Sentencia Penal Nº 10/2006, Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 18/2002 de 05 de Abril de 2006

Encabezamiento

SUMARIO N° 13/02

JUZGADO CENTRAL DE INSTRUCCIÓN N° 1

ROLLO DE LA SALA N° 18/02

AUDIENCIA NACIONAL Sala de lo Penal Sección Primera

lima. Sra. Presidenta

Dª. Manuela Fernández Prado.

Ilmos. Sres. Magistrados

D. Nicolás Poveda Peñas

D. Eustasio de la Fuente González

En la villa de Madrid, el día 5 de abril de 2006.

La Sección Primera de la Sala Penal de la Audiencia Nacional, ha dictado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA Nº 10/2006

En el sumario N° 13/02, seguido por delito contra la salud pública, en el que han sido partes, como acusador público el Ministerio Fiscal, y como acusados:

Sergio, nacido en Santa Fe de Bogotá (Colombia), el día 03.02.1969, hijo de Humberto y Alcira, de nacionalidad colombiana, privado de libertad por esta causa desde 02.08.05, representado por el Procurador D. Javier ZABALA FALCÓ y defendido por la Letrada Da Ma del Mar VEGA MAYO.

Ha sido Ponente la Magistrada Sra. Manuela Fernández Prado

Antecedentes

PRIMERO- El Juzgado de Instrucción n° 1 de Granada inició las actuaciones como Diligencias Previas 4401/02, y el día 30.09.02 se inhibió a favor de los Juzgados Centrales de Instrucción. El Juzgado Central de Instrucción N° 1, al que correspondieron por turno de reparto abrió las DP. 338/02 , y por auto de 21.10.02 transformó las actuaciones en sumario N° 13/02 . Se dictó Auto de procesamiento el día 16.12.03 , contra: Germán, Luis Enrique, Hugo, Sergio Y Juan Carlos.

Fueron declarados rebeldes: Sergio, Auto de fecha 01.04.04; Juan Carlos, Auto de fecha 26.01.04 ; Hugo, Auto de 01.06.04 .

Se declaró la conclusión mediante Auto de fecha 01.06.04 , respecto a Germán y Luis Enrique.

El 22.04.05 las autoridades argentinas llevaron a cabo la extradición desde ese país de Hugo, se reabrió la causa contra él y se concluyó por Auto de fecha 04.05.05

TERCERO- Recibidas las actuaciones en este Tribunal se acordó la apertura del Juicio oral, formulando las partes sus escritos de conclusiones provisionales. El día 26 de septiembre de 2005 se celebró la vista oral, con presencia de los acusados, Germán, Luis Enrique, y Hugo, asistidos por sus Letrados. El procedimiento concluyó con sentencia, hoy firme, en la que se condenó a:

Germán, como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud pública, con las agravantes de cantidad de notoria importancia y pertenencia a una organización, a las penas de NUEVE AÑOS Y UN MES DE PRISIÓN Y MULTA DE CUATROCIENTOS MIL EUROS, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de la tercera parte de las costas.

Luis Enrique, como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud pública, con las agravantes de cantidad de notoria importancia y pertenencia a una organización, a las penas de NUEVE AÑOS Y UN MES DE PRISIÓN Y MULTA DE CUATROCIENTOS MIL EUROS, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y como responsable en concepto de autor de un delito de tenencia ilícita de armas a la pena de UN AÑO Y UN MES DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de la tercera parte de las costas.

Hugo como responsable en concepto de cómplice de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud pública, a la pena de UN AÑO Y OCHO MESES DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de la tercera parte de las costas.

QUINTO- El día 02.08.05 Sergio fue entregado en extradición desde Colombia, y en el Juzgado Central de Instrucción se reanudó la causa respecto a élEl día 14.09.05 se dictó auto de conclusión y se remitió el procedimiento a este Tribunal.

SEXTO- Recibidas las actuaciones en este Tribunal se acordó la apertura del Juicio oral, formulando las partes sus escritos de conclusiones provisionales. Tras lo cual se señaló la vista del juicio oral para el día 23.02.06.

El día 23 de febrero de 2006 se inició la celebración de la vista oral, con presencia del acusado, practicándose la prueba propuesta, suspendiéndose el juicio por la incomparecencia de un perito, propuesto por el Ministerio Fiscal, con la protesta de la defensa. El juicio se señaló nuevamente para su continuación el día 16.03.06, lo que se dejó sin efecto a petición del Ministerio Fiscal, señalándose nuevamente para el día 30 de marzo de 2006, fecha en la que se reinicio con la practica de prueba pericial mediante videoconferencia, llevándose a cabo el resto de las pruebas propuestas, el tribunal al concluir la practica de la prueba no admitió hacer suya por vía del art. 729 LECrim la declaración de Germán, solicitada por el Ministerio Fiscal el día anterior al inicio de las sesiones, por encontrarse en busca y captura, y se denegó la lectura de sus declaraciones, solicitada por el Ministerio Fiscal, al no haberse propuesto su declaración en el momento de proposición de prueba, y porque por esa vía faltaría la necesaria contradicción.

El Ministerio Fiscal elevó a definitivas las conclusiones, introduciendo en los hechos la precisión de que la cocaína se había venido entregando dos o tres veces al mes entre los meses de marzo a septiembre de 2002 -por error oralmente dijo 2004-; y calificó los hechos en la forma siguiente:

Un delito continuado contra la salud pública de los artículos 368 (con sustancias que causa grave daño a la salud), 369 n° 3 (cantidad de notoria importancia) y 6 (pertenencia a organización) del Código Penal, y 370 jefatura de la organización, en relación con eí artículo 74, todos ellos del Código Penal .

Considera responsable, en concepto de autor (arts. 27 y 28 del Código penal ) al procesado Sergio.

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en el procesado. Interesa imponer las siguientes penas:

- 17 AÑOS DE PRISIÓN Y MULTA DE CUATROCIENTOS MIL EUROS con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por el delito contra la salud pública señalado con la letra a) en el apartado II.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 127 y 374 del vigente Código Penal procede decretar el comiso del dinero intervenido y saldos bloqueados titularidad del procesado.

También procede imponer el pago de costas.

SEXTO- La defensa de Sergio estimó que procedía la absolución de su representado.

Hechos

Las pruebas practicadas permiten estimar acreditados los siguientes HECHOS, QUE SE DECLARAN PROBADOS:

I.- Germán, conocido con el nombre de "Chapas", y Luis Enrique, alias "Bola", ya juzgados por estos hechos, en el año 2002, estaban puestos de acuerdo con otras personas, entre ella Sergio, para transportar y distribuir cocaína, desde Madrid a Granada y provincias limítrofes.

Sergio se ocupaba, junto con otra persona a la que no se refiere este juicio, de proporcionar en Madrid la cocaína a Germán. Para ello se servían de un piso en la Avenida DIRECCION005, que utilizaban para preparar los paquetes de la cocaína, y del piso donde residían en Madrid sito en la calle DIRECCION000 n° NUM000, donde llevaban a cabo entregas a Germán, Germán se desplazaba desde Granada hasta Madrid para recoger las diversas partidas de cocaína que le entregaba Sergio, y que después distribuía con Luis Enrique. Para llevar a cabo estos viajes sin ser detectado Germán utilizaba unas veces autobuses de transporte público y otras veces se servía de los vehículos Seat Toledo JP-....-IR y Volkwagen. Golf4-W-....-WWW. El primero de los vehículos era de su propiedad, aunque figuraba como titular Hugo, mayor de edad, sin antecedentes penales, que además era el propietario del Volkswagen Golf. Además, para realizar los pagos de las partidas de cocaína, en alguna ocasión Germán se desplazó a la localidad de Valdepeñas (Ciudad Real), donde se reunió con Sergio, que acudía desde Madrid.

En Granada Germán llevaba la cocaína a su domicilio en la calle DIRECCION001 n° NUM001-NUM002 de Granada, donde la guardaba, para posteriormente distribuirla con Luis Enrique.

II.- El día 2 de septiembre de 2002 Germán sobre la 1,30 h tomó en Granada un autobús con destino a Madrid, al llegar a la Estación Sur de Autobuses de Madrid, sobre las 6,10 h le pasó a recoger Sergio, conduciendo un vehículo BMW, matrícula .... GGM. Al día siguiente, 3 de septiembre, Germán, llevando ya una partida de cocaína, que Sergio le había dado, volvió a Granada, también en autobús. Al llegar le fue a recogerle Luis Enrique. La cocaína distribuida.

El día 5 de septiembre de 2002 Germán, después de haber quedado citado por teléfono, con quien se hacía llamar Lucas, se desplazó, conduciendo el vehículo JP-....-IR, desde Granada a Valdepeñas, y en el K 189, de la N-IV, se introdujo en el parking de un local de alterne llamado La Rosa, donde se encontró con Sergio, que había ido desde Madrid conduciendo el .... GGM. Germán entregó a Sergio una bolsa, con dinero procedente de la venta de la cocaína.

Sobre las 23 horas del día 24 de septiembre de 2002, Germán, en autobús desde Granada viajó hasta Madrid, llegando sobre las 4 horas del día 25 de septiembre de 2004. Al llegar a la Estación sur de autobuses tomó un taxi hasta la calle DIRECCION000, n° NUM000, donde se reunió con Sergio y otro de los miembros del grupo, donde le facilitaron una partida de cocaína.

Sobre las 13,30 horas de ese día salieron del n° NUM000 de la calle DIRECCION000, Germán, Sergio y un tercero, al que no se refiere este juicio. Este último se puso al volante del BMW ....-VBQ y llevando a los otros dos se fue al aeropuerto de Madrid-Barajas, donde Sergio se quedó para después tomar un avión con destino a Colombia.

Al volver del aeropuerto, y ya llevando la cocaína en una mochila, sobre las 16,30 horas Germán ("Chapas") cogió en Madrid un autobús con destino a Granada, llegando sobre las 21,15 horas, y dirigiéndose a su domicilio en la calle DIRECCION001 n° NUM001-NUM002 del Barrio de Zaidin (Granada). Sobre las 11,34 horas del día siguiente, 26 de septiembre de 2004, se desplazó hasta el domicilio de Luis Enrique sito en la calle DIRECCION002, n° NUM003 NUM004 de la localidad de Maracena (Granada), donde permaneció media hora aproximadamente, y le entregó una parte de la cocaína, que había traído de Madrid, para que la distribuyese.

Sobre las 16,30 horas del indicado día 26 de septiembre de 2004, Luis Enrique fue detenido cuando salía de su domicilio, acompañado de un menor (llamado Cristian, hijo de la mujer con la que convivía en aquellas fechas) que portaba una bolsa, en cuyo interior se intervino un paquete que contenía una sustancia que analizada resultó ser cocaína; igualmente otras cantidades de dicha sustancia también fueron incautadas en otras bolsas que el menor transportaba en los bolsillos de su ropa, donde el mismo los había introducido por indicación del procesado Luis Enrique, al cual le fueron intervenidos 10006 y un teléfono móvil. Posteriormente, sobre las 18 horas del mismo día 26 de septiembre de 2002, se practicó diligencia de entrada y registro en la indicada vivienda de Luis Enrique, sita en la calle DIRECCION002, n° NUM003 NUM004 de la localidad de Maracena (Granada), en ese registro se encontraron tres armas cortas, junto con diversa munición, documentación! así como varias bolsas conteniendo cocaína y otros productos de los utilizados para la manipulación y corte de dicha sustancia, balanzas, papel de envolver y otros efectos.

El análisis cuantitativo y cualitativo de las indicadas cantidades de cocaína intervenidas en poder de Luis Enrique resultó: 1.999,00 gr de cocaína con una pureza del 85,7%; 640,00 gr de cocaína con una pureza del 82,6%; 481,00 gr de cocaína con una pureza del 76,0 %; 244,00 gr de cocaína con una pureza del 48,5%.

La cocaína ha sido tasada en la forma siguiente:

1º- Los 1.999,00 gr al 85,7% al por mayor resultó de 80.723,83€, al por menor 202.253,666 y por dosis 303.069,996

2º- Los 640,00 gr al 82,6% al por mayor 24.909,686, al por menor 62.411,24€ y por dosis 93.521,04€.

3º- Los 481,00 gr al 76,0% al por menor 5.854,73€, y por dosis 8.773,1€.

4º- Los 244,00 gr al 48,5% al por mayor 5,576,226, al por menor 13.971,226 y por dosis 20.035,386.

Germán fue detenido a las 17,50 horas del mismo día, cuando se encontraba en la calle Sagrada Familia del Barrio de la Chana en Granada.

Ese mismo día, sobre las 21,20 horas, se realizó otra diligencia de entrada y registro en la en la vivienda sita en la calle DIRECCION001 n° NUM001-NUM002 del Barrio de Zaidin (Granada) donde residía Germán ("Chapas"), incautándose, entre otros efectos, tres teléfonos móviles, dos mochilas y 999,00 gramos de cocaína con pureza del 75,1%, cuya tasación en su venta al por mayor resultó de 35.351,976, al por menor 88.574,46 y por dosis 132.725,616.

Al día siguiente 27 septiembre e 2002, sobre las 19 horas, se efectúo otra diligencia de entrada y registro en el domicilio sito en la calle DIRECCION003 n° NUM005,NUM006 (bloque DIRECCION004 n° NUM000) de Granada, habitado por Hugo, donde se intervinieron, entre otros efectos y documentación, tres bolsas que contenían un total de 1,49 gramos de cocaína, también se procedió a la intervención del vehículo Volkswagen Golf, matricula W-....-WWW.

En Madrid ese mismo día 27 de Septiembre de 2002, sobre las 16,55 h., se llevó a cabo el registro del piso de la Avenida DIRECCION005 n° NUM007, NUM008, donde se ocuparon entre otros efectos una bolsa con dos paquetes de cocaína, diversa documentación a nombre de Rosario, el contrato de alquiler de esa vivienda a nombre de Rosario, balanzas, bolsas, planchas, dos prensas hidráulicas.

El análisis cuantitativo y cualitativo de la cocaína intervenidas en la Avenida DIRECCION005 resultó: 2.004,00 gr de cocaína con una pureza del 83,5%; y 1.431,00 gramos de cocaína con una pureza del 52,2%.

Esta cocaína ha sido tasada en 78.848 euros para la venta al por mayor, en 197.554,52 para la venta al por menor, y en 296.028,49 euros por dosis, respecto a la primera partida, y respecto a la segunda en 35.198,02 euros para la venta al por mayor, y en 88.188,69 euros para la venta al por menor, y en 132.147,65 euros por dosis.

También el mismo día se realizó el registro del piso de la calle DIRECCION000 n° NUM000 NUM004, donde fue detenida una persona a la que no se refiere este juicio por encontrarse en rebeldía, y se intervinieron las llaves de dos vehículos BMW, fotocopia de la documentación de identidad colombiana de Sergio, de su pasaporte colombiano, facturas a su nombre, fotocopia del pasaporte de Germán, y del permiso de conducir, contrato de arrendamiento entre Esther y Sergio de la vivienda de DIRECCION000 n° NUM000 NUM004 ático C, además de otra documentación, libretas con anotaciones y agendas, y una bolsita conteniendo 3,27 gramos de cocaína.

Sergio para el desarrollo de estas actividades utilizaba en España las siguientes cuentas corrientes: Caja Madrid NUM009, que fue bloqueada en octubre de 2002 con un saldo de 1.286,38 euros; Banco Santander Central Hispano, NUM010, que fue bloqueada con un saldo de 10,73 euros; Banco Atlántico, NUM011, que fue bloqueada con un saldo de 1,41 euros.

Fundamentos

PRIMERO- Antes de entrar en el examen de la prueba propuesta deben de examinarse las impugnaciones realizadas por la defensa, y en este sentido debe señalarse que la suspensión del juicio para la practica de la prueba pericial, por la incomparecencia del perito, propuesto por el Ministerio Fiscal, tiene su apoyo en el art. 746.3° de la LECrim ., que se refiere a los testigos de cargo o de descargo y es necesariamente extensible a los peritos por tener la misma naturaleza de prueba de cargo o de descargo. La baja comunicada con antelación por la Dependencia de Sanidad y de la que se dio traslado a las partes, sin que el Fiscal proponente hiciese manifestación alguna, no puede entenderse como una renuncia, ni como un decaimiento en su derecho a la practica de esa prueba, pues el traslado se hizo a los solos efectos de su conocimiento como parte proponente de la misma. Al no contener la resolución que dio traslado de esa comunicación ninguna advertencia de que la no contestación se podría entender como renuncia, y no estableciendo ese efecto precepto alguno de la LECrim., el Ministerio Fiscal estaba legitimado para solicitar la suspensión del juicio por la incomparecencia del perito, como efectivamente hizo. Así el 23 de febrero se suspende el juicio oral y se señala para su continuación el día 16 de marzo.

La continuación del juicio oral se traslada después para el día 30 de marzo. Este cambio de fecha, a petición del Ministerio Fiscal, por más que haya supuesto el retraso de unos días, no supuso ninguna dilación no justificada, ni tampoco un tiempo demasiado largo, a los efectos del art. 749 de la LECrim ., por otro lado la disposición de la LECrim que establece el plazo máximo de suspensión de 30 días, en el art. 788 de la LECrim, se refiere al procedimiento abreviado y no es extensible al sumario. Pero en cualquier caso tampoco se rebasó en esta suspensión el plazo de los 30 días, que debe computarse atendiendo a los días hábiles, por tratarse de la fase del juicio oral.

La modificación de las conclusiones del Ministerio Fiscal se encuentra prevista en el art. 732 de la LECrim ., y en este caso no supuso ninguna alteración esencial de los hechos, sino la precisión de unas fechas, en la que el Ministerio Fiscal cometió un simple lapsus cuando dijo año 2004, siendo evidente que siempre se quiso referir a 2002, como aparece en su escrito de calificación definitiva. La introducción de una agravante no supuso alteración sustancial de la calificación, ni tampoco de los términos del debate que pueda causar indefensión.

Por vía de informe la defensa, que en su escrito de calificación provisional, además de impugnar la prueba pericial, impugnó "toda la totalidad de los documentos obrantes", introdujo la petición de que se declare la nulidad de los registros de los pisos de DIRECCION000 y de la Avenida DIRECCION005. Nulidad que deriva de los autos que autorizan esos registros, pues según la defensa la solicitud se basa en las conversaciones intervenidas, cuando estas transcripciones no se ponen hasta el mes de octubre a disposición judicial, y también por carecer de fundamentación, y no referirse a su defendido Sergio.

Esta petición de nulidad de los registros debe considerarse infundada, porque en el folio 51 consta el oficio que la Guardia Civil, el 27 de septiembre de 2002, remite al Juzgado de Instrucción de Granada n° 1, que entonces estaba instruyendo la causa, donde ya se hace referencia al resultado de las detención y registros que se habían llevado a cabo en Granada y se identifica a la parte en Madrid de la organización. En este oficio aparece identificado el ahora acusado y la localización de los dos pisos cuyo registro se solicita. En el folio 53 consta el auto que autoriza esos registros, donde se recogen con mucho detalle los datos que hasta entonces habían ido aparecido en la instrucción, y que justificaban la medida restrictiva que se acuerda, medida que se lleva a cabo solicitando el auxilio judicial, mediante exhorto al Juzgado de Guardia de Madrid. La ejecución consta en los folios 219 y ss y en los folios 361 y ss. El auto que acuerda la entrada y registro no tiene defecto alguno y nada impide valorar el resultado de esos registros que se llevan a cabo por la comisión judicial, folio 230 y ss., y 368 y ss. Y que han sido leídos en el acto del juicio oral.

También por vía de informe, de forma sorpresiva, pretende la defensa que no cabe valorar por la lectura de esas actas, el resultado de los registros, ya que las piezas de convicción no fueron exhibidas en el juicio oral. Respecto a esta alegación debe tenerse en cuenta que el art. 688 de la LECrim establece que en el día señalado para dar principio a las sesiones se colocaran en el local del Tribunal las piezas de convicción que se hubieren recogido. En este caso consta como pieza de convicción un caja con efectos, que se encuentra a disposición de las partes, en la sede del Tribunal, pero que como ninguna parte lo solicitó no se procedió a su exhibición. En esa caja no constan los efectos intervenidos en los registros, efectos mencionados en el folio 227 del atestado, y en la diligencia judicial de constancia, folio 383, y a tenor de ambas diligencias los efectos intervenidos se encontraron siempre a disposición judicial en la Guardia Civil, como policía judicial interviniente. A lo largo de la instrucción no consta que se haya solicitado su envío al Juzgado de Instrucción. Tampoco en la fase de juicio oral las partes, acusación o defensa, solicitaron que se reclamasen esos efectos, para ser exhibidos en la Sala, ni tampoco hicieron constar su protesta porque no se exhibiesen. Lo que, en su caso, hubiese permitido al Tribunal reclamarlos y exhibirlos. Si ninguna de las partes solicitó su entrega, ni su exhibición, no cabe ahora pretender por vía de informe que, porque no estuviesen sobre los estrados, no se pueda valorar un documento auténtico, como es el acta de registro extendida por Secretario Judicial, fedatario público, en el que se refleja la relación de efectos intervenidos en el registro. Así lo viene declarando la jurisprudencia del TS., recogida en el Auto del TS. de 14 de enero de 2000 , que menciona las Sentencias del TS. de 13.02.97, 02.06.86, 06.06.87 . Por todo ello se estima que las actas de los registros, que fueron objeto de lectura en el juicio oral, deben ser valoradas como prueba de la intervención en los registros legalmente autorizados de los efectos que relaciona.

El análisis de toda la sustancia incautada en esta investigación, tanto en Madrid como en Granada, se llevó a cabo por un organismo oficial, dependiente de la Delegación del Gobierno de Andalucía, concretamente por la Dependencia de Sanidad, que se encuentra en la Subdelegación del Gobierno de Málaga. Esa remisión consta en la diligencia del folio 252, respecto a la sustancia incautada en Madrid, lo que se debe a que en ese momento la causa se instruía por el Juzgado de Instrucción n° 1 de los de Granada, que hasta el 30 de septiembre de 2002 no se inhibió a favor de los Juzgados Centrales de Instrucción. En el informe que consta en el folio 341 como número de referencia de las diligencias judiciales se mencionan las DP.4401/00, y no las DP. 4401/02 que sería la referencia correcta, pero teniendo en cuenta que se menciona al Juzgado de Instrucción n° 1 de Granada, y que ese dato, DP. 4401/00 , se toma precisamente de la hoja de aprehensión, cuya copia consta a continuación, folio 342, donde las diligencias judiciales se dicen 4401/00, es evidente que se trata de un simple error material sin ninguna relevancia, porque el resto de los datos de la hoja de aprehensión son correctos y no dejan lugar a duda sobre la aprehensión a que se refieren, así se indica como de atestado NUM012 ampliatorio del 135/02, coincidiendo con la referencia de las diligencias policiales que obran al folio 220, conteniendo los registros que aquí nos ocupan, precisamente el de la DIRECCION005.

Otras cuestiones relativas ya a la valoración de las pruebas se exponen a continuación, en el momento de llevar a cabo su valoración.

SEGUNDO- En este caso Germán, Luis Enrique y Hugo ya han sido juzgado, y condenados en sentencia que ha devenido firme, y en esa sentencia se ha declarado probado como Germán se desplazaba a Madrid, para proveerse de la cocaína, que después él transportaba a Granada, donde la distribuía con Luis Enrique. Aunque no ha declarado en esta vista oral Germán, que se encuentra en busca y captura en la ejecutoria, sí han comparecido como testigos los miembros de la guardia civil que hicieron los seguimientos, que desembocaron en las detenciones con la cocaína que se indica, y que figura analizada en autos. Con lo que estos hechos, declarados probados en el anterior juicio han vuelto a justificarse.

Con ello la cuestión fáctica en el presente juicio se centra en determinar si el acusado Sergio era la persona que desde la organización hacía llegar en Madrid la cocaína a Germán, una de cuyas últimas partidas fue la intervenida en Granada.

Sergio se ha negado, en uso de sus derechos constitucionales a declarar a preguntas del Ministerio Fiscal, y a preguntas de su defensa se ha limitado a negar que fuese conocido como Lucas, a afirmar que no conoce a ninguno de las personas a las que se refiere esta causa, y que desde que el 25 de septiembre se fue a Colombia no volvió a España, hasta que fue extraditado.

Ello no ha impedido estimar probado que Sergio era la persona de la organización que se encargaba en Madrid de las entrega de la cocaína a Germán, con base en las siguientes pruebas:

-En el juicio oral han declarado como testigos los guardias civiles n° NUM013, NUM014, y NUM015, que llevaron a cabo los seguimientos de Germán. El primero de estos testigos ha identificado al hoy acusado Sergio como la persona que fue objeto de sus vigilancias y que vio recoger con un BMW en una ocasión a Germán en la estación de autobuses; también como la persona que ve en la cita en el club La Rosa de Ciudad Real, con el mismo BMW, lo que les permitió identificarlo como lapersona que se había citado en ese lugar y que utilizaba el nombre de Lucas, por teléfono; y este testigo también lo identifica como la persona que localizan en el n° NUM000 de DIRECCION000, domicilio al que llegan siguiendo el taxi que había tomado Germán al salir de la estación de autobuses, y que sale para ir al aeropuerto, en este caso en otro BMW, conducido por un tercero (procesado, que se encuentra en rebeldía). El segundo de los testigos, que también identifica al acusado como la persona que fue objeto de sus vigilancias, le vio cuando contacto con Germán en el parking del local La Rosa, este testigo también afirma que vio a Germán llegar en taxi a DIRECCION000 en Madrid, y después al acusado hoy acusado cuando sale de ese domicilio y le llevan al aeropuerto. El tercero de los testigos también ha declarado que vio al acusado en el parking de La Rosa, cuando Germán le entregó una bolsa, y el día que salió de DIRECCION000 para ir al aeropuerto, en el coche conducido por el rebelde. Además también ha declarado otro testigo, guardia civil 20806, que intervino en el seguimiento del acusado desde DIRECCION000 hasta el aeropuerto, testigo, aunque le haya visto de lejos, y no pueda realizar un reconocimiento concluyente, viene a confirmar que la persona que salió de DIRECCION000 se dirigió al aeropuerto.

-Estas declaraciones son coincidentes en lo esencial y no presentan más divergencias que las propias del tiempo transcurrido, que lejos de poner en duda su credibilidad, evidencian lo espontáneo de su contenido. El reconocimiento del acusado en el juicio oral, es una manifestación de un testigo, y efectivamente ni es ni tiene la eficacia de un reconocimiento en rueda, diligencia propia de la fase de Instrucción, que en este caso no se llevó a cabo, lo que no priva de valor estos testimonios, porque el reconocimiento en rueda sólo es preciso cuando sea necesario para la identificación del inculpado, lo que en la instrucción de esta causa no fue reputado necesario por ninguna de las partes, a tenor del art. 368 LECrim ., y a la que se llegó por otras diligencias.

-La vinculación del acusado Sergio con el piso de DIRECCION000 se pone en evidencia además por la ocupación en el registro del contrato de alquiler de esa vivienda a su nombre, y porque allí se ocupa fotocopia de su documentación de identidad y pasaporte colombiano, y otros recibos y documentación a su nombre. Por otro lado ese piso se vincula a Germán, porque también se ocupa fotocopia del pasaporte de éste último. Finalmente en el piso de DIRECCION000 se encuentra documentación a nombre de Rosario, mencionada como la propietaria del BMW que conduce el acusado, y en el de la Avenida DIRECCION005 donde se encuentra la cocaína y el material necesario para formar los paquetes para su distribución, se ocupa el contrato de alquiler de ese piso también a nombre de la misma persona.

-Los informe periciales sobre la cocaína intervenida constan en los folios 335 y siguientes, han sido realizado por un organismo oficial, y, al ser impugnados por la defensa, ha comparecido un perito de ese organismo a ratificarlos. Aunque el perito que comparece al juicio oral no intervino cuando en su día se llevaron a cabo, ha manifestado como el expediente, que conservan y que ha examinado antes de prestar su pericia, le ha permitido constatar que en la ejecución de los análisis se respetaron todos los protocolos, y comprobar paso a paso los resultados que arrojaron esas pruebas, hasta el punto que rectifica uno de los resultados de pureza, que en su día se comunicaron y que contiene un error. Esta rectificación se refiere al análisis que consta en el folio 343, muestra 2B, y la precisión de pureza de esos 481 gramos, intervenidos a Luis Enrique, ya juzgado, no tiene mayor relevancia, en cuanto que no altera los términos del debate. Los informes periciales sobre la sustancia intervenida, ratificados aunque sea por una persona que no intervino en su elaboración, pero que sí ha constatado el cumplimiento de los protocolos y el resultado analítico, permiten estimar acreditado que las sustancias intervenidas eran cocaína, en las cantidades y purezas que se indican. Debe señalarse que precisamente el examen de los antecedentes es lo que permite que los informes periciales puedan ser ratificados, ya que sería imposible que los peritos pudiesen guardar recuerdo de la analítica resultante, como destacó la propia perito.

-Las valoraciones de la cocaína constan en los folios 530 y siguientes.

De todo ello, en relación con la detención de Germán y de Luis Enrique, en Granada, y con la cocaína que se ocupó, tanto en Granada como en Madrid, se desprende que Germán se desplazaba a Madrid a recoger partidas de cocaína cuando las necesitaba, el Tribunal llega al convencimiento de que el acusado Sergio era la persona que en Madrid proveía decocaína a Germán. Aunque en el viaje de primeros de septiembre no se haya llegado a intervenir la cocaína, se trató de un desplazamiento igual al posterior del día 26 de septiembre, si bien en esa ocasión Sergio le va a recoger a la estación, por lo que cabe racionalmente inducir que tuvo el mismo objeto que el posterior, en el que la cocaína se ocupa ya en Granada.

Entre ambos viajes se produce una cita en Ciudad Real y en este caso es Germán el que entrega una bolsa a Sergio, lo que, teniendo en cuenta el tipo de relación que les une, no puede ser otra cosa que dinero en pago de la partida de cocaína.

Aunque la forma en que llevan a cabo las entregas evidencia una permanencia y estabilidad en la organización, no pueden estimarse probadas entregas anteriores las relatadas en los hechos probados, porque a ellas se limitaron las vigilancias, por lo que no cabe estimar que estos hechos viniesen ocurriendo desde el mes de marzo, como pretendía la acusación, al parecer con base en la declaración de Germán, desechada como prueba en el juicio oral, por los motivos expuestos en el antecedente de hecho Sexto.

Así junto con la prueba directa sobre la intervención de la cocaína tanto en Granada a Germán y Luis Enrique (después de haberse desplazado el primero a Madrid), como en Madrid, en la Avenida DIRECCION005, existe también prueba directa sobre la ocupación de la documentación que vincula al acusado, a que se ha hecho referencia tanto en el piso de la Avenida DIRECCION005, como del piso de DIRECCION000, y a esta prueba se une la indiciaría, por los contactos y seguimientos antes expuestos, que ha llevado a la inferencia de la intervención de Sergio, en la forma descrita. Este material probatorio indiciario reúne los requisitos exigidos por la jurisprudencia, y que son lo recogidos entre otras muchas en la S. del TS Sala 2ª de 11 mayo 2004

a) que estén plenamente acreditados; b) que sean plurales, o excepcionalmente único pero de una singular potencia acreditativa; c) que sean concomitantes al hecho que se trata de probar; y d) que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre si (entre muchas SSTS. de 12/7/96, 16/12/96, 14/2/00, 11/03/02 y 03/04/02 ), no siendo posible su desagregación o consideración independiente pues la fuerza lógica de la prueba indiciaría descansa sobre su pluralidad convergente en un mismo fin. Finalmente debe tenerse presente que Sergio ha hecho uso de su derecho a no declarar a la acusación, ejercitando un derecho constitucional. Su ejercicio no puede suponer ninguna consecuencia negativa, pero ante la existencia de pruebas de cargo, si supone que no exista otra explicación alternativa, en este caso sobre la relación que le une con Germán, y que a preguntas de su defensa se ha limitado a decir que no conoce, lo que han desvirtuado las pruebas de cargo. El T. S. en la Sentencia de 7 de julio de 2005 viene a recoger como tanto el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, casos Murray contra el Reino Unido de 08/02/96 , como el Tribunal Constitucional, STC. 202/00 , ha señalado que cuando existen pruebas de cargo suficientemente serias de la realización de un acto delictivo, la ausencia de una explicación alternativa por parte del acusado, que solamente éste se encuentra en condiciones de proporcionar, puede permitir obtener la conclusión, por un simple razonamiento de sentido común, de que no existe explicación alternativa alguna.

Por todo ello se estiman probados los hechos en la forma antes expuesta.

TERCERO- El art. 368 del CP ., define dentro de los delitos de riesgo, ya que se trata de un delito de peligro, como un delito contra la salud pública, el delito de tráfico de drogas. Este precepto es una norma penal en blanco, que ha de ser integrado para determinar que sustancias tiene la consideración de drogas tóxicas o estupefacientes, por las listas incorporadas a la Convención Única de las Naciones Unidas, ratificada por España por Instrumento de 3 de febrero de 1966, en las que la cocaína aparece incluida y resulta considerada dentro de las que son gravemente perniciosas para la salud. Dentro de las conductas o actividades que se consideran englobadas dentro del tipo objetivo de este delito por ir encaminadas a promover, favorecer o facilitar el consumo de drogas tóxicas, hay que considerar tanto la venta o donación, como el transporte o la tenencia, siempre que vaya preordenada al tráfico, de modo que sólo el autoconsumo, queda excluido del ámbito de aplicación de este precepto.

El art. 369 establece a continuación una serie de cualificaciones, que elevan la pena a la superior en grado, dentro de las cuales se encuentra, en el n° 2 de la redacción actual dada por LO 15/2003 de 25 noviembre, n° 6 de la redacción original, la de pertenecer a una organización o asociación, incluso de carácter transitorio, que tuviere como finalidad difundir tales sustancias o productos aún de modo ocasional. Otra agravación contemplada en este precepto en el n° 6, y anteriormente en el 3 , es que se trate de cantidad de notoria importancia.

La jurisprudencia ha ido perfilando los caracteres esenciales que definen la existencia de la agravante de pertenencia una organización: intervención de una pluralidad de personas, con una cierta continuidad temporal o durabilidad que sobrepase la simple y ocasional "consorciabilidad" para el delito, existencia de un plan o propósito para desarrollar la idea criminal, concurrencia de una cierta estructura jerárquica con distribución de cometidos, con empleo de medios idóneos, Sentencias TS de 31 de octubre de 2003, 12 de marzo de 2004 y 15 de diciembre de 2004 , entre otras.

En este caso al haberse estimado que Sergio disponía de cocaína en Madrid, que entregada a Germán para que la distribuyese, lo que se vino prolongando a lo largo del mes de septiembre de 2002, con las actuaciones descritas, los hechos deben estimarse constitutivos de un delito contra la salud pública de los artículos 368 , de sustancia que causa grave daño a la salud, por tratarse de cocaína.

Además como existió una planificación entre las distintas personas, con diversas esferas de responsabilidad, con un reparto de papeles entre ellos, y una distribución de tareas, en la que unos se ocupaban del deposito en Madrid y de su entrega, otros del traslado a Granada, y finalmente otros de su distribución, con un carácter de permanencia y estabilidad, y también tenían a su disposición medio o instrumentos de cierta entidad, pues disponían de dos pisos, uno de ellos con material para preparar la droga para su distribución, y además de varios vehículos, se cumplen todos los requisitos que exige la jurisprudencia expuesta para estimar aplicarse la agravante de pertenencia a organización. Por ello debe estimarse que concurre la agravante del art. 369 n° 2 redacción actual, n° 6 de la originaria.

También por la cantidad intervenida debe estimarse aplicable la agravante de cantidad de notoria importancia del n° 6 en la redacción actual, n° 3 de la originaria, pues se supera con gran exceso los 750 gramos a que se refiere el Acuerdo no jurisdiccional del TS. de 19 de octubre de 2001, para aplicar esta agravante. Aquí se trata al menos de la cantidad que se interviene en Granada, más la que se interviene en el piso de la Avenida DIRECCION005. Esto es: 2.004,00 gr de cocaína con una pureza del 83,5%; 1.431,00 gramos de cocaína con una pureza del 78 %; 1,49 gramos de cocaína; 999,00 gramos de cocaína con pureza del 75,1%; 1,999,00 gr de cocaína con una pureza del 85,7%; 640,00 gr de cocaína con una pureza del 82,6%; 481,00 gr de cocaína con una pureza del 76,0%; y finalmente 244,00 gr de cocaína con una pureza del 48,5%.

En cuanto al art. 370 también ha sido objeto de reforma por la LO. 15/2003 de 25 noviembre , pero sigue contemplando dentro de la hiperagravante, que recoge, en el n° 2º que se trate de los jefes, administradores o encargados de las organizaciones a que se refieren las circunstancias 2ª y 3ª del apartado 1 del artículo anterior. En este caso, aunque el acusado Sergio desempeña un papel de mayor relevancia en la organización que el resto, no se ha podido constatar que ejerza una jefatura, en cuanto que sea la persona que tome decisiones, y de órdenes a los demás o planifique las operaciones, elementos necesarios para calificarlo como jefe, por lo que no cabe aplicarle este subtipo en forma de hiperagravante.

El Ministerio Fiscal considera que se trata de un delito continuado del art 74 del CP ., sin embargo sólo se ha estimado probado que los hechos se llevaron a cabo a lo largo del mes de septiembre de 2002, como se ha expuesto al valorar la prueba. Esta prolongación en el tiempo, y aunque en este periodo se hayan producido las dos entregas de cocaína y una de dinero que se relatan, y existiese una cantidad de cocaína, pendiente de ser distribuida, no es suficiente para estimar la existencia del delito continuado, teniendo en cuenta la actual jurisprudencia del TS. Así viene señalando este Tribunal en sentencia de 11 de mayo de 2004, 3 de julio de 2000, 18 de marzo y 30 de septiembre de 1999, que las conductas descritas en el artículo 368 del Código Penal y la singular estructura del delito contra la salud pública en la modalidad de tráfico de drogas, permite entender que una pluralidad de actos realizados por el mismo sujeto que favorece el tráfico o el consumo ilegal por otras personas constituye un solo delito aunque esté integrado por varias acciones, en cuanto sirven para conformar la descripción típica de "los que ejecuten actos de cultivo, elaboración, tráfico.....", salvo que el Tribunal sentenciador explique razonadamente la presencia de una suficiente separación temporal, un plan preconcebido o el aprovechamiento de una idéntica ocasión que justifiquen la apreciación de la continuidad delictiva. En este caso se considera que no cabe esa justificación que permitiese llegar a la apreciación de la continuidad delictivaPor todo ello se estima que los hechos son constitutivos de un delito de tráfico de drogas, de sustancia que causa grave daño a la salud pública, art. 368 , con las agravantes de cantidad de notoria importancia y pertenencia a una organización, del art. 369, n° 2 y 3 redacción actual, n° 3 y 6 redacción originaria. Sin la aplicación de la hiperagravante por la condición de jefe del art. 370 , ni la existencia de continuidad delictiva del art. 74 todos del CP .

CUARTO- Es responsable en concepto de autor del delito contra la salud pública, con las agravantes expuestas, por haber llevado a cabo la acción típica, arte. 27 y 28 del CP. el acusado Sergio.

QUINTO- No concurren circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad penal.

Para individualizar la pena debe tenerse presente que este acusado desarrollaba un papel de mayor relevancia que los demás dentro de la organización, aunque no llegue a considerársele como jefe, y además actuaba desde un plano de menor riesgo de ser descubierto, dejando a otras personas las posiciones más arriesgadas, susceptibles de ser descubiertas, lo que evidencia una mayor gravedad del hecho, y también debe tenerse presente la gran cantidad de cocaína, que supera en mucho la cantidad que sirvió de base para la agravante de cantidad de notoria importancia. Todo ello debe reflejarse en la pena a imponer, por lo que se estima procedente aplicar la pena en su mitad superior y concretarla en doce años de prisión, y la multa, en consideración al valor de la droga, en 400.000 euros.

Además a toda persona penalmente responsable se le deben imponer las costas procesales.

SEXTO- Es procedente acordar el comiso de las cantidades existentes en las cuentas corrientes bloqueadas de Sergio, pues la única actividad que consta que realizaba en España es la del tráfico de drogas, al que cabe atribuir los ingresos.

Fallo

En atención a los expuesto y por la autoridad que nos confiere la Constitución española, HEMOS DECIDIDO:

Que debemos condenar y condenamos a:

Sergio como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, con las agravantes de cantidad de notoria importancia y pertenencia a una organización, a las penas de DOCE AÑOS DE PRISIÓN Y MULTA DE CUATROCIENTOS MIL EUROS, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas.

Se acuerda el comiso de los saldos de las cuentas corrientes bloqueadas de Sergio siguientes: Caja Madrid NUM009, que fue bloqueada en octubre de 2002 con un saldo de 1.286,38 euros; Banco Santander Central Hispano, NUM010, que bloqueada con un saldo de 10,73 euros; Banco Atlántico, NUM011, que fue bloqueada con un saldo de 1,41 euros.

Conclúyanse conforme a derecho la pieza de responsabilidad civil.

Notifíquese esta resolución a todas las partes con instrucción de sus derechos para impugnarla.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia, en la forma de costumbre; en Madrid, a 5 de abril de 2006