Sentencia Penal Nº 10/2007, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 2, Rec 54/2006 de 07 de Febrero de 2007

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

Dña. Pilar Parejo Pablos

MAGISTRADOS:

Dña. Yolanda Alcázar Montero

D. Nicolás Acosta González

En Las Palmas de Gran Canaria a 5 de febrero de 2007

Vistos en esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas en juicio oral y público los presentes autos de Procedimiento Abreviado 16/2002 procedentes del Juzgado de Instrucción Número Seis de los de Las Palmas de Gran Canaria, que ha dado lugar al Rollo de Sala 54/2006, en el que aparece, como acusado, Jesús Manuel , mayor de edad, nacido el 2 de octubre de 1948 en Pontevedra, hijo de Francisco y Amancia, con DNI NUM000 , sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora de los Tribunales María Trinidad Leyva Jiménez y asistido de Letrada/o José Antonio Rodríguez Peregrina, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal en calidad de acusación pública, y Jose Daniel , representado por el Procurador de los Tribunales Alfredo Crespo Sánchez y asistido de Letrado José E. Marrero Martel, en calidad de acusación particular siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Nicolás Acosta González quien expresa el parecer de la Sala

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas consideró los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida de los art. 249 y 252 con la agravante del 250.6 del que resulta criminalmente responsable en concepto de autor el acusado, Jesús Manuel , solicitando una pena de prisión de tres años y multa de diez meses con cuota diaria de seis euros, costas y que indemnice a Jose Daniel con la cantidad de 9645,62 euros, con los intereses del art. 576 .

Por su parte la acusación particular solicitó la condena del acusado como autor de un delito de estafa del art. 248 en relación con el 250.6 del C.Penal , o, alternativamente, de un delito de apropiación indebida del art. 252 en relación con el 250 , solicitando la imposición de una pena de prisión de cuatro años y nueva meses de multa a razón de 18.03 euros de cuota diaria, y a que indemnice al querellante con 252.176,38 euros, con los intereses del art. 576 , con declaración de responsabilidad civil subsidiaria de Pesquerías Mape, Susancar y Burcar

SEGUNDO.- Las defensa del acusado interesó la libre absolución del mismo

TERCERO.- Que señalado el juicio oral este se celebró en los términos que resultan del acta del plenario.

Hechos

Son hechos probados, y así se declara expresamente, que en torno al mes de octubre de 1997 el acusado, Jesús Manuel , mayor de edad, sin antecedentes penales, que en el mes de abril de 1997 había adquirido, junto con su esposa, por precio de quince millones de pesetas, la mercantil Pesquerías Mape S.A., que era propietaria de un buque de pesca que se llamaría Carmen María I, que precisaba de importantes reparaciones, contactó con Jose Daniel quien ostentaba la titulación de jefe de máquinas a quien propuso trabajar para él. Como quiera que Jose Daniel se negara inicialmente, el acusado, con el único propósito de lograr el dinero que necesitaba para la reparación del barco, le ofreció , a cambio de que trabajase en el mismo y de la entrega de diez millones de pesetas, un sueldo de quinientas mil pesetas al mes, un cinco por ciento del importe bruto de las capturas obtenidas y la transmisión del cincuenta por ciento de la sociedad Pescamar Associates Inc que pasaría a ser la propietaria del barco Carmen María I. Ante tal ofrecimiento, y sobre todo en atención a que iba a ser socio por partes iguales con Jesús Manuel , Jose Daniel le entregó en fecha 14 de octubre de 1997 a aquel un cheque bancario, al portador, por importe de diez millones de pesetas, extendiendo el acusado un recibí del mismo, apareciendo como gerente de Pesquerías Mape, y en el que, dado que el acusado no tenía intención de ser socio con Jose Daniel por partes iguales, y pretextando la falta de diversa documentación necesaria para plasmar la parte de capital que le había ofrecido, no se indicaba porcentaje alguno de participación en la sociedad Pescamar. Posteriormente, ya en el año 1998, y una vez que Jose Daniel regresó a puerto tras faenar durante meses con el barco antes meritado, requirió al acusado para que procediese a formalizar su condición de socio de Pescamar a lo que Jose Daniel se negó alegando que su valor era muy superior reclamándole la entrega de ochenta millones de pesetas, de los que sabía que no disponía, para poder adquirir la participación inicialmente ofrecida y como quiera que Jose Daniel carecía de dicho dinero, tras liquidarle por los trabajos desempeñados en el barco, otorgó en fecha 22 de mayo de 1998 un reconocimiento de deuda por parte de la empresa Susancar a favor de Jose Daniel por importe de diez millones de pesetas más cuatrocientas mil pesetas de intereses, expidiendo para su abono tres pagarés, con vencimientos los días 25 de

agosto, septiembre y octubre de 1998, los cuales resultaron impagados, generando en el querellante unos gastos bancarios por importe de 604.896 pesetas.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de estafa, previsto y penado en los art. 248 y 205.6 del C.Penal , en grado de consumación, del que resulta criminalmente responsable en concepto de autor el acusado, Jesús Manuel .

A tal efecto debemos comenzar por señalar que los hechos probados resultan, ante las versiones aportadas por las partes implicadas, y teniendo además en cuenta que sólo ellas estuvieron presentes en los contactos previos a la entrega de los diez millones de pesetas, de las declaraciones prestadas por el denunciante que, a la Sala, le han parecido plenamente creíbles por su firmeza, contundencia y claridad a la hora de producirse en el plenario frente a las, por el contrario, confusas del acusado y eso a pesar de que únicamente aceptó contestar a las preguntas formuladas por su letrado. Unas declaraciones, las del denunciante, que no sólo son efectuadas por quien, previamente a estos hechos, carecía de cualquier relación con Jesús Manuel que pudiese llegar a generar en él ánimo de venganza o cualquiera otro de similar naturaleza que pueda llevarnos a dudar de su veracidad , y que son persistentes a lo largo de la causa, sino que incluso aparecen avaladas por datos objetivos tales como la existencia de una liquidación a su favor, emitida por el acusado, folio 188, en la que no sólo se recoge el importe del sueldo que sostuvo que se pactó entre las partes, 500.000 pesetas al mes, sino, además, el porcentaje del cinco por ciento en el importe de las capturas, y no del 3.5 por ciento que sostuvo el acusado en la declaración en fase de instrucción, folio 61.

SEGUNDO.- Esta Sala considera que la conducta del acusado cumple con todas las exigencias para entender cometido el delito de estafa. Y es que existe un desplazamiento patrimonial, de diez millones de pesetas, que entrega Jose Daniel a Jesús Manuel , y que queda perfectamente acreditado tanto por las declaraciones de ambos como por los documentos unidos a los folios 8, 10 y 14, ese dinero es inmediatamente utilizado por Jesús Manuel para sus necesidades, en concreto para los gastos de sus empresas, en especial de Pesquerías Mape en cuya cuenta resulta abonada (folio 11) y de la que el acusado era el gerente en esos momentos, con lo que queda demostrado el ánimo de lucro, dinero que no se ha traducido, finalmente, ni en la entrega de participación alguna en la mercantil Pescamar, como se había pactado, ni en la devolución posterior del dinero, como se prometió mediante un reconocimiento de deuda por parte de otra sociedad Susancar S.L., de la que también era administrador único el señor Jesús Manuel y que carecía de capacidad económica para hacer frente, si quiera, a uno de los tres pagarés entregados sólo tres meses antes.

Y dicho desplazamiento patrimonial se verifica por un error que se genera en la persona del querellante a quien, con engaño, el querellado hace creer que, a cambio de los diez millones de pesetas, le va a transmitir el cincuenta por ciento de las participaciones de Pescamar Associates Inc. Cierto es que Jesús Manuel en todo momento ha negado que llegase a existir pacto en cuanto al porcentaje concreto de participaciones que, por ese dinero, iba a serle transmitido, y cierto es también que el documento que se firma el 14 de octubre de 1997 nada especifica sobre el particular, pero, como hemos dicho, esta Sala estima creíble la versión del denunciante que lo que pone de manifiesto, junto con la conducta posterior del querellado, es la maquinación urdida por este para lograr, simplemente, la entrega del dinero que necesitaba para sus negocios. Y que es el Sr. Jose Daniel dejó claro que él no tenía ni necesidad, porque estaba trabajando, ni interés en ir a desempeñar labores de jefe de máquinas al buque del querellado que, además, estaba en esos instantes necesitado de importantes reparaciones y así se lo indicó a Jesús Manuel quien, posteriormente, ofreció, para lograr la entrega del dinero, aquello a lo que no se podía negar la víctima, porque era sin duda una oportunidad de negocio, y que él no tenía intención alguna de darle, esto es, el cincuenta por ciento de las participaciones en Pescamar. Como hemos dicho la prueba de que ese pacto existió no es otra que la propia declaración del querellante que explica la razón por la que no se hizo constar así expresamente en el documento en el que se justifica la entrega del dinero, esto es, porque el acusado sostuvo que le faltaban unos papeles para poder formalizarlo debidamente por escrito, resultando avalada su declaración por el dato objetivo de la liquidación que confirma punto por punto el contenido del pacto tal y como lo describió Jose Daniel , (salvo, claro está, el punto relativo al capital social) sueldo de 500.000 pesetas y 5 por ciento de participación en el valor de las capturas y que, por el contrario, no responde a lo declarado en instrucción por Jesús Manuel que sostuvo que el porcentaje en capturas era del tres y medio por ciento.

La defensa del acusado ha pretendido hacer ver que dicho pacto nunca existió con argumentos tales como la imposibilidad de transmitir en cincuenta por ciento de las participaciones sociales de Pescamar por diez millones de pesetas cuando que dicha mercantil era propietaria de un buque valorado en más de ciento cuarenta millones de pesetas. Tal alegación choca, frontalmente, con la declaración del propio acusado que reconoció haber comprado la mercantil Pescaderías Mape, propietaria del barco, sólo unos meses antes de suceder estos hechos, por quince millones de peseta afirmando que el barco precisaba de reparaciones muy costosas. En tales condiciones el pacto de transmisión del cincuenta por ciento del capital social por diez millones de pesetas no era, ni mucho menos extraño o ilógico.

En definitiva, el ofrecimiento del acusado a Jose Daniel de la transmisión del cincuenta por ciento del capital social de Pescamar a cambio de la entrega de diez millones de pesetas realmente existió, y fue el que le llevó a aceptar el dejar su trabajo e ir a trabajar al buque Carmen María I.

TERCERO.- Pero para que podamos hablar de delito de estafa no sólo es preciso que entendamos demostrada la existencia del desplazamiento patrimonial del querellante al acusado, la apropiación por su parte del dinero y que dicho desplazamiento obedeció al error al que se le indujo ofreciéndole una participación social que finalmente no el fue otorgada. Es preciso que ese engaño existiese previa, o simultáneamente, al acto de desplazamiento patrimonial , o lo que es lo mismo, que ya desde ese instante el acusado no tuviese intención de cumplir con lo ofrecido pues sólo así podríamos hablar de negocio jurídico criminalizado y no de simple incumplimiento contractual.

Tal y como se expone en sentencias del Tribunal Supremo, así en la núm. 722/1999 de 6 de mayo en una posición que mantienen resoluciones posteriores como la núm. 297/2004 de 5 de marzo , en los denominados "negocios jurídicos criminalizados" hallamos supuestos en los que el contrato se erige en instrumento disimulador, de ocultación, fingimiento o fraude.

Son contratos procedentes del orden jurídico privado con apariencia de cuantos elementos son precisos para su existencia correcta, aunque la intención inicial o antecedentes de no hacer efectiva la contraprestación o el conocimiento de la imposibilidad de hacerlo, defina la existencia del tipo penal.

De este modo, el negocio criminalizado será puerta de la estafa cuando se constituya en una pura ficción al servicio del fraude a través del cual se crea un negocio vacío que encierra una acechanza al patrimonio ajeno (STS núm. 1045/1994 de 13 de mayo, 852/1997 de 12 de junio ..), con lo cual la estafa únicamente existe en los casos en que el autor simula un propósito serio de contratar cuando en realidad solo quería aprovecharse del cumplimiento de la contraria y del propio incumplimiento.

Es verdad que la intención del autor pertenece al arcano íntimo de su conciencia y presenta serias dificultades determinar si, en este caso, lo único que quería era aprovecharse de la entrega del dinero de contrario pero no estaba dispuesto a hacer lo propio transmitiéndole el cincuenta por ciento de las participaciones sociales, pero para esta Sala existen indicios que así lo indican.

El primero de ellos es la propia forma en la que se documenta dicha entrega. Así, por un lado, el cheque bancario que se usa para el pago lo es al portador mientras que el recibí se extiende sin concretar el porcentaje de participación, pretextando unas dificultades por falta de documentos que jamás han sido explicadas y mucho menos justificadas, y además no aclarando en momento alguno el acusado qué porcentaje, si no era el cincuenta por ciento, había sido pactado entre ellos, cuestión esta que, ni siquiera en el plenario, con su escasamente clara y precisa declaración, llegó a esclarecer.

Pero es que, además, y a pesar de que desde su declaración en fase de instrucción el querellado mantiene que Pesquerías Mape era ya en la fecha de la entrega del dinero una sociedad que no existía, lo cierto es que el recibí lo firma como gerente de tal mercantil y, además, el importe se ingresa en la cuenta que dicha sociedad tenía en la entidad BBVA en la oficina de Millán , folio 11, con lo cual tal alegación no se corresponde en modo alguno a la realidad y tanto es así que las facturas que en diciembre de 1997 se giran por Talleres Navales Pesqueros por reparación de un buque lo son a nombre de Pescaderías Mape S.A., folio 401. Así, no existía el más mínimo pacto, a nombre de Pescamar, supuesta nueva propietaria del barco, en el que se hiciera constar dicha aportación de dinero o en la que se aceptase la condición del querellante como titular de participación alguna en su capital social. Por si ello fuese poco, nuevamente la sociedad Pescamar, en la que supuestamente el querellante debería ser socio, en el porcentaje que se quisiese, pero socio al fin y al cabo en virtud del pacto inicial alcanzado entre las partes y de la entrega del dinero, no aparece en el reconocimiento de deuda de mayo de 1998 en el que el acusado, continuando con el plan de hacer suyo el dinero entregado sin cumplir con lo pactado, hace constar que dicho reconocimiento lo lleva a cabo la mercantil Susancar, otra empresa de la que era administrador, y que carecía de capacidad patrimonial para afrontar las cantidades reconocidas, evitando además, de esta forma, cualquier intento del querellante de hacer efectivo su crédito frente al barco del Carmen María I .

Otro dato que indica de que el acusado nunca tuvo intención de cumplir su pacto es su afirmación de que no precisaba del dinero para hacer frente a los gastos de reparación del buque porque su economía era la adecuada. Y es que tal afirmación no guarda relación con su comportamiento en cuanto a la disposición del dinero pues si era el acusado el titular de las participaciones sociales de Pescamar, algo, por cierto, sobre lo que existe una falta de claridad absoluta pues la documentación aportada por el querellado sobre esta entidad ha sido realmente escasa y poco clarificadora sobre su situación, era a su cuenta particular a la que debían ir a parar esos diez millones,porque sería un pago a su favor, y no a la de Pescaderías Mape que acumulaba, como él mismo reconoció en su declaración en el juicio oral, deudas de más de cincuenta millones de pesetas y además debía hacer frente a los costes de reparación del barco con el que iba a faenar. Y carece de todo sentido que quien dispone de dinero más que suficiente para reparar y preparar el barco para faenar y que a quien los negocios le iba viento en popa, ofrezca participación alguna a un tercero en una sociedad que esperaba que le fuese muy rentable por el mero hecho de entregarle diez millones de pesetas que, según el Sr. Jesús Manuel , eran poca cosa en atención a los importantes negocios que tenía entre manos.

En tercer lugar también incide en esta línea su propia reacción ante la reclamación del Sr. Jose Daniel de que se le hiciese socio al cincuenta por ciento pues si, realmente, el acusado estaba dispuesto a tener un socio en Pescamar, y a la vista del documento firmado en octubre de 1997, podía haber contestado a las exigencias del querellante transmitiéndole la parte del capital social que estimase procedente (y dejando que fuesen los tribunales civiles quienes dirimieran la controversia posterior) pero dado que, en realidad, nunca quiso tener socio alguno, lo que hizo fue reclamarle una cantidad de dinero que, perfectamente, sabía que no estaba a su alcance y después firmarle un reconocimiento de deuda que también sabía que no iba a poder afrontar.

Y a todo ello deben añadirse sus alegaciones, en escrito presentado por su defensa el 15 de junio de 2005, folio 617, en la que no sólo niega ser representante legal de Pescamar sino que añade que carece de vinculación con dicha entidad, no es su apoderado y no aporta el más mínimo dato que permita aclarar su relación con la mercantil mas que, posteriormente, un documento, no ratificado, supuestamente emitido por Morgan & Morgan Group el 10 de febrero de 2005 en el que se sostenía que dicha sociedad había quedado disuelta el 20 de enero de 2005 con lo que el acusado era, al contestar el 15 de junio de 2005, perfectamente conocedor de la desaparición de la sociedad a pesar de lo cual no dijo nada ocultando los datos a su disposición.

CUARTO.- En consecuencia se cumplen todas las exigencias de un delito de estafa y, además, de una delito de estafa consumado en su modalidad agravada del art. 250.6 del C.Penal , que prevé pena de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses cuando el delito revista especial gravedad atendiendo al valor de la defraudación, a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia.

Señalaba sobre dicho precepto la STS de 28 de abril de 2006 que si la cantidad defraudada es por sí sola importante nadie puede dudar de que nos encontramos ante un hecho de "especial gravedad". Una referencia para determinar esta cantidad puede ser la de seis millones de pesetas (treinta y seis mil euros) que vinimos considerando como cifra para estimar como muy cualificada la paralela agravación establecida en el núm. 7º del art. 529 CP 73 a partir de una reunión plenaria de esta sala de 26.4.91 , que estableció la de dos millones para apreciarla como simple (Ss. de 16.9.91, 25.3.92 y 23.12.92 , y otras muchas).

En estos casos no es necesario atender a la situación en que quedó la víctima tras el delito. Aunque el defraudado fuera, por ejemplo, un banco o una entidad pública, una cantidad importante por sí misma confiere a las estafas o apropiaciones indebidas "especial gravedad". Parece lógico entenderlo así como lo viene haciendo esta sala en muchas de sus resoluciones (Ss. 23.7.98 , 9.7.99, 12.2.2000 , 7.12.2000, y 14.12.2001) que, en ocasiones, ha interpretado esta norma (250.1.6º) en relación con la del art. 235.3 , a fin de evitar dar mayor extensión a la agravación paralela prevista para el delito de hurto (235.3) que a la ahora examinada, siendo más graves las penas de la estafa que las del hurto.

Con frecuencia alegan las defensas, en esta clase de hechos, que el uso de la conjunción copulativa "y" en el art. 250.1.6ª, en contraposición a la disyuntiva "o" del 235.3 , ha de tener como consecuencia la eliminación de la cualificación en las estafas y apropiaciones indebidas en casos de cantidades defraudadas importantes cuando no se ha dejado en mala situación a la víctima. Entendemos que con la conjunción "y" o con la "o" la agravación es única: la "especial gravedad" a determinar mediante varios criterios con los que el órgano judicial ha de razonar. Repetimos, una cantidad por sí sola importante -puede ser la de seis millones antes referida- permite la aplicación de esta cualificación sin necesidad de ningún otro requisito.

En el supuesto que nos ocupa la cantidad defraudada por la estafa es en sí misma muy importante, diez millones de pesetas, y además resulta afectado por el comportamiento ilícito de un trabajador cuyos rendimientos económicos ni mucho menos consta que sean tales como para considerar que dicho importe no le han dejado en mala situación económica con lo que debe entenderse plenamente subsumible la conducta típica en el citado precepto.

QUINTO.- Por el contrario no apreciamos la comisión del delito de apropiación indebida la faltar un elemento esencial del mismo, esto es, la entrega del dinero por el querellante al acusado en depósito, administración o por otro título que dé lugar a la obligación de entregarlo o devolverlo. Ya desde el documento de 14 de octubre de 1994, folio 10, se deja claro que lo que se realiza es una compraventa de acciones o participaciones sociales, y de hecho en los escritos de calificación se indica que el dinero se entregó en pago con lo que el negocio jurídico celebrado, o supuestamente concertado, no puede ser otro que una compraventa que, como sabemos no genera en el vendedor obligación alguna de entregar o devolver el dinero que pasa a ser de su exclusiva propiedad y sí, caso de ser un negocio real, lo que no sucede en este caso, la de entregar lo pactado, esto es, la acciones.

SEXTO.- Es autor del delito el acusado, Jesús Manuel , por cuanto que él fue quien ejecutó el engaño bastante que determinó el error en el sujeto pasivo que generó el acto de disposición patrimonial del que también fue el acusado el que obtuvo la consiguiente ventaja económica.

SÉPTIMO.- En relación con las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal la defensa del acusado, en escrito de 30 de enero de 2006, alegó que en la tramitación de la causa se habían producido dilaciones indebidas, a los efectos de la aplicación de la atenuante analógica del art. 21.6 del C.Penal .

Como se indicaba en la STS de 28 de marzo de 2006 , Ciertamente, el artículo 24.2 de la Constitución proclama "el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas", como igualmente se declara en el artículo 6.1 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, al afirmar que "toda persona tiene derecho a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable" y en el artículo 14.3 c) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York al disponer que "toda persona tiene derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas".

La jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de esta Sala han venido reafirmando tal derecho constitucional como son exponentes las sentencias del Tribunal Constitucional 43/85 y 133/88 , en las que se declara el "derecho a un proceso que se desenvuelva en condiciones de normalidad dentro del tiempo requerido y en el que los intereses litigiosos puedan recibir pronta satisfacción". Y las sentencias de esta Sala de 20 de septiembre de 1993 y 26 de junio de 1992 , entre otras, expresan que "tan notoria dilación infringe abiertamente el derecho, constitucionalmente consagrado en el artículo 24.2 , a un proceso sin dilaciones indebidas.

El Tribunal que juzga más allá de un plazo razonable, cualquiera que sea la causa de la demora, incluso por carencia estructurales que surgen con el aumento del número de causas, está juzgando a un hombre -el acusado- distinto en su circunstancia personal, familiar y social y la pena no cumple ya o no puede cumplir las funciones de ejemplaridad y de rehabilitación o reinserción social del culpable que son los fines que la justifican". Los criterios a tener en cuenta para determinar si se han producido o no dilaciones indebidas pueden ser variados, recogiéndose como tales: a) la naturaleza y circunstancias del litigio, singularmente su complejidad, debiendo prestarse exquisito cuidado al análisis de las circunstancias concretas; b) los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo; c) la conducta procesal correcta del demandante, de modo que no se le pueda imputar el retraso; d) el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes y e) la actuación del órgano judicial que sustancia el proceso y consideración de los medios disponibles.

Los remedios que se han considerado pertinentes cuando consta una dilación que puede reputarse indebida o excesiva han sido diversos. Si bien esta Sala se ha inclinado, tras el Pleno no jurisdiccional celebrado el día 21 de mayo de 1999 , por compensarla con la penalidad procedente al delito a través de la circunstancia de análoga significación del art. 21.6 del Código Penal .

En el presente caso se enjuician hechos acaecidos en el año 1997 y por los que se interpone querella en el año 1999, continuando la instrucción hasta el año 2002 en el que, en el mes de diciembre, se formula escrito de defensa si bien no es hasta abril de 2003 cuando se remiten al Juzgado de lo Penal. Durante la instrucción, esta se limitó a la declaración del querellante, del querellado y a recabar diversa documentación. El Juzgado de lo Penal señala el juicio oral para el 13 de octubre de 2003 recayendo sentencia el 19 de noviembre de 2003 contra la que se interpone recurso de apelación que es resuelto por esta misma Sección el 18 de febrero de 2004, anulando el juicio oral y ordenando su repetición recibiendo las diligencias nuevamente el Juzgado de Instrucción que no lleva a cabo diligencia alguna hasta enero de 2005 fecha en la que el querellante interesa que se reactive la tramitación de la causa dictándose nuevo auto de apertura de juicio oral el 14 de noviembre de 2005 señalándose su celebración para el 26 de abril de 2006, procediendo, en ese acto, a renunciar la acusación particular a exigir responsabilidad civil alguna a la mercantil Pescamar y modificando el Fiscal su acusación agravando la misma y determinando que la competencia para juzgar el caso pasase a esta Audiencia Provincial.

A la vista de todo ello, y no obstante ser cierto que la conducta del imputado no siempre a sido la más adecuada para impulsar el curso del procedimiento, (su escrito de 15 de junio de 2005 negando cualquier relación con Pescamar e interesando que se requiriese a su legal representante, cuando que desde febrero, por lo menos, le constaba que dicha mercantil había quedado disuelta es buena prueba de ello) de lo que no cabe duda es de que casi ocho años para juzgar esta causa, con las incidencias procesales citadas, parece un período de tiempo excesivo en el que se han acumulado paralizaciones inexplicables o en la que se han dejado de practicar, en su momento, aquellas actuaciones procedentes para dar el adecuado trámite a la causa con lo que sí que debe concluirse en la concurrencia de tales dilaciones indebidas y aplicar la atenuante analógica del art. 21.6 del C.Penal

OCTAVO.- En la determinación de la pena, partiendo de la pena tipo, prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses, teniendo en cuenta que concurre una atenuante, la misma deberá aplicarse en su mitad inferior, art. 66.1 del C.Penal , y dentro de esa mitad inferior, teniendo presente el importe de lo defraudado, diez millones de pesetas, así como el hecho de que la víctima era un trabajador que vivía de una actividad profesional en la que los rendimientos económicos no eran ni mucho menos excesivos, se estima proporcionada una pena de prisión de un año y nueve meses, que lleva aparejada la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de siete meses, con una cuota diaria que, teniendo presentes los datos económicos que constan en la Agencia Tributaria, y que aparecen en la pieza separada de responsabilidad civil, se fija en 15 euros, quedando sujeto, en caso de impago, y previa declaración de insolvencia, a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.

NOVENO.- Por último, y en lo relativo a las responsabilidades civiles, esta Sala estima que las mismas, al amparo de lo previsto en los art. 109 y concordantes del C.Penal , deberán fijarse en los diez millones de pesetas que fueron objeto de la defraudación, 60101,21 euros, s.e.u.o., más los gastos de devolución de los pagarés que ascendieron a 604.896 pesetas, 3635,50 euros, s.e.u.o. involuntarios, cantidades de las que responderá el acusado, con los intereses legales del art. 576.1 de la LEC . Por el contrario, no procede fijar en concepto de tal responsabilidad civil cantidad alguna relativa a los restantes pagos pactados entre las partes relativos al porcentaje conforme al importe de las capturas y mucho menos cabe fijar como tal la mitad de los rendimientos obtenidos por el acusado por la explotación del buque Carmen María I y ello por cuanto que, si estamos ante un delito de estafa, es evidente que el negocio jurídico que, supuestamente, sustentaba esa participación en el capital social al cincuenta por ciento no existió, nunca llegó a producirse pues no era más que una parte del engaño preparado por el acusado para lograr el desplazamiento patrimonial no pudiéndose solicitar, simultáneamente, que se declare que el negocio no era tal sino una estafa y a la vez que se cumpla con aquel. Y por otro porque aún admitiendo la corrección de la pretensión del querellante, la verdad es que nunca le podría corresponder, en una hipotética liquidación, la mitad de los ingresos brutos de Pescamar porque su rendimiento, evidentemente, como socio se limitaría a la mitad de los beneficios, que por cierto se ignoran totalmente.

Del mismo modo, en el punto referido a la responsabilidad civil subsidiaria que se interesa por la acusación particular que se decrete a cargo de las sociedades Pesquerías Mape S.A., Burcar y Susancar S.L. (dado que en relación con Pescamar renunció en su momento) debemos recordar que, como se indicaba en la STS de 20 de enero de 2006 interpretando el art. 21.1 y el 22 del C.P. derogado o el 120.4º del C.P., es de considerar la jurisprudencia de esta Sala (sentencias de 28 de diciembre de 1.990, 29 de octubre de 1.994 y 12 de abril de 1.995, 22 de octubre de 2.002 o 9 de octubre de 2.003), condicionaba la existencia de responsabilidad civil subsidiaria a que el ilícito penal atribuido al subordinado o dependiente se hubiera producido con ocasión del servicio o del cumplimiento de las tareas encomendadas por el principal, aunque la acción en sí misma no se inscribiera rigurosamente en ese ámbito.

En este caso la actuación del acusado no se lleva a cabo en atención al cumplimiento de un servicio o tareas encomendadas o realizadas por cuenta de ninguna de las sociedades mencionadas. De hecho, el acusado cometió la estafa en su condición de propietario de una serie de participaciones sociales en una mercantil, Pescamar, de la que no se reclama tal responsabilidad. El hecho de que firme en el recibí como gerente de Pescaderías Mape o que se lleve a cabo posteriormente un reconocimiento de deuda a nombre de Susancar no determina que la estafa respondiese a su conducta al servicio o en el desempeño de las obligaciones de dichas sociedades por lo que no procede fijar responsabilidad civil subsidiaria para tales empresas

DÉCIMO.- De acuerdo con el art. 123 del C. Penal procede imponer al acusado el abono de las costas del procedimiento sin incluir las de la acusación particular al no haberse interesado expresamente ni en el escrito de conclusiones provisionales, folios 167 y siguientes, ni en el las definitivas

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Jesús Manuel , ya circunstanciado, como autor penalmente responsable de un delito de ESTAFA, ya definido, con la concurrencia de la atenuante analógica de dilaciones indebidas, a la pena de PRISIÓN DE UN AÑO Y NUEVE MESES, que lleva aparejada la accesoria de inhabilitación especial para el derecho pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE SIETE MESES, con una cuota diaria de quince euros, con responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, al abono de las costas procesales, que no incluyen las de la acusación particular, y a que indemnice a Jose Daniel en la cantidad de 63.736,71 que devengará los intereses del art. 576.1 de la LEC desde la fecha de esta resolución hasta su completo pago.

Es de abono al condenado el tiempo que hubiese estado privado de libertad por esta causa a los efectos de la ejecución de la pena

Notifíquese esta resolución a las partes a las que se hará saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación en el plazo de cinco días, a contar desde la última notificación de la sentencia, con los requisitos previstos en los art. 855 y concordantes de la LECRIM

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando en la instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado D. Nicolás Acosta González, estando celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de todo lo que certifico. doy fe.