Sentencia Penal Nº 10/2003, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 1, Rec 221/2002 de 03 de Febrero de 2003

Encabezamiento

APELACIÓN PENAL

Rollo de Apelación Penal nº 221/02

Procedimiento Abreviado nº 194/01

Juzgado de lo Penal nº 1

APELANTE: Ministerio Fiscal

APELADO: Gabriel

S E N T E N C I A Nº 10

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA

Magistrados:

D. LUIS CASERO LINARES

Dª MARÍA PILAR ASTRAY CHACÓN

Dª SOLEDAD SERRANO NIETO, SUPLENTE

CIUDAD REAL, a tres de febrero de 2003.

VISTO ante esta Sala, de la Sección Primera de la Audiencia Provincial, el presente

recurso de apelación interpuesto contra la sentencia nº 92/01 de 13-3-02 dictada por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 1 de Ciudad Real , en el Procedimiento Abreviado

número 194/01 , seguido por Robo Con fuerza, contra el acusado Gabriel representado por el Procurador Sra. Turrillo Laguna y dirigido por el Letrado,SR.

Guzmán Martínez siendo parte apelante el Ministerio Fiscal, y apelado el acusado. actuando

como Ponente el Ilmo. Sr. Presidente, D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA.

Antecedentes

PRIMERO: En la indicada sentencia se dictó el pronunciamiento que copiado literalmente es como sigue: "FALLO: Que debo condenar y condeno a Gabriel , como responsable, en concepto de autor de un delito de robo con fuerza en las cosas, concurriendo la circunstancia mixta de parentesco, en sentido de atenuante, a la pena de 7 meses de prisión menor, accesorias, y a que indemnice a Clara , en la cantidad de 841,42 euros, más los intereses del Art. 576 de la L.E.C. y al abono de las costas procesales ."

SEGUNDO: El recurso se interpuso por la representación del acusado, contra la sentencia de fecha 13-3-02, con fundamento que expresa en el escrito en que se deduce el mismo.

TERCERO: Admitido el recurso en ambos efectos, fueron las actuaciones originales remitidas a este Tribunal en donde se ha sustanciado el recurso como la Ley previene.

CUARTO: En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Se aceptan los hechos probados de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia, por la que el Juez de lo Penal condena al acusado como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas, con la atenuante de parentesco, deducida de la existencia entre acusado y víctima de una relación análoga a la matrimonial, es recurrida por el Ministerio Fiscal atacando precisamente la apreciación de esa atenuante y solicitando la estimación total de la pretensión punitiva que incluye la agravante de abuso de confianza, que fue desestimada por el juez al considerarla incompatible con la atenuante apreciada; por su parte, el acusado se adhirió al recurso a fin de que se apreciara la atenuante, muy cualificada de arrepentimiento espontáneo.

SEGUNDO.- Las distintas cuestiones planteadas, que parten de la aplicación normativa y no discuten, por ello, los hechos que el Juez declara probados, imponen examinar, en primer lugar, el recurso del Fiscal, para después plantearse la propia admisibilidad de la adhesión, y en su caso, las consecuencias de la inadmisibilidad.

TERCERO.- La relación existente entere víctima y acusado en modo alguno presenta analogía con la matrimonial. El Juez describe esa relación con el solo adjetivo de "sentimental", pero profundizando en la prueba practicada, resulta que aquéllos nunca llegaron a vivir juntos, nunca tuvieron nada en común, y lo único que entre ellos medió fue una especial relación, consistente en que alguna noche la pasaban juntos, teniendo libre acceso el acusado al piso, compartido pues se trataba de un "piso de estudiantes" en el que vivía la víctima.

CUARTO.- Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 1365/1.998, de 10 de noviembre, tanto el Código Penal antiguo como el vigente "equiparan la relación parental que surge de vínculos jurídicos de la relación de afectividad análoga, bien que el texto actual ponga el acento en la nota de estabilidad -"de forma estable"-, en tanto que el antiguo art. 11 la centraba en la nota de la permanencia -"de forma permanente"-. La doctrina científica ha buscado en el cambio operado algo más que una mera sustitución terminológica en la medida que la idea de estabilidad supone una objetivación de la relación análoga desconectándole del dato temporal de la duración propio de la permanencia y acercándola a la existencia de un proyecto común de convivencia duradero que no necesariamente debe tener como presupuesto en una relación permanente, ya que sin esta permanencia puede constatarse la existencia de proyecto común, de estabilidad en suma, precisamente en el sentido ya apuntado por la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de Diciembre de 1994". Ni estable ni permanente se puede calificar la relación entre los sujetos activo y pasivo del delito en este caso, ni siquiera análoga a una de las relaciones que menciona el Código Penal, pues a lo sumo lo que entre aquéllos existió fue una relación análoga al noviazgo, mas sin el proyecto de contraer matrimonio en el futuro, pero nunca una relación análoga a la matrimonial.

QUINTO.- Ello hace procedente estimar el recurso del Ministerio Fiscal, no apreciando la atenuante aplicada en la sentencia y debiendo estimar, por el contrario, la agravante de abuso de confianza, pues fue la existencia de una relación personal, en la medida descrita, la que facilitó al acusado la comisión del delito, ya que, gracias a esa relación, puedo acceder a la habitación de la víctima, sustraer su tarjeta, y aun conocer el número secreto para operar con ella, al ver a la dueña de la tarjeta en una ocasión cambiar ese número a presencia del propio acusado.

SEXTO.- El recurso interpuesto, adhesivamente, por el acusado es en sí mismo inadmisible. En efecto, en el proceso penal, y en lo que afecta a las cuestiones atinentes a la pretensión punitiva y a la correlativa defensa contra ella, no cabe sino el recurso independiente o principal, en el tiempo y forma marcados por la Ley. La adhesión, en tal caso, se entiende únicamente como suma, apoyo o asunción del recurso principal, pero nunca como contrapuesto a éste. Así lo ha entendido este Tribunal desde la Sentencia de 19 de diciembre del 2.000, pues se infiere con toda claridad de la regulación legal, en la que, de la adhesión, ni siquiera se da traslado a las demás partes para su posible impugnación.

SÉPTIMO.- Ahora bien, con ello no queda descartada toda posibilidad de conocer sobre la posible apreciación de la atenuante que postula la defensa. El recurso de apelación, sabido es, transfiere al órgano ad quem las mismas posibilidades de cognición que tenía el Juez de la primera instancia, por el carácter de recurso ordinario que tiene, de modo que el Juez de la apelación se coloca ante el asunto como si el Juez de primera instancia fuese. Y en este asentido, lo que se ha de constatar es si el principio acusatorio, que es el eje que define los poderes del Juez frente a la pretensión y a la resistencia, permite apreciar circunstancias atenuantes, incluso de oficio, esto es, con independencia de la pretensión de parte o con independencia de que la petición no fuera admisible procesalmente.

OCTAVO.- Y la respuesta a esa cuestión es decididamente positiva. La Sentencia del Tribunal Supremo 1.016/1.997, de 12 de julio, zanja la cuestión en estos términos: el "juicio penal que, a diferencia del proceso civil, versa sobre el derecho público de castigar al culpable, mientras éste versa sobre el reconocimiento de derechos e intereses particulares que cabe transigir y desistir. El proceso penal posee un fondo ético, porque se trata de juzgar conductas humanas y porque, mientras la sanción civil es satisfactiva, dirigida a satisfacer el derecho del acreedor, la penal es aflictiva, porque el condenado sufre con la imposición de penas, personales que afecta a su libertad, honor y patrimonio.

Por otra parte, el principio de la investigación de la verdad material obliga al Tribunal a enterarse de los supuestos de hecho con fidelidad histórica, al paso que la verdad formal se encierra y reduce a la verdad específica del proceso y ello conduce al principio de inmutabilidad o de no disponibilidad de las partes, no pudiendo quedar a la voluntad de las mismas la solución del proceso.

La función punitiva del Estado sólo puede hacerse valer contra el que realmente ha cometido el delito y la verdad material a la que debe tender el proceso penal debe servir para fundamento de la sentencia. La verdad material es la identidad con lo realmente ocurrido, no lo que las partes afirmen como verdad. Ello conduce, asimismo, al principio de libre convencimiento judicial.

Ello presenta trascendencia. No puede condenarse a aquel acusado, con independencia que se defienda adecuadamente o no, al que las pruebas practicadas in facie iudicis patentizan su inocencia e igualmente en los casos de condena atenuada, cuando se demuestra una menor responsabilidad, con independencia de que se haya o no alegado por la defensa.

El principio acusatorio está limitado por la protección del acusado, pero no se vulnera cuando se aprecia atenuación legal en su conducta, derivada de los hechos probados, independientemente de que se haya aducido o no por la defensa.

Otra cosa conduciría a una injusticia manifiesta, contraria a la dignidad humana y el respeto a la persona en el ámbito procesal, porque obligaría al Juez a condenar al inocente que no alegó tal dato o a condenar más gravemente a una persona, como en este caso, colocada en una real situación de legítima defensa, aunque sea incompleta, tan sólo porque no fue aducida por su Abogado defensor.

Las pretendidas vulneraciones proclamadas en el motivo sólo existen en la imaginación del impugnante. Se faltaría precisamente a la lealtad y buena fe procesales, si se condenara a un inocente como culpable, no siéndolo, tan sólo porque no lo alegó o se conformó con la calificación adversa y en el mismo sentido, al que la prueba patentiza su minoración de culpabilidad por concurrencia de atenuantes, hayan sido o no alegadas por su defensa.

No se infringe el derecho a la tutela judicial efectiva pues ello implicaría el derecho a condenar a un inocente o a un semiinocente como culpable total. El derecho constitucional que consagra el art. 24.1 del Texto fundamental, es un derecho de configuración legal -sentencias 90/1985, de 30 de septiembre, 116/1986, de 8 de octubre, 215/1988, de 14 de noviembre y 185/1990, de 15 de noviembre del Tribunal Constitucional- lo que implica que este derecho admite múltiples posibilidades en la ordenación de jurisdicción y de instancias y recursos -sentencia 17/1985, de 9 de febrero-.

Además este derecho se satisface siempre que el Tribunal haya resuelto en derecho y razonadamente, como aquí ocurre, y los requisitos formales no son valores autónomos, sino instrumentos para conseguir una finalidad legítima y no puede pretenderse que exista un derecho a la condena total y parcial por la omisión de la defensa.

El recurrente pretende invertir el principio acusatorio y llevarlo a la defensa, lo que no existe en ningún ordenamiento moderno, social y democrático. Si tiene el imputado derecho a saber de que se le acusa, pues la acusación es una carga procesal, pero no la defensa, por ello nunca se vulnera el principio acusatorio si se le castiga con menos de lo pedido o se le absuelve, pese a no haberse solicitado o incluso haberse conformado con la pena solicitada".

NOVENO.- En este caso, la autoría del acusado queda acreditada por su propia confesión, incluso antes de iniciarse cualquier procedimiento, confesión que se ha mantenido a lo largo de la causa, sin variaciones sustanciales. Por ello, no alcanza a comprender esta Sala por qué razón el Juez considera que no se da el requisito cronológico, pues si acaso el elemento ausente sería que la confesión se hizo no ante autoridad competente sino ante la propia víctima y otras personas, lo que no impediría la aplicación analógica de la atenuante. Procede, por ello, estimarla en ese sentido sin que pueda irse más allá del carácter simple, pues la cualificación que postula la defensa no es tal. El círculo de posibles responsables era francamente mínimo, de modo que la investigación, correctamente llevada, hubiera permitido descubrir al culpable, de forma que, si bien su confesión ha facilitado las cosas, no es decisiva hasta el punto requerido para la cualificación.

DECIMO.- La conclusión de lo expuesto es que, apreciándose una atenuante y una agravante, ambas se compensan, y estando justificada la pena, aunque se aprecie el recurso del Fiscal, se mantendrá la misma impuesta en la sentencia apelada.

UNDECIMO.- Las costas de esta segunda instancia se declararán de oficio.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española,

Fallo

Por unanimidad, Que estimando el recurso del Ministerio Fiscal y declarando inadmisible el que por adhesión interpuso la defensa, revocamos la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 1 de Ciudad Real en procedimiento abreviado nº 194/01 en el solo sentido de estimar concurrentes en el hecho la agravante de abuso de confianza y la atenuante analógica de arrepentimiento, conformando en todo lo demás la sentencia apelada.

Declaramos de oficio las costas de esta alzada.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno.

NOTIFÍQUESE esta resolución a las partes y REMÍTANSE las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, certificación de la cual se unirá al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN/ Leída y publicada fue la anterior sentencia, por el Magistrado Ponente , hallándose el Tribunal celebrando audiencia pública, en el día de la fecha de que certifico.- CIUDAD REAL, a tres de febrero de 2003.