Sentencia Penal Nº 10/2006, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 7/2006 de 11 de Diciembre de 2006

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA

Sala de lo Civil y Penal

S E N T E N C I A NÚM. 10

PRESIDENTE: Ilmo. Sr.:

Don Pablo Saavedra Rodríguez

MAGISTRADOS: Ilmos. Sres.:

Don Pablo A. Sande García

Don José Antonio Ballestero Pascual.

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A Coruña, once de diciembre de dos mil seis.

La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los magistrados expresados en el

encabezamiento, ha visto en grado de apelación el procedimiento del Tribunal del Jurado número 7/2006, seguido en la Sección

Primera de la Audiencia Provincial de A Coruña, con el rollo número 2/2006, e iniciado en el Juzgado de Instrucción número Tres

de A Coruña, por el delito de asesinato, contra el acusado condenado don Narciso. Son partes en este recurso

como apelante el acusado representado por el procurador don Luis Fernández-Ayala Martínez y asistido por la letrada doña Olga

López Carballo, y como apelados el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular ejercida por doña Bárbara, don

Jose Ramón, doña Encarna y doña Gloria, representados por el procurador don Luís Ángel Painceira Cortizo, bajo la dirección del letrado don José Ramón Sierra.

Antecedentes

Primero.- El Tribunal del Jurado antes citado dictó con fecha 3 de junio de 2006 sentencia en el expresado procedimiento, que contiene los siguientes hechos probados:

Probado y así se declara en forma expresa que el día 28 de febrero de 2005 Narciso, con DNI nº NUM000, nacido el 8 de diciembre de 1969 y sin antecedentes penales, acudió en unión de sus padres a un centro de drogodependencias donde estaba siendo tratado de su adicción a diversas sustancias tóxicas, regresando luego al domicilio familiar en el que residía junto a aquéllos y su hermana Gloria, donde alrededor de las 14 horas en la cocina del piso superior se entabló una discusión entre el padre, Carlos Alberto, y el referido Narciso al negarse éste a ingresar en una comunidad terapéutica, tal y como se había comprometido con los responsables del centro en la aludida visita. En su transcurso Narciso cogió un cuchillo de unos 25 cms. de largo y, de manera sorpresiva para evitar que su padre tuviera ocasión de reaccionar, lo que logró ante lo inopinado del ataque, comenzó a asestarle cuchilladas y golpes punzantes con la intención de acabar con su vida, infiriéndole más de treinta de ellos, todos en la parte superior del cuerpo, afectando al cuello, tórax, espalda y miembros superiores, provocándole las que se localizaron en el lado izquierdo del cuello la desestructuración de la arteria carótida y la vena yugular de ese lado, con pérdida masiva y súbita de sangre; al mismo tiempo las del tórax que incidieron en el pulmón izquierdo le provocaron el depósito de sangre en el espacio pleuroparietal, repercutiendo en la dinámica circulatoria y respiratoria, causando, en su conjunto, un shock hipovolémico y el fallecimiento del referido Carlos Alberto.

Narciso era consumidor de opiáceos y otras sustancias tóxicas, lo que no afectaba en modo alguno a su capacidad de entender las consecuencias de sus actos y de querer obtener el resultado propuesto con ellos.

Carlos Alberto se ocupaba de todo lo relativo a la adicción de su hijo acudiendo, como ocurrió el día de hechos, a las unidades médicas correspondientes y administrándole, incluso, los fármacos que se le prescribían

Además de Gloria, que convivía en el domicilio familiar, Carlos Alberto tenía otros dos hijos llamados Encarna y Jose Ramón, lo cuales vivían de manera independiente.

Segundo.- En dicha sentencia se establece, de acuerdo con el veredicto del Jurado, que el acusado don Narciso, es responsable en concepto de autor del delito de asesinato previsto y penado en el artículo 139.1 del Código Penal, en la persona de su padre don Carlos Alberto, por la existencia de la circunstancia de alevosía, concurriendo además la agravante de parentesco, dictándose el siguiente fallo: Que debo condenar y condeno a Narciso, como responsable en concepto de autor de un delito de asesinato, por haberlo así estimado el Jurado, ya definido y circunstanciado, a la pena de 20 años de prisión con inhabilitación absoluta para todos los honores, empleo o cargos públicos que tuviere e incapacidad para obtenerlos y ser elegido para cargo de esa naturaleza, a que indemnice a Bárbara en 70.000 euros, a su hermana Gloria en 30.000 euros y a sus hermanos Jose Ramón y Encarna en 15.000 euros, con aplicación a esas cantidades de los artículos 3__h6_1111art>1108 C. Civil y 576 LEC, así como al pago de las costas procesales, con inclusión de las de la acusación particular. Únase a esta resolución el acta del Jurado.

Tercero.- Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación para ante esta Sala el acusado-condenado, por los motivos que a continuación se analizarán y que fue objeto de impugnación tanto por el Ministerio Fiscal como por la acusación particular.

Previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal y comparecidas las reseñadas en el encabezamiento, se señaló para la celebración de la correspondiente vista las 11,30 horas del 30 de noviembre de 2006, la que tuvo lugar con la concurrencia de las partes personadas, y en la que éstas alegaron lo que consideraron oportuno en defensa de sus respectivas tesis.

Fundamentos

PRIMERO: Al amparo del artículo 846 bis c) apartado a), de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se interpone el primero de los motivos del presente recurso de apelación por aplicación incorrecta del art. 6.1 d) de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado, que recoge el principio básico del art. 120.3 de la Constitución, por existir en el acta de votación de los jurados de 28 de junio de 2006 una evidente contradicción en la motivación del veredicto en relación con el objeto de éste.

La contradicción la refiere el recurrente a los apartados primero a) y b) del objeto del veredicto con el apartado primero b) del acta de votación del Jurado.

El objeto del veredicto proponía a los Jurados si encuentran o no probado

PRIMERO

A) Si alrededor de las 2 de la tarde del día 28 de febrero de 2005, Narciso, nacido el 8 de diciembre de 1969 y sin antecedentes penales, tras discutir con su padre Carlos Alberto en el domicilio familiar porque no quería ir a un centro de desintoxicación, cogió un cuchillo de cocina de 25 cms. de largo y, con intención de acabar con la vida de su progenitor, le asestó más de 30 golpes de distinta intensidad por diferentes partes del cuerpo, asestándole en el cuello y en el pulmón izquierdo sendas cuchilladas lo suficientemente profundas para causarle la muerte, lo que así sucedió pese a los intentos de Bárbara, esposa y madre respectivamente de los anteriores, de evitarlo.

(Hecho desfavorable al acusado, pero aceptado por la defensa).

B) Si Narciso asestó a su padres las cuchilladas y golpes a que se hizo referencia en el hecho anterior de modo sorpresivo, lo que anuló su posibilidad de reacción y de defensa.

(Hecho desfavorable al acusado).

El Jurado en el acta de votación estableció lo siguiente en el apartado

A) Los jurados han deliberado sobre los hechos sometidos a su votación y han encontrado probado y así los declaran por unanimidad o mayoría los siguientes:

'Primero a) por unanimidad'

'Primero b) por mayoría de 8 miembros'

B) Los Jurados han atendido como elementos de convicción para hacer estas declaraciones a las siguientes razones:

Primero a).- Al ser un hecho aceptado por el acusado y su defensa.

Primero b).- Debido a que por su vínculo familiar no existía una desconfianza por parte del padre hacia su hijo que supusiese el ataque con un cuchillo. Asímismo la ausencia de una discusión previa, como reconoce la madre en su testimonio y el discurrir de la mañana de autos, como se reconoce en los testimonios de los testigos, supondría que el hecho pudiese ser cometido de un modo sorpresivo, no constando en los informes presentados y en la declaración de D. Narciso, con fecha de 1 de marzo de 2005, denuncia alguna sobre el declarante con los miembros de su familia o éstos con respecto al declarante, ni episodios de violencia entre los miembros de la familia y el declarante o el declarante con esos miembros de la familia.

A la vista de lo anterior sostiene la parte recurrente que existe una contradicción evidente pues por un lado dan por probado que existió una discusión previa y que pese a los intentos de la madre se produjo el fatal desenlace (hechos que califican el homicidio), y acto seguido aprobar por mayoría de 8 votos, el hecho primero b) que califica al acusado como autor de un delito de asesinato con la circunstancia agravante de ejecutar el hecho con alevosía; y para ello curiosamente razona y motiva la ausencia de discusión previa, suponiendo que el hecho pudo ser cometido de forma sorpresiva y como reconoce la madre en su testimonio, y el discurrir de la mañana de autos, como se reconoce en los testimonios de los testigos.

Y concluye que el motivo por el que el Jurado llega al convencimiento de que los hechos son constitutivos de asesinato y no de homicidio gira en torno a si hubo o no hubo discusión previa aceptando primero su existencia para negarlo posteriormente.

Por todo ello estima en derecho que la motivación de los hechos ha sido contradictoria y por tanto irracional y arbitraria. Cita en defensa de su tesis las S.S. T.S. de 23-2 y 7-7-2005, en relación con la presunción de inocencia y las dudas que tuvo el jurado al apreciar hechos contradictorios.

El motivo no puede ser estimado. Es evidente que existe una contradicción entre lo declarado probado por el Jurado (Apartados A y B de la proposición primera del objeto del veredicto) y la motivación referida al apartado B) de la primera de las proposiciones de aquél, al negar en esta la existencia de discusión previa, de cuya existencia se partía tanto en la calificación de la defensa como en la de ambas acusaciones, ya que en definitiva es reafirmada tanto su apartado A del objeto del veredicto como en los hechos probados de la sentencia.

Pero esa contradicción es preciso valorarla en el conjunto del veredicto y no de forma aislada como propone la recurrente.

No cabe duda que el jurado no solo da por probado el apartado A de la proposición primera del objeto del veredicto, sino también el B por mayoría de 8 miembros, lo que refrenda al encontrar al acusado (de nuevo por mayoría de 8 miembros) no culpable de homicidio y culpable de asesinato. Y al motivar el porqué dan por probado el citado apartado B, claramente propuesto para configurar desde el punto de vista fáctico la existencia de alevosía y por ende de asesinato, no solo inciden, y esto es lo esencial que omite el recurrente en su argumentación, en la falta de discusión previa , pues la preceden de la expresión 'Asimismo', sino que dan otras razones para dar por probado el hecho. Así el razonamiento comienza con la expresión: 'Debido a que por su vínculo familiar no existía una desconfianza por parte del padre hacia su hijo que supusiese el ataque con un cuchillo'. A esto añade el Jurado '... no constando en los informes presentados y en la declaración de D. Narciso, con fecha de 1 de marzo de 2005, denuncia alguna sobre el declarante con los miembros de su familia, o estos con respecto al declarante; ni episodios de violencia entre los miembros de la familia y el declarante con los miembros de la familia. '. Niega pues el Jurado, con base en la declaración del condenado, que existiesen episodios de violencia alguna.

Es más, si nos detenemos en la motivación en lo referente a la inexistencia de discusión previa, tenemos que examinarla en su totalidad. Señala el Jurado al respecto lo siguiente: 'Así mismo, la ausencia de una discusión previa, como reconoce la madre en su testimonio, y el discurrir de la mañana de autos, como se reconoce en el testimonio de los testigos...'. Niegan pues en la motivación la existencia tanto de discusión en el momento previo al acto de acometimiento por parte del acusado, como en la mañana de autos, esto es con anterioridad a los hechos propios del delito. Y esta segunda parte de la motivación, ajena al escueto relato de lo declarado como probado, refuerza sin incurrir en contradicción el como ocurrieron los hechos.

Es por ello, que la primera contradicción, no deviene esencial por si sola en la motivación del veredicto que lo desvirtúe por completo y lo convierta en irracional e ilógico en su totalidad, aunque si como veremos tenga una real repercusión en la calificación jurídica del delito.

Porque es cierto que en alguna forma los jurados han ido más allá en la motivación del veredicto de lo que previamente habían declarado como probado, pero no lo es menos que, por no ser esencial y único, pueda dar lugar a la nulidad de aquél, y así lo entendió el Magistrado-Presidente que declara probada la existencia de discusión previa inmediata al delito, recogiendo así no sólo la interpretación más favorable al reo, sino también en cierta medida acomodándose a la filosofía que se desprende de lo dispuesto en el art. 63.2 de la LOTJ.

Veamos esta cuestión en concreto. El art. 63 prevé en su apartado 1 la devolución por parte del Magistrado Presidente del acta al jurado en los casos que expresamente determina, entre los que no se encuentra el que nos ocupa, y se limita en su apartado 2 a tener por no puestas las alteraciones fácticas efectuadas por el Jurado, cuando excedan de las propuestas por el Magistrado-Presidente e impliquen una alteración sustancial de los hechos o determinen una responsabilidad más grave de la imputada. Y ello concuerda con lo que dispone el art. 59.2 párrafo segundo de la propia Ley, que impide al Jurado modificar los hechos objeto del veredicto, cuando suponga una alteración sustancial que determine una agravación de la responsabilidad imputada por las acusaciones. Y esto es lo que, de facto, ha supuesto que en la motivación del veredicto se haya excluido por los Jurados la existencia de discusión previa, por lo que, con acertada sujeción a la legalidad, el Magistrado-Presidente no tuvo en cuenta dicha exclusión perjudicial para el acusado, incluyendo en los hechos probados la existencia de la discusión previa, pero sin necesidad de devolver el acta al Jurado, pues no se encontraba, como propone la recurrente, en el supuesto de pronunciamiento contradictorio -bien los relativos a los hechos declarados probados entre sí, bien el pronunciamiento de culpabilidad respecto de dicha declaración de hechos probados- contemplados en el apartado d) del art. 63.1, sino simplemente una alteración implícita en la declaración de hechos probados contra reo, bastando como se hizo con su eliminación en el relato fáctico. Lo que lleva como consecuencia aquí y ahora, repetimos, la desestimación del motivo, pues el vicio denunciado en la motivación del veredicto no conlleva la nulidad del juicio, sino aquel efecto más limitado.

SEGUNDO: El correlativo motivo del recurso, amparado en la letra B) del art. 846 bis c) LECr. , denuncia la infracción por aplicación indebida del art. 139.1 del Código Penal, cuestionando la existencia de la alevosía.

Parte la recurrente en su alegato de que estando como estamos en presencia de la modalidad de alevosía conocida como súbita o inopinada, las contradicciones existentes a que antes se hizo referencia entre lo declarado probado por el Jurado y la motivación del veredicto, sin que el Jurado incida en la motivación en los particulares típicos de la alevosía, y por muy loable que sea el intento del Magistrado-Presidente de justificar su existencia, es lo cierto que se ha generado una duda por la citada contradicción, duda que no se resuelve por la apreciación de otros elementos de prueba.

El tercero de los motivos, con amparo esta vez en la letra E) del repetido artículo 846 bis c), apela a la vulneración de la presunción de inocencia, porque atendida la prueba practicada en juicio, carece de toda base razonable la condena impuesta. Error en la apreciación de la prueba (sic).

Incide el motivo de nuevo en la repetida contradicción, centrándose ahora en la motivación del extremo del veredicto que llevaría la apreciación de la alevosía: 'Asimismo la ausencia de una discusión previa .... Supondría que el hecho pudiese ser cometido de un modo sorpresivo...' y termina, afirmando la existencia de pelea y forcejeo, así como malos tratos y episodios de violencia por parte de su padre.

Comenzando el análisis de los motivos por el último. Y pese a su defectuosa construcción formal, cuestionando los hechos probados de forma indebida lo que no está permitido ni por el precepto procesal de amparo ni por la jurisprudencia, lo que sí es cierto es que nos pone en la tesitura de analizar, en conexión con el motivo precedente, la estructura racional de la valoración probatoria en cuanto a la existencia de la alevosía, pues es sabido que en este aspecto la presunción de inocencia abarca no sólo la cuestión nuclear del hecho delictivo sino también el de la concurrencia o no de circunstancias agravatorias de la responsabilidad criminal.

Recordemos para comenzar la doctrina del T.S. sobre la presunción de inocencia en relación con la valoración probatoria. Para ello nos remitimos a lo que expone en su sentencia de 20-9-2000: Hemos declarado que el derecho fundamental a la presunción de inocencia es un derecho racional que no necesita de un comportamiento activo por parte de su titular (cfr. art. 11.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; art. 14.2 Pacto de Nueva York; y art. 6.2 Convenio Europeo de Derecho Humanos). Su espacio abarca dos extremos fácticos: la existencia del ilícito penal y la culpabilidad del acusado, entendido como acreditación de la participación de una persona en un hecho. Además, otros dos extremos referidos a la acreditación del hecho, la regularidad de la obtención de la prueba y el proceso racional a expresar en la motivación de la prueba. En términos d ella STS 6.2.95, 'Verificar que esa prueba ha sido obtenida en correctas condiciones ... sin violación de derechos ni libertades fundamentales y conforme al proceso debido' y 'observar si en la preceptiva motivación de la sentencia se razona, por el tribunal de instancia, el proceso seguido para llegar a la condena de acuerdo con los criterios de lógica y de decantada experiencia y, en su caso, del saber científico, sobre todo si ha debido proceder a realizar deducciones o inferencias'.

La valoración de la prueba, una vez considerada como prueba regularmente obtenida bajo los principios que permiten su consideración como tal, esto es por su práctica en condiciones de regularidad y bajo los principios de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción efectiva, se desarrolla en dos fases:

La percepción sensorial de la prueba.

Su estructura racional

La primera está regida por la inmediación, por la presencia del Tribunal ante el que se desarrolla la actividad probatoria atento, por lo tanto, a lo que en el juicio se ha dicho y al contenido de la inmediación, la seguridad que transmite el compareciente e, incluso, las reacciones que provoca esa comparecencia y declaración.

La segunda aparece como un proceso interno del juzgador por el que forma su convicción a través de lo percibido incorporando a esa percepción los criterios de ciencia, de experiencia y de lógica que le llevan a la convicción.

El primer apartado no puede ser valorado por un tribunal que no haya percibido directamente la prueba. En este sentido el art. 741 es claro al referir como presupuesto de la valoración la práctica en el juicio oral, es decir, en presencia del tribunal.

Dejando aparte por lo tanto, la percepción sensorial inmediata de la actividad probatoria, el segundo apartado antes enunciado puede ser objeto de control por el tribunal encargado del conocimiento de la impugnación, pues esa valoración no requiere la percepción sensorial.

Así, la valoración de la prueba, en cuanto comporta un análisis racional del mismo y las deducciones que sobre la culpabilidad y la inocencia se expresan, puede ser objeto de control del órgano jurisdiccional superior comprobando si dicho análisis es racional porque se ha aplicado correctamente las reglas de la lógica, de la ciencia y de la experiencia. Otro tanto cabe señalar respecto a las inferencias deducidas de unos hechos objetivos a los que se asocian criterios de lógica que, por ello, pueden ser revisados por un órgano jurisdiccional encargado de la impugnación.

Desde esta perspectiva, el Tribunal Superior realiza una valoración de la prueba, dirigida a preservar el derecho fundamental a la presunción de inocencia, consistente en comprobar la estructura racional de la prueba, tanto por su acomodación a criterios de lógica, ciencia o experiencia, como para comprobar el carácter de prueba de cargo que permite la inferencia sobre la culpabilidad de una persona, lo que constituye una garantía del ciudadano frente al ejercicio arbitrario del Poder Judicial, porque el Juez libre de un sistema de prueba legal no lo está de una valoración racional de la prueba (Cfr. art. 717, 741 de la Ley procesal y 24 y 120 CE).

En términos de nuestra Jurisprudencia: 'Las sentencias dictadas por el Tribunal del Jurado, no son menos, pero tampoco más, intangibles frente a los recursos que las dictadas por las Audiencias: los límites esenciales de su revisión se encuentran en el respeto al principio de inmediación y, como consecuencia de ello, a la potestad exclusiva del Órgano sentenciador para la valoración en conciencia de la prueba practicada en el Juicio oral'.

Desde la perspectiva expuesta, el tribunal encargado del conocimiento de la impugnación podrá controlar el ejercicio de la función jurisdiccional, en la atinente al control de la presunción de inocencia, comprobando si existió actividad probatoria, si ésta fue regularmente obtenida, si tiene un sentido razonable de cargo y si la deducción que el tribunal obtiene de la inmediación responde a criterios lógicos y de razonabilidad expresadas en la sentencia. De esta manera ese recurso es un medio efectivo de control del ejercicio de la jurisdicción'.

En el presente caso, y descartada por los hechos probados inalterados la existencia de pelea y forcejeo, así como la de malos tratos y episodios de violencia, debemos centrarnos en si la valoración probatoria efectuada por el Jurado respecto de la existencia de alevosía, en su modalidad de súbita o inopinada, goza de racionalidad. Y en este sentido deben ser aceptados los razonamientos de la recurrente en orden tanto a la presunción de inocencia como, en concreto y por consecuencia, a la infracción de precepto legal por apreciación indebida de la alevosía como tipificadora del asesinato (art. 139.1 CP), por el que fue condenado el recurrente.

El Jurado al motivar el veredicto valorando la prueba de cargo que sostendría la existencia de dicha agravante específica del tipo, pone énfasis, y de ello no cabe duda alguna, sobre todo en la ausencia de discusión previa, tanto en el discurrir de la mañana como en el momento anterior al hecho delictivo, y añade que la ausencia de discusión 'supondría que el hecho pudiese ser cometido de modo sorpresivo'. La expresión supondría bien podría ser traducida en términos coloquiales propios de los jueces legos como equivalente a certeza, pero al añadir la expresión pudiese, genera una duda más que razonable a favor del reo de que la frase en conjunto no es más que la expresión de una hipótesis en virtud de la que fundamentan y dan por probado el apartado B) de la proposición primera del objeto del veredicto, por lo que en todo caso, y debido a la presunción de inocencia, no puede ser tenida en cuenta como expresión de una motivación razonada, sin género de duda. Por otra parte, al negar la ausencia de discusión previa lo que como vimos es hecho probado de la sentencia, anteriormente aceptado por todas las partes en el proceso, acusadoras incluidas, está el Jurado haciendo una valoración probatoria no sólo errada sino contraria como vimos a la Ley.

Huérfana así la motivación del veredicto en cuanto a la apreciación de la alevosía, de dos elementos esenciales, el negar un hecho indubitado que puede considerarse favorable al acusado, y el basarse en una mera hipótesis para su apreciación, vician en gran medida no solo la motivación en este extremo del veredicto sino también la valoración probatoria en su vertiente de racionalidad.

Como consecuencia para apreciar la citada agravante sólo queda en el veredicto para afirmar la inexistencia de desconfianza por parte del padre hacia su hijo que supusiese el ataque con un cuchillo, y en la ausencia de denuncias entre el declarante y sus familiares, y de episodios de violencia entre ellos, que como se comprenderán es bagaje pobre e insuficiente a aquel fin. Y no lo es tampoco en sede de sentencia, una vez reafirmada la existencia de discusión previa, la concreción que efectúa el Magistrado- Presidente de la prueba de cargo al respecto, en el obligado cumplimiento de lo dispuesto en el art. 70.2 LOTJ, que como es sabido abarca no sólo el núcleo delictivo sino también el de las circunstancias agravatorias, en este caso además tipificadora del delito de asesinato por el que se condena al acusado. Pues ni la normalidad en el discurrir de la mañana con anterioridad a la discusión inmediata al delito, como base para excluir que la víctima pudiese esperar la reacción desaforada por parte de su hijo, ni que la víctima no tuviese objeto alguno (ni siquiera la silla a que el acusado hizo alusión) en las mano para defenderse, ni, por último, que las puñaladas se dirigieron a partes vitales de la víctima y que las heridas que ésta tenía en sus manos, que pudieran atribuirse a defensa, son tan débiles que no revelan sino que esa posibilidad había sido cercenada ante lo inopinado del ataque; e igualmente que las lesiones que el acusado manifestó haber sufrido fueron ocasionadas por parte de la madre, según ella misma declaró, en su desesperado intento por separarlo del agredido, lo que pone de manifiesto, asimismo, que el sujeto activo había procurado eliminar cualquier riesgo que pudiera proceder de una reacción defensiva (fundamento primero), son suficientes, todos ellos, para justificar la existencia de la alevosía.

Porque la alevosía exige algo más. Entre los requisitos que señala la jurisprudencia para su apreciación (por todas, STS de 20-4-2005), son de resaltar aquí, por la ausencia de motivación y prueba al respecto y con independencia del elemento teleológico, que impone la comprobación de si en realidad, en el caso concreto, se produjo una situación de total indefensión, pues por un lado constan los intentos de la madre de querer evitar el suceso (hecho primero A del objeto del veredicto, declarado probado por el Jurado), y por otro, que el propio fundamento primero de la sentencia recoge, que la madre del acusado declaro que la única voz que oyó fue la de su marido pidiendo auxilio; son de resaltar repetimos, que se aprecie mayor antijuricidad en la conducta derivada precisamente del modus operandi, conscientemente orientado a aquellas finalidades, y sobre todo del elemento subjetivo, consistente en que el dolo del autor se proyecte no sólo sobre la utilización de los medios, modos o formas empleados, sino también sobre la tendencia a asegurar la ejecución y su orientación a impedir la defensa del ofendido, eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva de aquél. Es decir, el agente ha de haber buscado intencionadamente la producción de la muerte a través de los medios indicados, o cuando menos aprovechar la situación de aseguramiento del resultado sin riesgo, como señala la STS de 9-7-1997 (seguida entre otras muchas por las de 9-2, 14-4, 26-10 y 24-11-1989, 23-1, 28-2, 29-6, 22-9 y 15-10-1990, 19-1, 15-4, 22-7 y 18-10-1991, 15-2-1993, 8-4 y 10-6-1994, 3-2 y 6-4-1995 y 7-2-1997): 'asimismo, ha de ponerse de relieve la particular significación que tiene el dolo en esta forma peculiar de asesinato, al ser necesario que el conocimiento y la voluntad del autor del delito abarque no sólo el hecho de la muerte, sino también el particular modo en que la alevosía se manifiesta, pues el sujeto ha de querer el homicidio y ha de querer también realizarlo con la concreta indefensión de que se trata, requisito que ha de concurrir en este delito como en cualquier otro de carácter doloso, que aparece recogido en el texto legal con la expresión 'tiendan directa y especialmente a asegurarla'.

Ni este elemento subjetivo fue sometido a análisis de los jurados a diferencia de la proposición sobre el ensañamiento que sí lo contenía (primero C), pues el apartado B) del primero de los puntos objeto del veredicto se limitó a preguntar como hechos desfavorable: 'si Narciso asestó a su padre las cuchilladas y golpes a que hizo referencia el hecho anterior de modo sorpresivo, lo que anuló su posibilidad de reacción y defensa'.

Ni los jurados se pronunciaron en consecuencia sobre el mismo, al motivar al veredicto. Ni tampoco existen elementos para apreciarlo a poco que reparemos, como es obligado por lo expuesto, en el 'modus operandi'.

De los hechos probados se desprende que el acusado, que era consumidor de opiáceos y otras sustancias tóxicas (aunque ello no afectaba en modo alguno a su capacidad de entender las consecuencias de sus actos y de querer obtener el resultado propuesto con ellos), alrededor de las 14 horas del 28 de febrero de 2005, se encontraba con su padre en la cocina del piso superior donde se entabló una discusión entre ambos, al negarse el acusado a ingresar en una comunidad terapéutica, tal y como se había comprometido con los responsables del centro de drogodependencias donde estaba siendo tratado por su adicción a diversas sustancias tóxicas, horas antes del fatal desenlace, cuando cogió un cuchillo de unos 25 cm. de largo y, de manera sorpresiva para evitar que su padre tuviera ocasión de reaccionar, lo que logró ante lo inopinado del ataque, comenzó a asestarle cuchilladas y golpes punzantes con intención de acabar con su vida, infringiéndole más de treinta de ellos, todos en la parte superior del cuerpo ...'.

El cuadro es típico de una situación de homicidio, y así lo entendió el Ministerio Público tanto en sus conclusiones provisionales como definitivas (aunque ahora defienda como parte recurrida la bondad de la sentencia), puesto que la reacción violenta se produce a raíz de una discusión previa que afectaba a la situación personal del acusado, el cual utiliza a tal fin el medio más idóneo que encuentra a mano en la cocina donde se encontraba con la víctima, nada, pues, hace presumir la escogitación del medio empleado para dar muerte a su padre de forma consciente y deliberada al fin alevoso, sino todo lo contrario.

Mata con lo primero que encuentra, aunque fuera de forma repentina y por tanto sorpresiva.

Sentado lo anterior, resulta por el contrario aplicable la agravante de abuso de superioridad, que en cierto modo encaja con el disvalor que el jurado apreció al dar por probado el apartado B) del objeto del objeto del veredicto.

El elemento subjetivo aparece en esta agravante genérica más diluido o si se quiere más objetivable, pues basta que el agresor conozca esa situación de desequilibrio de fuerzas y se aprovechen de ella para una más fácil realización del delito. Como señala la STS de 3-12-1991: 'la utilización de una navaja, en el curso de una discusión verbal, supone valerse de un modo agresivo de extrema peligrosidad que dota al que la esgrime de una indudable ventaja frente al que se enfrenta a él con las manos vacías'. O como yendo incluso más allá señala la de 4-5-2006: '... lo cierto es que la agresión se realiza de forma total o fatalmente esperada, sin piedad y misericordia con la víctima (su padre). Ahora bien ello no permite hablar de una astucia subjetiva que, automáticamente, nos llevase a la posibilidad más grave de la alevosía. Nos situamos en un evidente abuso de superioridad que debe ser reprochado como agravante de forma intensa y acorde con la reprochable conducta del acusado y su desprecio por la vida de una persona a la que estaba ligada por vínculos de sangre directos'.

Ver en línea semejante, las SSTS de 3-12-1991, 18-3 y 11-5-1994 y 9-7-1997, 30-3-2006 y 17-11-2005, ésta última en el ámbito de enjuiciamiento por jurado, que conceptúan a la agravante 2ª del art. 22 CP como una 'alevosía menor' o 'de segundo grado'. El elemento subjetivo aparece aquí claro dado el relato de los hechos.

En conclusión el motivo se admite en parte.

TERCERO: El cuarto motivo denuncia por la vía del apartado B) LECr., la infracción por aplicación indebida del art. 23 del Código Penal cuestionando la existencia de la agravante mixta del parentesco, en relación con el art. 66.3 del Código Penal.

El quinto se formula en base a la presunción de inocencia porque atendida la prueba practicada en el juicio, carece de toda base razonable la condena impuesta (art. 846 bis C) letra E) LECr.), y en consecuencia infracción de ley (apartado B) del mismo precepto), por aplicación indebida del art. 20.1 en relación con el 21.1º y 68 y 70.1.2ª del CP, y de manera subsidiaria por aplicación indebida del 20.1, en relación con el 21.6º y 66.2, atenuante de alteración psíquica.

Por último, el sexto, con idéntico soporte procesal que el anterior, denuncia la vulneración por aplicación indebida del art. 20.2, en relación con el 21.2 y 68 y 70.1 2ª CP, y subsidiariamente por aplicación indebida del art. 20.2, en relación con el 21.6º y 66.2, atenuante de drogadicción o consumo de drogas.

El tratamiento conjunto de los tres últimos motivos del recurso obedece a que todos ellos merecen un reproche inicial de inadmisibilidad por cuestionar los hechos probados, haciendo apreciaciones subjetivas de los elementos de prueba contrarios a aquéllos que no caben en este recurso de apelación, de características especiales, similares al de casación en general, y en concreto respecto a la impugnación de los hechos probados. Así, por todas, las SSTS de 22-1-2004 y 23-2-2005, nos enseñan que cuando conoce un Tribunal Superior de Justicia de un recurso de apelación contra sentencias dictadas por el Tribunal del Jurado, puede plantearse la existencia de un posible error en la apreciación de la prueba, al menos en los mismos términos en que luego cabe en casación ante el Tribunal Supremo. Y estos términos, como señala la del propio Tribunal en la de 27-4-2005, y las en ella citadas, inadmite los motivos cuando el recurrente no respeta los hechos probados, pues el objeto del recurso en la vía casacional por infracción de Ley (art. 849.1 LECr.), se reduce exclusivamente a comprobar si, dados los hechos que se declaran probados en la sentencia que se recurre -que han de ser respetados en su integridad, orden y significación_ se aplicaron correctamente a los mismos, por los juzgadores de instancia, los preceptos penales sustantivos en los que los subsumieron, se dejaron de aplicar los que correspondían, o fueron los aplicados o dejados de aplicar erróneamente interpretados en su aplicación o falta de aplicación. Esta vía, añade, exige 'un respeto reverencial y absoluto al hecho probado, pues cualquier modificación, alteración, supresión o cuestionamiento desencadena inexcusablemente la inadmisión del motivo y en trámite de sentencia su desestimación'.

Los motivos que examinamos debieron previamente para su viabilidad procesal invocar el error sobre apreciación de la prueba en los términos en que ésta es viable ante el Tribunal Supremo en los términos del art. 849-2º LECr. (ver, entre otras muchas, la STS de 22-1-2004), por lo que al no hacerse así devienen inadmisibles y ahora se desestiman. El quinto y el sexto porque a diferencia de los primeros no afectan a la presunción de inocencia como aquéllos, sino que entran en el ámbito de la legalidad ordinaria, y quien alega la existencia de circunstancias eximentes o atenuantes, debe probarlas en juicio y ser aceptadas por el Tribunal sentenciador (ver, entre otras, S:S.T.S. de 29-11-1997, las en ella citadas, y la de 14-4-2005), lo que no ha ocurrido en el caso presente, pues tanto el Jurado como la sentencia las han desestimado, por demás de forma razonada y razonable (párrafos cuarto y quinto de la sentencia recurrida, en relación con los hechos probados de la misma, y los apartados segundo A (aprobado por mayoría de 8 miembros), segundo B (no aprobado por idéntica mayoría), segundo C y D (no aprobados por unanimidad). Y en cuanto al primero de estos últimos, el cuarto, igualmente se desestima por las razones expuestas, ya que se ampara exclusivamente en infracción de Ley, sin apelar a la Constitución para su amparo procesal, lo que sí sería aquí viable por su carácter contrario a la presunción de inocencia o la interdicción de la arbitrariedad.

No obstante podemos añadir para su desestimación, que la existencia de afectividad, que discute el recurrente, ha sido probada (proposición Tercera C) del objeto del veredicto favorable en este extremo al acusado, desestimada por unanimidad, y probado, igualmente por unanimidad, la Tercera B, desfavorable al reo, añadiendo el Jurado razonamientos contundentes para fundamentar dichas apreciaciones fácticas, tanto en la aprobación del apartado tercero B), como en la motivación del veredicto en este extremo, a los que nos remitimos por su rotundidad. Así como los tres primeros apartados del fundamento tercero de la sentencia, que acertadamente la confirman tanto de hecho como de derecho, y cuyo acertado fundamento hacemos nuestro aquí y ahora).

CUARTO: En virtud de lo anteriormente señalado debemos estimar parcialmente el recurso de apelación y condenar al acusado a la pena de 15 años de prisión, dada la concurrencia de dos circunstancias agravantes y la gravedad por su brutalidad de los hechos, así como las accesorias correspondientes, con declaración de oficio de las costas procesales de este recurso (art. 240 LECr.).

En atención a lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Que estimamos parcialmente el recurso presentado por la defensa de don Narciso contra la sentencia dictada por el Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de A Coruña el treinta de junio de dos mil seis, en el procedimiento de la Ley del Jurado rollo número 2/2006, y revocándola en parte condenamos al acusado don Narciso como responsable en concepto de autor de un delito de homicidio consumado del art. 138 del Código Penal, con la concurrencia de las agravantes de abuso de superioridad del art. 22.2 y la del art. 23, ambos de dicho Código, a la pena de quince años de prisión, confirmando en lo restante la sentencia recurrida, sin hacer imposición de las costas de este recurso.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra ella pueden interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, preparándolo en esta Sala de lo Civil y Penal dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación que se haga de la misma, incluida la del acusado en su persona.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se dejará testimonio para su unión al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Firmados: Pablo Saavedra Rodríguez.- Pablo A. Sande García.- José Antonio Ballestero Pascual.- Rubricados'.

La anterior sentencia fue publicada en el mismo día de su fecha.