencioso- administrativa citada en el art° 121 del Código Penal, tal y como refiere el párrafo segundo de dicho precepto, ha de ubicarse en el art° 120.4 del Código Penal en razón de la doctrina jurisprudencial antes citada y sin perjuicio de acudirse a la razón de ser real de dicho precepto, siendo posible acudir a la responsabilidad patrimonial de la Administración por funcionamiento normal o anormal solamente en el caso de sentencias o decisiones judiciales que no declaren responsabilidad penal alguna del o de los acusados por delitos o faltas.

6º Debe recordarse, por último, que no precisa tal declaración de responsabilidad civil una tipicidad predicable solamente de las figuras delictivas y no del derecho civil derivado de la responsabilidad penal, no siéndole por ello aplicable la norma del art° 4.2 del Código Civil y que, a mayor abundamiento, la analogía alegada por la Abogada del Estado con la responsabilidad de los establecimientos docentes establecida en el art° 1903, párrafo quinto, del Código Civil cede cuando hayan fallado los controles del Centro docente una vez que los menores sujetos a la enseñanza se hayan ausentado del mismo en horas de clase o lectivas causando daños a los bienes o a la integridad de terceros (Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 4 de junio de 1999), sin que sea precisa la llamada al proceso de ninguna otra persona o entidad porque el daño reclamado derivó del funcionamiento normal del sistema penal y penitenciario legalmente establecido y no de infracción alguna imputable al mismo. Si el sistema se demostró insuficiente para evitar el daño, aun aplicándose sin anormalidad alguna, ha de satisfacer económicamente a los perjudicados por la pérdida de una vida humana a consecuencia de dicho funcionamiento.

SEXTO.- En cuanto a las costas de la apelación y del juicio oral celebrado en la instancia anterior, en atención a la propia doctrina citada en la Sentencia recurrida (Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo del 25-1-2001, entre otras) y a la relevancia u homogeneidad con la sentencia procedente, en definitiva, y aun parcial, se estima procedente que sea a cargo del acusado el pago de las costas ocasionadas en ambas instancias por la acusación particular, aunque no las de la acusación popular en aplicación de lo dispuesto en los arts. 123 y 124 del Código Penal.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, Ley del Tribunal del Jurado y Ley Orgánica del Poder Judicial

En atención a todo lo expuesto y en el ejercicio de la potestad. jurisdiccional que la Constitución Española nos confiere.

Fallo

Que debemos desestimar como desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Manuel Martínez Lejarza Ureña, en nombre y representación del condenado Alfredo , contra la Sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado D. Ramiro Ventura Faci, de la Sección 16ª de la Audiencia Provincial de Madrid, en el procedimiento del Tribunal del Jurado n° 3/2001, procedente del Juzgado de Instrucción n° 1 de Madrid.

Asimismo, estimando como estimamos en parte el recurso formulado por el Procurador D. Luis Alfaro Rodríguez, en nombre y representación de la acusación particular ejercida por D. Jesús María y Doña Flora , e íntegramente el formulado por la Procuradora Doña Alicia Martínez Villoslada, en nombre y representación del Excmo. Ayuntamiento de Alcobendas, contra dicha Sentencia, debemos revocarla y la revocamos en el único apartado o particular de declararse expresamente la responsabilidad civil subsidiaria del Estado en defecto de la que corresponde al condenado por los delitos.

Y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha Sentencia en todos sus restantes pronunciamientos, con expresa imposición al condenado penalmente de las costas causadas por la acusación particular en el presente recurso, declarándose de oficio las restantes.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que puede ser interpuesto, en su caso, dentro del plazo de cinco días contados desde la última notificación de la sentencia, solicitando testimonio de la misma, manifestando la clase de recurso que trate de utilizar, por medio de escrito autorizado por Abogado y Procurador.

Dedúzcase testimonio de esta resolución, una vez que la misma sea firme y remítase, en unión de los autos originales, a la Audiencia Provincial de procedencia. .

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.