Sentencia Penal Nº 10/2008, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 8, Rec 4/2007 de 23 de Abril de 2008

Encabezamiento

Rollo núm.: 4/2007

Órgano de Procedencia: JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 2 DE GIJÓN

Procedimiento de Origen: SUMARIO Nº 2 DE 2007

SENTENCIA Nº 10/08

Ilmo. SR. PRESIDENTE:

D. BERNARDO DONAPETRY CAMACHO

Ilmos. SRES. MAGISTRADOS:

Dª. ALICIA MARTÍNEZ SERRANO

D. ALFONSO SUÁREZ ACEVEDO

En Gijón, a veintitrés de abril de dos mil ocho

V

ISTOS en juicio oral y público por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Asturias, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que constan al margen, los autos de la causa Sumario nº 2 de 2007 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Gijón, que dieron lugar al Rollo de esta Sala nº 4 de 2007, sobre DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, contra, relacionados por el orden en que figuran en las conclusiones del Fiscal, 1) Luis María , nacido en Maracaibo, Venezuela, el día 25 de diciembre de 1978, hijo de Salvador y de Cecilia, de estado civil soltero, de profesión comerciante, vecino de Oviedo, DNI: NUM000 , sin antecedentes penales, en prisión provisional por esta causa, durante la que estuvo privado de libertad desde el 26-10-2006, de solvencia no consta, representado por el Procurador D. Jaime Tuero de la Cerra, y defendido por el Letrado D. José-Manuel Fernández González, 2) Miguel , nacido en Oviedo el día 14 de octubre de 1985, hijo de José-Saturnino y de María-Teresa, de estado civil soltero, de profesión empleado, vecino de Gijón, DNI: NUM001 , sin antecedentes penales, en prisión provisional por esta causa, durante la que estuvo privado de libertad desde el 20-10-2006, de solvencia no consta, representado por el Procurador D. Jaime Tuero de la Cerra, y defendido por el Letrado D. Luis Tuero Fernández, 3) Gabino , apodado " Bola ", nacido en Gijón el día 27 de septiembre de 1982, hijo de Bernabé y de María-Dolores, de estado civil soltero, de profesión peón, vecino de Gijón, D.N.I.: NUM002 , sin antecedentes penales, en prisión provisional por esta causa, durante la que estuvo privado de libertad desde el 30-10-2006, de solvencia no consta, representado por el Procurador D. Manuel Fole López, y defendido por el Letrado D. Ricardo González Fernández, y 4) Blas , nacido en Gijón el día 6 de mayo de 1982, hijo de Tomás y de María-Concepción, de estado civil soltero, de profesión encofrador, vecino de Gijón, D.N.I.: NUM003 , con antecedentes penales, en prisión provisional por esta causa, durante la que estuvo privado de libertad desde el 30-10-2006, de solvencia no consta, representado por el Procurador D. Manuel Fole López, y defendido por el Letrado D. Ricardo González Fernández, en los que ha sido parte el Ministerio Fiscal, representado por el Fiscal Especial Antidroga de Asturias Ilmo. Sr. D. José Perals Calleja, siendo Ponente el ILMO. SR. D. BERNARDO DONAPETRY CAMACHO, y fundados en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- Resultan probados, y así se declara expresamente, los siguientes hechos:

A) Desde el verano del año 2006, Luis María y otra persona, apodado " Chiquito ", que no es objeto de esta sentencia al hallarse fugada, se dedicaban en la localidad de Gijón a dirigir a determinadas personas que recibían paquetes procedentes de Colombia en cuyo interior traían cocaína.

Y así en esa época, al menos desde el verano y hasta octubre de 2006, Luis María y el otro se concertaron con Miguel , quien a su vez lo hizo con sus amigos y consumidores igual que él de cocaína, Gabino e Blas , para que a cambio de droga o dinero dieran su nombre y dirección para ponerlos en los paquetes que se remitían desde Colombia conteniendo la cocaína. Para realizar esta introducción de cocaína en España el acusado Luis María , y " Chiquito ", concertaban los envíos con personas de Colombia, figurando como remitente " Felix " con domicilio en Bogotá (Colombia), persona no identificada en la presente causa. Los envíos se dirigían a Miguel , Gabino e Blas , quienes recogían los paquetes, encargándose Miguel de entregarles a Luis María y al otro el contenido de los mismos, cocaína.

De esta manera se llegaron a introducir varios paquetes conteniendo cocaína en España procedentes de Colombia, en concreto y como mínimo, uno en agosto de 2006 dirigido a Blas (cuya madre firmó el aviso de llegada de Correos el día 10 de agosto de 2006) y otro paquete en septiembre de 2006 dirigido a Gabino , que firmó el aviso de llegada de Correos el día 12 de septiembre de 2006.

B) Todas estas actividades fueron investigadas por la Guardia Civil, el Servicio de Vigilancia Aduanera y el Grupo de Estupefacientes de Oviedo del Cuerpo Nacional de Policía que, finalmente, procedieron a realizar una entrega controlada del paquete postal con nº NUM004 que iba dirigido como destinatario al acusado Miguel y dirección a la "C/ DIRECCION000 NUM005 , NUM006 de Gijón", y que había sido detectado el día 10 de octubre de 2006 en el Aeropuerto de Madrid- Barajas. Una vez dejado por Correos en la citada dirección -que no correspondía al domicilio o residencia de Miguel - el aviso de llegada de este paquete, el acusado Miguel acudió el día 20 de octubre de 2006 a recogerlo a las dependencias de Correos de Gijón, y una vez que firmó el recibo fue detenido por agentes de la Guardia Civil y el Servicio de Vigilancia Aduanera. Posteriormente se realizó la apertura judicial del paquete, hallando en su interior, ocultos en diez relojes decorativos, 9 bolsas conteniendo cocaína con un peso total de 1.771,22 grs. de cocaína con una riqueza en cocaína base del 76,80% y 424,48 grs. de cocaína con una riqueza en cocaína base del 64,70%. A recoger este paquete en la sede de Correos había acudido junto con Miguel el acusado Gabino , quien le esperaba en las inmediaciones del edificio, en el vehículo Citroën C4, matrícula 0369 DYS, alquilado el día 25 de septiembre de 2006 por Francisco , Gabino al comprobar cómo Miguel había sido detenido abandonó el lugar y dejó el coche, con sus llaves, abandonado en Roces, Gijón.

En el momento de la detención el acusado Miguel designó como persona a la que comunicar la detención al otro acusado Gabino , con la finalidad de que éste no acudiera a Correos a recoger el otro paquete que había llegado a su nombre y que también contenía cocaína; al no poderse llamar a esta persona, el detenido designó como persona a "su abogado Francisco ", igualmente con la finalidad de avisar a los otros de que sus actividades habían sido descubiertas.

C) Así mismo, el 18 de octubre de 2006 se identificó un segundo paquete que se encontraba en las dependencias de Correos de Gijón, similar al anterior y dirigido a Blas , y como dirección "C/ DIRECCION001 NUM007 , NUM008 " de Gijón, identificado con el nº de envío NUM009 , remitido también por " Felix " con domicilio en Bogotá (Colombia). Y finalmente, el 25 de octubre de 2006 se identificó un tercer paquete que se encontraba también en las dependencias de Correos de Gijón, similar a los anteriores y dirigido a Gabino , con domicilio en C/ DIRECCION002 NUM010 , NUM011 de Gijón e identificado con el nº de envío NUM012 .

Gabino e Blas , enterados de la detención de Miguel , no acudieron a recoger los paquetes.

Dichos paquetes fueron abiertos, también judicialmente, el día 31 de octubre de 2006, encontrándose en el dirigido a Blas 10 bolsas conteniendo cocaína con un peso total de 1.391,03 grs. de cocaína con una riqueza en cocaína base del 71% y 887,03 grs. de cocaína con una riqueza en cocaína base del 71,80%. Y en el paquete dirigido a Gabino había 10 bolsas conteniendo cocaína con un peso total de 2.323,38 grs. de cocaína con una riqueza en cocaína base del 71,20%.

D) A continuación se realizaron, con la correspondiente autorización judicial, entradas y registros en los domicilios de los acusados, encontrando en el domicilio de Luis María , sito en C/ DIRECCION003 NUM008 , DIRECCION004 de Oviedo, 9 botes de plástico de manitol para mezclar con la cocaína y obtener más beneficio y una bolsa con 49 piedras verdes adquiridas con el dinero procedente del tráfico de cocaína. Así mismo se ocuparon a Luis María 1.000 € procedentes del tráfico de cocaína. También se halló una cartilla con 4.000 € en una de las maletas que se encontraban en otro domicilio al que se había fugado Luis María .

A Miguel se le ocuparon 392,50 € procedentes del tráfico de cocaína. Así mismo, puso a su nombre el vehículo Alfa Romeo ....-FGW que había sido adquirido por " Chiquito " con dinero procedente del tráfico de cocaína.

E) La cocaína encontrada la pensaban destinar al tráfico y tanto el dinero como los efectos encontrados eran producto de dicho tráfico previo.

La cocaína hallada ha sido valorada en: La del paquete del apartado B dirigido a Miguel , 63.042,43 € y 31.630,96 €; la del paquete del apartado C dirigido a Blas , 45.526,77 € y 73.352,25 €; y la del paquete del apartado C dirigido a Gabino , 76.256,19 €. La valoración total ascendía a 289.808,59 €.

F) Luis María , Miguel y Gabino carecían de antecedentes penales.

Blas había sido condenado por sentencia firme de 25 11 2005 por un delito de lesiones por imprudencia.

Gabino e Blas cometieron los hechos relatados como consecuencia de su dependencia severa a la cocaína y otras sustancias psicoactivas.

Miguel en la época de los hechos era consumidor abusivo de cocaína y otras sustancias psicoactivas, pero sin llegar a tener dependencia.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, tras relatar en la Primera los hechos que consideraba probados, formuló las siguientes:

Segunda: Los hechos relatados son constitutivos de un delito contra la salud pública de los artículos 368 y 369.1.2ª (organización), 6ª (cantidad de notoria importancia) y 10ª (introducción en territorio español), 370.2º (jefe de organización) y 3º (extrema gravedad) del C. Penal relativo a sustancias que causan grave daño a la salud.

Tercera: Son autores los acusados en los siguientes términos: Luis María del delito de los artículos 368, 369.1.2ª.6ª y 10ª, 370.2º y 3º del Código Penal .

Miguel , Gabino e Blas del delito de los artículos 368, 369.1.2ª, 6ª y 10ª y 370.3º del C. Penal .

Cuarta: No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Quinta: Procede imponer las siguientes penas: A Luis María , la pena de 14 años de prisión y multa de trescientos mil euros (300.000 €). Y por vía del art. 370 párrafo 3º del Código Penal multa de 300.000 €. A Miguel la pena de 13 años de prisión y multa de cien mil euros (100.000 €); a Gabino la pena de 12 años de prisión y multa de cien mil euros (100.000 €); a Blas la pena de 12 años de prisión y multa de cien mil euros (100.000 €). A todos ellos, accesoria legal de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante la condena y costas.

Otrosí dice: Decrétese el comiso del dinero y los efectos (entre ellos el vehículo Alfa ....-FGW ) y dése a la droga incautada el destino previsto en el art. 374 del Código Penal .

TERCERO.- La defensa de Luis María , en sus definitivas, tras solicitar como cuestión previa la nulidad del registro de su domicilio por falta de indicios en el auto de 26 de octubre de 2007 que lo acordó, interesó la libre absolución de su patrocinado.

CUARTO.- La defensa de Miguel , en sus definitivas, tras postular como cuestión previa la nulidad por vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones del artículo 18-3 de la Constitución de la diligencia de apertura de paquete postal del folio 94 , sin previa autorización judicial, del atestado 96/06, del auto de 10-10-2006 del Juzgado de Instrucción nº 14 de Madrid , de la petición del folio 127, de la diligencia del folio 135, de la entrega del folio 205 y del análisis y pesaje de la droga del folio 378, calificó los hechos como no constitutivos de infracción alguna, y alternativamente como un delito intentado contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud de los artículos 368, 16 y 62 del Código Penal , postulando también de forma alternativa y subsidiaria la concurrencia en su defendido de la atenuante de adicción a las drogas del artículo 21-2 , e interesó la absolución de su patrocinado, y alternativamente se le impusiera la pena de dos años de prisión, accesorias y costas.

QUINTO.- La defensa de Gabino y de Blas , en sus definitivas, tras impugnar expresamente "a los fines previstos en la Ley" el contenido de las actuaciones obrantes a los folios 9, 10, 64 a 73, 88, 89, 161 a 169, 205, 249 a 252, 317 a 322, 347 a 350, y 544 a 550 de la causa, y 69 a 79 y 82 a 89 del rollo de Sala, calificó los hechos como no constitutivos de ilícito penal alguno, y alternativamente alegó la concurrencia de error invencible del artículo 14-1 del Código Penal , y subsidiariamente los calificó como un delito del artículo 368 del Código Penal en grado de tentativa del artículo 16, alegando subsidiariamente la concurrencia en sus dos defendidos de la eximente incompleta de drogadicción del artículo 21-1 en relación con el artículo 20 1 del Código Penal , e interesó la libre absolución de sus patrocinados, y subsidiariamente se les impusiera la pena de prisión de nueve meses, accesorias y costas.

Fundamentos

- PLAN EXPOSITIVO -

PRIMERO.- Habiéndose planteado por las defensas diversas cuestiones previas procede que antes de entrar en el fondo del asunto resolvamos sobre las mismas. En adelante, para que se nos entienda y abreviar en lo posible, nos referiremos a los acusados (salvo que se diga otra cosa) por el número que figura en el encabezamiento, por su nombre de pila o por su mote, y al apodado " Chiquito " (mencionado en el apartado A del relato de hechos probados y que no es aquí enjuiciado) indistintamente por tal apodo o como Francisco , hablaremos del paquete 1º para referirnos al recogido por Blas en agosto de 2006 (párrafo tercero del apartado A del relato de hechos probados), del paquete 2º para referirnos al recogido por Gabino en septiembre de 2006 (ídem anterior), del paquete 3º para referirnos al recogido por Miguel el 20-10-2006 (apartado B del relato de hechos probados), del paquete 4º para referirnos al localizado en Correos el 18 10 2006 dirigido a Blas (apartado C del relato de hechos probados) y del paquete 5º para referirnos al localizado en Correos el 25-10-2006 dirigido a Gabino (apartado C del relato de hechos probados), y cuando citemos folios por su número sin más (salvo que se diga otra cosa) nos estaremos refiriendo a aquellos del Sumario en que obra el documento, el informe, la diligencia o la actuación relevante.

-CUESTIONES PREVIAS-

SEGUNDO.- Plantea la defensa del acusado 1 como cuestión previa la nulidad del registro de su domicilio en Oviedo por falta de indicios suficientes en el auto de 26 de octubre de 2006 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Oviedo para acordar dicho registro, lo que -dice- lesiona sus derechos constitucionales. Procede desestimarla por no ser cierto lo que se alega. Basta examinar el oficio policial de los folios 221 y 222 para verificar que en la solicitud de entrada y registro se describen hasta seis hechos objetivos, comprobables y comprobados la mayoría ya entonces (seguimiento de dos sudamericanos, " Chiquito " y " Luis María ", y comprobación de que viven en un domicilio de Gijón con un español, incidente en el pub "Otto" de Luis María -que permite su plena identificación-, seguimiento en Oviedo de aquellos dos individuos y comprobación de que residen en un domicilio en Oviedo alquilado por Luis María , llegada a Correos de Gijón de varios paquetes procedentes de Colombia -de los que en uno ya se había detectado anteriormente en la aduana de Madrid-Barajas que contenía cocaína-, entrega vigilada de ese paquete a Miguel -que convivió con los dos citados en Gijón- y hallazgo en el mismo de 2.385 gramos de cocaína) y comprobados el resto y todos después (lo único no cierto de ese oficio policial es su fecha inicial, 31 de julio de 2006, que es un error evidente porque en el propio oficio se habla de hechos ocurridos en octubre de 2006- e irrelevante, y que además fue corregido en el juicio oral por el testimonio del Policía NUM013 ). El auto acordando la entrada y registro de 26 de octubre de 2006 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Oviedo cumple con los tres requisitos que el Tribunal Constitucional exige a toda medida, sea de investigación sea cautelar, limitativa de derechos fundamentales (sentencia T.C. 27-9-1999 y todas las en ella citadas), a saber 1/ previsión legal, que para la entrada y registro se encuentra en los artículos 18 apartado 2 de la Constitución y 545 a 577 de la L.E.Crim., 2 / proporcionalidad, en el doble sentido de a) necesidad o utilidad, por responder a un fin legítimo constitucionalmente -en este caso investigar y comprobar la comisión de un delito y los participantes en el mismo- y por no haber otro medio menos gravoso de conseguirlo -lo que en este caso se cumple, pues los datos, investigaciones y vigilancias realizados por la Policía antes de solicitar la entrada permitieron obtener indicios objetivos de que se estaba cometiendo un delito pero sin poder comprobar si para ello se estaba utilizando el domicilio a registrar-, y b) proporción entre el sacrificio o limitación del derecho fundamental y la gravedad, penológica y social, del delito o delitos a investigar proporción existente en este caso dado que se trataba de investigar un delito tan grave como el de tráfico de drogas-, y 3/ garantía judicial, que en el caso de la entrada y registro se desdobla en a) necesidad de previa autorización judicial mediante resolución motivada, y b) ejecución de la entrada y registro en la forma legalmente prevista y bajo la fe de Secretario judicial, todo lo cual se cumple, pues el citado auto, como puede comprobarse a los folios 224 a 226, está extensamente motivado, tanto en lo fáctico -donde no se limita a remitirse al oficio policial (lo que hubiera bastado) sino que destaca los indicios más relevantes- como en lo jurídico -en lo que resulta exhaustivo-, precisándose en el mismo el delito que se investiga, la identidad de la persona investigada, el domicilio a registrar y cómo y cuándo se ha de hacer, estando documentado el resultado de la entrada y registro en acta extendida por Secretario judicial, obrante al folio 227, en la que se hace constar su desarrollo y el cumplimiento de todos los requisitos legales, incluida la presencia de dos testigos vecinos por no ser habido el interesado (que, como veremos, se encontraba oculto en otro domicilio) conforme al artículo 569 L.E .Criminal (ilustrándose además los efectos intervenidos con las fotografías de los folios 250 a 253, aunque esto no era imprescindible).

TERCERO.- La defensa del acusado 2 planteó en sus conclusiones definitivas como cuestión previa la nulidad, por vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones del artículo 18-3 de la Constitución, de la apertura del paquete postal dirigido a Miguel (y de otras actuaciones, a las que luego nos referiremos en detalle) por haberse realizado sin previa autorización judicial. Procede desestimarla. Consta que dicho paquete, al ser examinado por rayos X por la Unidad de Análisis de Riesgo del recinto aduanero del aeropuerto de Madrid-Barajas, presentaba una densidad que pudiera corresponder a sustancias estupefacientes, figurando remitido desde Colombia y con destino a Miguel , por lo que, en base a la normativa interna e internacional que se cita, procedieron a la apertura del paquete, encontrando en su interior relojes, que al aplicar el reactivo narcotest en su contenido dio positivo a cocaína (folios 173 y 174), por lo que se solicitó y se concedió, previo informe favorable del Ministerio Fiscal (folio 178), por auto de 10-10-2006 del Juzgado de Instrucción nº 14 de Madrid la entrega vigilada del mismo (folios 179 a 181), entrega que tuvo lugar el 20 10 2006, con la detención de Miguel (folios 88 y 89), procediéndose el 21 10-2006 a la apertura de dicho paquete a presencia judicial, del detenido, de su letrada y de varios agentes de Vigilancia Aduanera y de la Guardia Civil, con el desarrollo y resultado que constan en el acta levantado por la Secretaría Judicial (folios 94 y 95); efectivamente pues dicho paquete fue abierto en la aduana de Madrid-Barajas sin previa autorización judicial; pero ello no infringió el derecho al secreto de las comunicaciones del artículo 18 apartado 3 de la Constitución puesto que podía hacerse lícitamente conforme a la normativa internacional y a la normativa interna española y según ha reconocido nuestra jurisprudencia. La Ley 24/1998, de 13 de julio , de regulación del Servicio Postal Universal y de liberalización de los Servicios Postales, en su artículo 15 distingue en los "envíos postales" entre "a) Cartas y tarjetas postales que contengan comunicaciones escritas en cualquier tipo de soporte, de hasta 2 kg de peso" y "b) Paquetes postales, con o sin valor comercial, de hasta 10 kg de peso", precisando en su artículo 16 apartado 2 que "d) En ningún caso podrán formar parte de envíos postales los objetos cuyo tráfico sea constitutivo de delito o esté prohibido, con arreglo a la normativa vigente". Sobre la base de esa distinción, en la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 2000 se decía lo siguiente: "Esta Sala ha dictado numerosas sentencias en las que se distinguía entre paquete y correspondencia a los efectos de atribuir exclusivamente a la correspondencia el derecho al secreto constitucionalmente proclamado así como la aplicación de los artículos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que regulan la apertura de la correspondencia (son exponentes, entre otras, las Sentencias de 10 de marzo de 1989, 22 de octubre de 1992, 27 de enero de 1994, y 23 de febrero de 1994 ). Sin embargo, a partir de un acuerdo mayoritario de la Junta de la Sala, celebrada el día 4 de abril de 1995 , se ha seguido el criterio, no exento de controversia, de que los paquetes postales han de ser considerados como correspondencia por la posibilidad de que puedan ser portadores de mensajes personales de índole confidencial y, por lo tanto, se encuentran amparados por la garantía constitucional que protege el secreto de las comunicaciones (art. 18.3 CE ) y por las normas procesales que regulan la apertura de la correspondencia. Si bien se ha excluido la salvaguarda de la intervención judicial cuando se trata de paquetes expedidos bajo «etiqueta verde» (art. 117 del Reglamento del Convenio de Washington que permite la inspección aduanera), cuando por su tamaño o peso evidencian la ausencia de mensajes personales o en aquellos envíos en cuyo exterior se hace constar su contenido (Cfr., entre otras, Sentencias de 5 de febrero de 1997, 18 de junio de 1997 y 7 de enero de 1999 )", y añadía: "debiéndose tener en cuenta que en el XX Congreso de la Unión Postal Universal celebrado en Washington se aprobó, entre otros, el Convenio sobre paquetes postales de 14 de diciembre de 1989 , y su Reglamento, ratificado por España, en el que se prohíbe expresamente incluir en los paquetes los documentos que tengan carácter de correspondencia personal", y concluía citando "la Sentencia de 14 de febrero de 2000 en la que se declara la licitud de la prueba a pesar de que el paquete postal que contenía la sustancia estupefaciente había sido abierto por las autoridades alemanas antes de continuar su tránsito controlado hacia España".

La doctrina jurisprudencial actualmente vigente al respecto es la contenida en la sentencia del Tribunal Constitucional 281/2006, de 9 de octubre , de la que hacemos una extensa cita por su claridad: "La primera cuestión es la relativa a la delimitación del alcance y contenido del derecho al secreto de las comunicaciones postales que se garantiza, salvo resolución judicial, en el art. 18.3 CE , a los efectos de determinar si el envío del paquete postal en el que se encontró la cocaína y que sirvió de prueba para la condena del recurrente está protegido por este derecho o, eventualmente por el derecho a la intimidad reconocido en el art. 18.1 CE , con el que guarda cierta relación el derecho al secreto de las comunicaciones". "Cuestión nuclear es, por consiguiente, si el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones postales protegido en el art. 18.3 CE incluye el envío del paquete postal o si la protección de este precepto queda limitada a alguna clase de envíos postales, singularmente, a los que tienen por objeto la correspondencia". "En primer término, hemos de recordar que el art. 18.3 CE literalmente «garantiza el secreto de las comunicaciones y en especial, de las postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial». Varias circunstancias derivan de dicho tenor literal: que el art. 18.3 CE no alude al secreto postal sino al secreto de las comunicaciones postales y que identifica de forma individualizada las comunicaciones postales diferenciándolas de las telegráficas. Por consiguiente, no todo envío o intercambio de objetos o señales que pueda realizarse mediante los servicios postales es una comunicación postal pues, de un lado, no se refiere al secreto postal y, de otro, también las comunicaciones telegráficas se mencionan expresamente en este precepto constitucional, siendo el servicio de telégrafos uno de los servicios prestados por los propios servicios postales. La noción constitucional de comunicación postal es, en consecuencia, una noción restringida que no incluye todo intercambio realizado mediante los servicios postales. De otra parte, ha de tenerse en cuenta que el término «comunicaciones» al que se refiere el art. 18.3 CE , sirve para denotar el objeto de protección de este derecho constitucional sea cual sea el medio a través del cual la comunicación tiene lugar -postal, telegráfico, telefónico...-; de modo que la noción constitucional de comunicación ha de incorporar los elementos o características comunes a toda clase de comunicación"; y continúa: "La comunicación es a efectos constitucionales el proceso de transmisión de expresiones de sentido a través de cualquier conjunto de sonidos, señales o signos. Aunque en la jurisprudencia constitucional no encontramos pronunciamientos directos sobre el ámbito objetivo del concepto constitucional de «comunicación», sí existe alguna referencia indirecta al mismo derivada del uso indistinto de las expresiones «comunicación» y «mensaje», o del uso de términos como «carta» o «correspondencia» cuando de la ejemplificación del secreto de las comunicaciones postales se trataba (STC 114/1984, de 29 de noviembre ). De otra parte, es de señalar que los convenios internacionales sobre derechos humanos tampoco protegen el secreto de toda comunicación postal ni su inviolabilidad. Así, de un lado, el art. 8 del Convenio europeo de derechos humanos establece que «toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia». Y el art. 17 del Pacto internacional de derechos civiles y políticos prevé que «1 . Nadie será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y reputación». De todo ello deriva que la comunicación es un proceso de transmisión de mensajes entre personas determinadas. Por tanto, el derecho al secreto de las comunicaciones postales sólo protege el intercambio de objetos a través de los cuales se transmiten mensajes mediante signos lingüísticos, de modo que la comunicación postal es desde la perspectiva constitucional equivalente a la correspondencia. Varias precisiones son aún necesarias a los efectos de la delimitación de la noción constitucional de correspondencia del art. 18.3 CE . De un lado, en la medida en que los mensajes pueden expresarse no sólo mediante palabras, sino a través de otro conjunto de signos o señales que componen otra clase de lenguajes, y dado que los mensajes pueden plasmarse no sólo en papel escrito, sino también en otros soportes que los incorporan -cintas de casete o de video, CD's o DVD's, etc.,- la noción de correspondencia no puede quedar circunscrita a la correspondencia escrita, entendida ésta en su sentido tradicional. Por ello, se ha de estar a la delimitación que la regulación legal sobre el servicio postal universal establece, que al efecto atiende a ciertas características externas y físicas -tamaño- del objeto de envío -sobre, paquete-, en cuyo interior se introducen los soportes físicos de los mensajes -papeles, cintas, CD's... Desde esta perspectiva no gozan de la protección constitucional aquellos objetos continentes- que por sus propias características no son usualmente utilizados para contener correspondencia individual sino para servir al transporte y tráfico de mercancías (ATC 395/2003, de 11 de diciembre, F.3 ), de modo que la introducción en ellos de mensajes no modificará su régimen de protección constitucional. Ni tampoco gozan de la protección constitucional del art. 18.3 CE aquellos objetos que, pudiendo contener correspondencia, sin embargo, la regulación legal prohíbe su inclusión en ellos, pues la utilización del servicio comporta la aceptación de las condiciones del mismo. Además, si lo que se protege es el secreto de la comunicación postal quedan fuera de la protección constitucional aquellas formas de envío de la correspondencia que se configuran legalmente como comunicación abierta, esto es, no secreta. Así sucede cuando es legalmente obligatoria una declaración externa de contenido, o cuando bien su franqueo o cualquier otro signo o etiquetado externo evidencia que, como acabamos de señalar, no pueden contener correspondencia, pueden ser abiertos de oficio o sometidos a cualquier otro tipo de control para determinar su contenido". Y concluye: "De esta delimitación derivan varias consecuencias. Es la primera que el envío de mercancías o el transporte de cualesquiera objetos, incluidos los que tienen como función el transporte de enseres personales -maletas, maletines, neceseres, bolsas de viaje, baúles, etc.- por las compañías que realizan el servicio postal no queda amparado por el derecho al secreto de las comunicaciones, pues su objeto no es la comunicación en el sentido constitucional del término"; y añade: "La delimitación del ámbito de protección constitucional de las comunicaciones postales tiene en cuenta el diferente régimen jurídico de los envíos postales y de los envíos de correspondencia establecido tanto en la legislación internacional como interna. De un lado, en las normas internacionales de la Unión Postal Universal -Actas del Congreso de Beijing de 1999, cuya ratificación fue publicada en el BOE núm. 62, de 14 de marzo de 2005- se incluyen dos reglamentaciones diferentes, el Reglamento relativo a los envíos de correspondencia y el Reglamento relativo a encomiendas postales -anexo al BOE núm. 62, de 14 de marzo de 2005 . De otro, también reconoce dicha diferencia la normativa de la Unión Europea, cuya Directiva comunitaria 97/67 / CE (LCEur 199882 ), relativa a las normas comunes para el desarrollo del marco interior de los servicios postales de la Comunidad, aprobada el 15 de diciembre de 1997, distingue entre el envío postal -art. 2.6 - y el envío de correspondencia -art. 2.7-. Finalmente, regulan de forma separada ambas clases de envíos la Ley 24/1998, de 13 de julio , del servicio postal universal y de liberalización de los servicios postales -art. 15.2.B, a) y b)- y el Real Decreto 1829/1999, de 3 de diciembre por el que se aprueba el Reglamento por el que se regula la prestación de los servicios postales, en desarrollo de la Ley 24/1998 -art. 13.2 "; "El paquete postal en el que se halló la droga no es, de conformidad con lo razonado, el instrumento o soporte de una comunicación postal protegida en el art. 18.3 CE , pues ni de sus características externas ni de sus signos externos se infiere su destino a la transmisión de mensajes"; y como complemento añade: "De otra parte, aunque no se alega expresamente, procede descartar también la eventual vulneración del derecho a la intimidad personal (art. 18.1 CE ) pues, de un lado, no consta que en el paquete postal se hiciera mención de su condición de contener objetos personales o íntimos y de sus características externas no se infiere que la finalidad del continente sea ésta. Pero, además, en todo caso, aunque pudiera afirmarse su condición de objetos personales o íntimos, su inspección o control cumple las dos exigencias que la Constitución impone a la afección de este derecho fundamental: su previsión legal y su adecuación al principio de proporcionalidad. De un lado, la normativa internacional Actas del Congreso de la Unión Postal Universal de Beijing de 1999, en vigor para España desde su publicación en el BOE núm. 62, de 14 de marzo de 2005-, así como la legislación interna la Ley 24/1998 - autorizan a las autoridades administrativas y aduaneras para proceder a la inspección de los paquetes postales a los efectos de determinar que no contienen sustancias u objetos cuyo envío, traslado o comercio está prohibido, como por ejemplo las drogas. De otro lado, en cuanto al juicio de proporcionalidad, hemos de afirmar que las medidas de control e inspección de los paquetes postales persiguen un fin legítimo, cual es la prevención de la comisión de delitos, y son idóneas para alcanzarlo. Además, en la valoración de la proporcionalidad estricta del sacrificio individual que estas medidas comportan en relación con el beneficio en los intereses generales se ha de ponderar, de un lado que, como ya hemos señalado, al contratar el servicio de envío el titular formula una aceptación tácita de las condiciones en que éste se presta; igualmente se ha de ponderar la escasa entidad de los perjuicios provocados por la ingerencia en el derecho fundamental derivada de las distintas formas en que es posible acceder al conocimiento del contenido de los paquetes y del poco tiempo de interrupción del envío que su ejecución requiere. Por consiguiente, la inspección del paquete postal, el conocimiento del contenido del mismo, así como de los datos relativos a destinatario y remitente, no vulneraría tampoco el derecho a la intimidad personal (art. 18.1 CE ), en caso de que el paquete postal en las circunstancias del caso contuviera un objeto de carácter personal o íntimo".

Pues bien, en el caso de autos el paquete 3º dirigido a Miguel podía lícitamente ser abierto por la inspección aduanera, conforme a lo expuesto, y ello además de comprobarse posteriormente que no contenía ninguna clase de comunicación o correspondencia- porque, primero, además de que su volumen, envoltura y aspecto exterior eran los de un paquete (folios 162 y 163) estaba expresamente identificado en su exterior como "paquete" (folios 162 fotografía número 2; al igual que el paquete 4º dirigido a Blas , folios 65 y 326, y que el paquete 5º dirigido a Gabino , folios 70 bis y 325), segundo, en su exterior llevaba adherido un "formulario CN23" (documento original en el folio 139, que se ve en la foto nº 3 del folio 163), que contiene la "Descripción detallada del contenido: Relojes decorativos-10 u" (unidades), y tercero, en dicho formulario se contiene, entre otros, un apartado que dice "Declaración de Aduana: ... Puede ser abierto de oficio", todo ello firmado por el expedidor o remitente " Felix ". Como bajo la misma cuestión previa se postula la nulidad de otras actuaciones, suponemos -porque no se dice expresamente- que la supuesta nulidad de esas otras actuaciones se basa en la supuesta nulidad de la apertura del paquete en aduanas sin autorización judicial por aplicación del artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y de la "doctrina de los frutos del árbol contaminado", es claro que al ser válida, por lo ya explicado, aquella apertura del paquete en la aduana ninguna nulidad transmite a las actuaciones posteriores. No obstante, como se impugnan unas concretas actuaciones, y dado que el Tribunal debe comprobar la existencia de pruebas válidas y practicadas con todas las garantías (como exigencia de la presunción de inocencia y del derecho a un proceso con todas las garantías) y puede declarar incluso de oficio la nulidad de todas o de alguna actuación en particular (artículo 240 apartado 2 LOPJ ), examinaremos en detalle las concretas actuaciones impugnadas; se impugna la diligencia de apertura de paquete postal del folio 94: dicho folio es una parte -la otra es el folio 95- del acta extendida por la Secretario judicial documentando la apertura a presencia de la Juez, del detenido Miguel , de su Letrada y de varios agentes de Vigilancia Aduanera y de la Guardia Civil del paquete en cuestión, sin que observemos infracción legal alguna en su realización, y sin que podamos imaginar qué motivo podría haber para no conceder eficacia probatoria a ese documento público (artículos 275, 280 y 281 L.O.P.J . y artículo 317 número 1 de la L.E.Civil ) que deja constancia de una prueba preconstituida o anticipada, irrepetible en el juicio oral; claro está que puede postularse y probarse la falsedad de un documento público, pero aquí ni se ha postulado -al menos expresamente- ni se ha intentado probar (antes al contrario, y aunque no hacía falta, el desarrollo y resultado de dicha apertura judicial del paquete fueron ratificados en el juicio oral por los agentes de Vigilancia Aduanera NUM014 y NUM015 y por el Sargento de la Guardia Civil NUM016 ); quizá -porque no se dice expresamente en el escrito de conclusiones de la parte impugnante- se pretende impugnar la validez de dicha actuación por no existir un auto en el que específicamente se acuerde la apertura judicial de dicho paquete, a diferencia de lo que sucedió con los paquetes 4º y 5º (folio 13), pero no es de recibo, de un lado, porque en cuanto al paquete 3º ya en el auto de 10 10-2006 (folios 179 a 181 ) se decreta su intervención (que implica su registro o apertura: artículos 579 apartado 1 y 583 L.E.Criminal ) y se alude expresamente a su "apertura a presencia judicial" y con las "garantías judiciales establecidas en el ordenamiento jurídico" tanto en su apartado de hechos como en sus razonamientos jurídicos, y de otro lado, y a diferencia de los paquetes 4º y 5º, este paquete 3º ya había sido abierto en la aduana de Madrid-Barajas, por lo que sobraba un nuevo auto que acordase específicamente su apertura judicial, pues si aquella apertura en la aduana fuese ilícita un auto posterior no podría subsanarla, y como dicha apertura fue lícita y válida no era ya imprescindible un nuevo auto; se impugna el atestado nº 96/06 : dicho atestado, relativo a la detención de Miguel , obra a los folios 108 y siguientes, fue ratificado lo que en el mismo se dice por la testifical en el juicio oral de los agentes de Vigilancia Aduanera NUM014 y NUM017 y por el Sargento de la Guardia Civil ya referido, y no alcanzamos a comprender qué puede haber de nulidad o de ineficacia probatoria en dicho atestado (que por sí mismo no es prueba) o los testimonios de los agentes que lo ratificaron, máxime cuando el propio Miguel reconoció haber sido detenido cuándo, cómo y donde allí se relata; se impugna el auto de 10-10-2006 del Juzgado de Instrucción nº 14 de Madrid : obra el original, que es documento público, a los folios 179 a 181, el mismo está perfectamente motivado tanto en lo fáctico como en lo jurídico, y no alcanzamos a ver qué tacha se le puede poner al mismo; se impugna la petición de entrega vigilada de sustancia estupefaciente del folio 127: podría cuestionarse la autenticidad de dicho folio y del siguiente porque son fotocopias (aunque ello por sí solo no excluye su valoración probatoria: sentencia del Tribunal Supremo de 1 10 2002 y artículo 334 L.E.Civil ), pero no de su original que obra a los folios 173 y 174, y en cuanto a la validez de lo que en el mismo se relata -la apertura del paquete en la aduana- ya hemos dicho bastante; se impugna la diligencia de recepción de paquete y documentación del folio 135: la misma fue ratificada en el juicio oral por los agentes de Vigilancia Aduanera NUM018 , NUM014 y NUM019 ; se impugna la entrega de 9 bolsas de plástico de cocaína a la Delegación del Gobierno en Asturias, Área de Sanidad, del folio 205: se trata de un documento oficial, expedido por funcionario público en el ámbito de su competencia, firmado y sellado, que es original, y que además fue ratificado expresamente en el juicio oral por Doña Melisa , y del que no hay motivo alguno para dudar, máxime vista la total coincidencia del mismo, tanto en el número de expediente o alijo (3829/06) como en la cantidad exacta de lo entregado (2195,70 gramos = 1771,22 más 424,48 gramos), con el informe del folio 422; se impugna el análisis y pesaje de la droga del folio 378: podría impugnarse su autenticidad porque dicho folio sólo es una copia remitida por fax, pero no la del informe original obrante al folio 422, ratificado, al igual de los obrantes a los folios 425 y 428, por quien los firma; impugnó en sus conclusiones provisionales la defensa de Miguel esos informes porque el Fiscal pidió que esa pericial se realizase por un solo perito "lo que no es dable": debe desestimarse esta impugnación a la vista de la reiterada jurisprudencia según la cual los informes emitidos por un organismo oficial, al no pedirse a una persona singular concreta y al ser realizados por un equipo, pueden ser ratificados por un solo perito, sea un miembro del equipo, un representante del organismo o el Jefe del servicio correspondiente, incluso un perito distinto al firmante del informe (sentencias del Tribunal Supremo de 7-4-2000, 25-7-2003, 23-3-2005, 6-9 2006 y 20-9-2006 y las en ellas citadas).

CUARTO.- Por la defensa de Blas y de Gabino , ya en sus conclusiones provisionales y nuevamente en sus definitivas, "se impugnan expresamente a los fines previstos en la Ley el contenido de los dictámenes, diligencias, informes, documental y resoluciones judiciales que obran a los folios" que se dicen. No sabemos si lo que se impugna es la validez, la autenticidad o el resultado de esas actuaciones ni por qué motivos o causas; expresamente sólo se dice que se impugna "el contenido", y si con ello se refiere al resultado, a lo que dicen o a las conclusiones que expresan esas actuaciones, es obvio que "combatir, contradecir, refutar" (ese es el primer y original significado de "impugnar" según el "Diccionario de la Lengua española" de la Real Academia Española; el segundo "Derecho: Interponer un recurso contra una resolución judicial" no viene a cuento, porque no sólo se "impugnan" resoluciones judiciales, y porque ni las conclusiones provisionales ni las definitivas son el momento y la forma procesales adecuados para recurrir resoluciones judiciales) esas actuaciones no impide que, si son válidas y se han practicado con todas las garantías, el juzgador valore su eficacia probatoria, sin quedar vinculado por la discrepancia del impugnante; no contiene la L.E.Criminal ni la L.O.P.J. una regulación del tratamiento procesal de la "impugnación" de los medios probatorios (fuera de preceptos muy generales como los artículos 11 apartado 1 y 238 a 243 de la L.O.P.J .), pero sí la nueva L. E.Civil, de aplicación supletoria al proceso penal según su artículo 4 , que distingue entre la admisibilidad de las pruebas (artículo 283 ) o la "impugnación de la admisibilidad de las preguntas" dirigidas a las partes (arts. 303 y 306-3 ) y a los testigos (arts. 368 y 369 ), la alegación de la "ilicitud de la prueba" (artículo 287 ), la "impugnación de la autenticidad" de los documentos (arts. 283-3, 318, 319, 320 y 326 ) o de "la exactitud de la reproducción" de las copias, fotografías, pinturas y planos (artículo 334 ) o de "cuestionar la autenticidad y exactitud" de las reproducciones de palabras, imágenes y sonidos (artículo 382 ), y de la "impugnación" o "crítica" del contenido de los informes periciales (arts. 287 y 347-1-5º ) o del "valor probatorio" de lo actuado (arts. 295-3 ); pese a que la defensa de Blas y de Gabino no precisa que es lo que impugna ni por qué, por lo ya dicho en el fundamento anterior sobre el deber del Tribunal de comprobar la existencia de pruebas válidas y practicadas con todas las garantías y sobre la posibilidad de declarar incluso de oficio la nulidad de actuaciones, examinaremos en detalle las actuaciones impugnadas; folios 9 y 10: contiene una solicitud del EDOA de la Guardia Civil al Juzgado nº 3 de Gijón de entrega controlada del paquete 5º dirigido a Gabino y de libramiento de resolución para obtención de datos sobre envíos al Administrador de Correos de Gijón, que por sí no prueba nada (se refiere a otras actuaciones como indicios objetivos) y que fue ratificada en el juicio oral por el Sargento que la firma (rectificando su fecha "18 de octubre de 2006", que es un error tan evidente -porque en la propia solicitud se habla de actuaciones del "día 20 del mes en curso"- como irrelevante), por lo que su autenticidad está demostrada, y no alcanzamos a imaginar qué motivo puede haber para reputarla nula; folios 64 a 73: contienen los reportajes fotográficos de la apertura judicial de los paquetes 4º y 5º dirigidos a Blas y a Gabino , apertura judicial realizada con todas las garantías y documentada en las actas extendidas por Secretario judicial obrantes a los folios 48 y 49, actas en las que, en ambas, se alude expresamente a la realización en ese momento de reportajes fotográficos, los cuales fueron ratificados en el juicio oral por el agente de Vigilancia Aduanera NUM014 y por el tan citado Sargento de la Guardia Civil, por lo que ninguna duda ofrecen sobre su correspondencia con la realidad; folios 88 y 89: contienen solicitud de apertura en sede judicial del paquete 3º y solicitud de entrada y registro en el domicilio de Miguel , que por sí no prueba nada (se refiere a otras actuaciones anteriores probadas por otros medios- como fundamento de lo que se solicita) y que en todo caso fue ratificada en el juicio oral por el Sargento que la firma; tampoco aquí logramos entender el por qué o para qué de esta impugnación, máxime después de que el Letrado impugnante comprobara lo declarado por el Sargento, cuya declaración insistió en pedir dicho Letrado después de haber renunciado a ella el Fiscal; folios 161 a 169: reportaje fotográfico de la apertura judicial del paquete 3º dirigido a Miguel , documentada en el acta obrante a los folios 94 y 95, y ratificado en el juicio oral por el tan citado Sargento de la Guardia Civil; folio 205: vale lo ya dicho a propósito de ese documento en el fundamento anterior; folios 249 a 252: el folio 249 es un informe sobre una moto, moto cuya intervención confirmó en el juicio oral el testigo Inspector de Policía NUM013 , y los folios 250 a 253 (este último curiosamente no impugnado) son fotografías de los botes de manitol encontrados en el registro del domicilio del acusado 1, botes que ya se describen en el acta de entrada y registro obrante al folio 227, y cuya descripción fue confirmada en el juicio oral por el testigo acabado de citar; folios 317 a 322: informe pericial sobre la común autoría de los escritos obrantes en la parte exterior de los paquetes intervenidos, que fue ratificado en el juicio oral los Policías NUM020 y NUM021 que lo elaboraron; folios 347 a 350: ídem al folio 205 referidos éstos a los paquetes destinados a Gabino y a Blas , plenamente coincidentes con los informes de análisis de los folios 425-426 y 428-429 respectivamente, informes ratificados en el juicio oral por Dª. Melisa ; folios 544 a 550: informes del Instituto Nacional de Toxicología sobre análisis de cabellos de Miguel , Blas y Gabino ; no parece de recibo, por contrario a la buena fe procesal (nadie puede ir contra sus propios actos), que se impugnen unos informes pedidos por las propias defensas (la de Miguel folio 334, la de Blas y Gabino folio 336), y que no han sido impugnados ni por el Fiscal ni por la defensa de Miguel ; otra cosa es que se cuestione su contenido o resultado probatorio en orden a demostrar o descartar el consumo de drogas por los citados acusados, extremo respecto al cual, ya lo adelantamos, dichos informes poco o nada aportan, pues a) el relativo a Miguel descarta el consumo "repetido", pero no esporádico, de las drogas analizadas 4-5 meses antes del corte del cabello, lo que tuvo lugar el 13-2-2007 (folio 369), lo que es lógico dado que Miguel estaba privado de libertad desde el 20 10-2006, por lo que es de suponer que muchas drogas no pudo consumir estando detenido y luego preso (casi 4 meses entre el 20 10 2006 y el 13-2-2007), b) el relativo a Blas descarta el consumo repetido pero sin decir qué tiempo antes, y es lógico que Blas no consumiera muchas drogas desde que fue detenido el 30-10-2006, y c) el relativo a Gabino descarta el consumo "repetido" de drogas 2-3 meses antes del corte del cabello, lo que tuvo lugar el 13 2 2007 (folio 371), y es lógico que Gabino no consumiera muchas drogas desde que fue detenido el 30-10-2006 (más de 3 meses hasta el corte del cabello); folios 82 a 89 del Rollo: son simples fotocopias de los informes de análisis de las distintas partidas de cocaína intervenidas, informes cuyos originales obran a los folios 422 a 430 del Sumario y que fueron ratificados en el juicio oral por Dª. Melisa ; por último, se impugnan también por esta defensa los folios 68 a 79 del Rollo: contienen un informe de la Guardia Civil de valoración de las drogas intervenidas; no fue ratificado en el juicio oral, pero es que no se trata de un informe pericial, sino de una simple "hoja de cálculo" -que podía haber hecho el Tribunal en base a los informes sobre precios medios de las drogas que elabora semestralmente la Oficina Central Nacional de Estupefacientes y remite a Juzgados y Tribunales, pero que la Policía suele elaborar de oficio una vez conocida la naturaleza y pureza de la sustancia intervenida y que en este caso se hizo porque lo pidió el Fiscal (folio 28 del Rollo)-, en la que, partiendo de la clase y pureza de las drogas intervenidas (datos que resultan de los informes de análisis de Sanidad) y de los precios medios que facilita la OCNE (luego el que hace la valoración no analiza, critica, elabora o aporta dato alguno, ni aporta saber científico o práctico alguno, salvo reglas elementales de aritmética), se calcula, adaptándolo a la cantidad y pureza del caso concreto y mediante operaciones aritméticas (básicamente, reglas de tres, multiplicaciones y divisiones), el valor de las distintas partidas; se puede impugnar el pesaje y análisis de las sustancias, pero ya hemos dicho que los informes periciales sobre ello han sido ratificados en el juicio oral; se puede discutir la corrección de las operaciones aritméticas realizadas, pero por lo que hemos comprobado las mismas son correctas; en cuanto a los precios establecidos por la OCNE se trata de hechos notorios, o si se prefiere de máximas de experiencia, que se conocen por los numerosos casos de tráfico de drogas y que la Policía, reuniendo la información de toda España, refleja en informes que elabora semestralmente; se trata de algo similar a lo que hace el Tribunal Supremo cuando se basa en informes que recibe del Instituto Nacional de Toxicología (y que probablemente no figuren en los autos) para establecer la "dosis mínima psicoactiva" de cada droga (ejemplos: sentencias del Tribunal Supremo de 29-12-2003, 30 12 2003, 15-12-2004 ) o la "cantidad de notoria importancia" de cada droga (sents. T.S. de 2 11-1999, 19-10-2001, 10-11-2001, 5-12-2002, 18 2 2003, 24 4 2003, 16-4-2004 ); claro está que puede discutirse y probarse que en el caso concreto el precio es distinto del que informa la OCNE, pero en el caso de autos no se ha probado que no sea así (más bien lo contrario: al folio 119 el hermano de Miguel dice que suele adquirir algunos fines de semana medio gramo por el que paga 30 euros, por lo que el gramo valdría unos 60 euros, que es lo mismo que figura como precio del gramo -exactamente 59,89 euros- en el informe de la O. C.N.E. relativo al segundo semestre de 2006 ); en el presente caso se han tenido en cuenta las valoraciones más favorables a los acusados, por haberlo postulado así el Ministerio Fiscal; en todo caso, esta cuestión de la valoración de las distintas partidas de cocaína intervenidas, que sólo tiene trascendencia para fijar el importe de las penas de multa a imponer a los acusados, poca o ninguna repercusión práctica va a tener, pues -ya lo adelantamos- como la extensión de las penas de prisión que se impondrán a los acusados excederá en todos ellos de cinco años, no podrá imponérseles, conforme al artículo 53 apartado 3 del Código Penal , arresto sustitutorio por impago de la multa, y parece poco probable que los acusados quieran o puedan pagar esas cuantiosas multas dadas sus menguadas economías (en cuanto a Blas y Gabino véanse los informes y documentos obrantes a los folios 310 a 410; Miguel era empleado del Ayuntamiento de Mieres, sin que le consten otros ingresos lícitos o bienes de fortuna, salvo un coche Alfa-Romeo a su nombre y que resultó accidentado cuando en él viajaban el acusado 1 y " Chiquito "; y Luis María , a pesar de su participación en una empresa familiar en Colombia folio 429 del Rollo- y de su negocio de importación de ropa -y de relojes falsos- desde China de que habla, no parece que tenga la solvencia suficiente para pagar la multa que se le impone).

- CALIFICACIÓN -

QUINTO.- Los hechos relatados en el antecedente de hecho primero, de los que son prueba las declaraciones de los acusados y las testificales y periciales practicadas en el juicio oral, así como la documental obrante en autos (también la "impugnada" por las defensas y que, como ya hemos analizado en los fundamentos anteriores, es perfectamente válida y, la que lo precisaba, ha sido ratificada en el juicio oral), son constitutivos de un delito contra la salud pública, referido a una sustancia como la cocaína que causa grave daño a la salud, del artículo 368 inciso primero del Código Penal , delito de riesgo, de los llamados de peligro abstracto, que no requiere para su consumación de resultado lesivo para el bien jurídico protegido y que no admite -salvo casos excepcionales- formas imperfectas de ejecución, produciéndose la consumación con absoluta independencia de cualquier resultado posterior, que sólo afectaría a la fase de agotamiento (sentencias del Tribunal Supremo de 12 3-1985, 8-5-1985, 13-3-2000, 3-12-2001, 5-12-2002, 20-5-2003 , entre otras), consistente en ejecutar actos de cultivo, elaboración o tráfico (en el que deben incluirse tanto la venta -sentencias T.S. 22-2-88 y 16-2-89- como la permuta -SS. 18-1-88 y 8-11-89- como la donación o la invitación obsequiosa -S.S. 15-3-85, 24 11-86, 20-10-88, 24-9-91, 26-9-2000 y 12 4 2002 -), o de otro modo promover, favorecer o facilitar (por ejemplos, mediante la intermediación -SS. 23-6-83, 27 3 84, 28-1-85 y 17-7-88 - o el transporte, sabiéndolo, desde el vendedor hasta uno o más revendedores o consumidores -SS. 25-1-86, 10-2-87, 25-2-88, 12-2-90, 25 3 2002 y 19 2 2003 -) el consumo ilegal (es decir, sin la oportuna autorización legal, reglamentaria o administrativa para el ejercicio de estas actividades, como la hay, por ejemplo, para ciertos usos médico-farmacéuticos) de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas (entendiéndose por tales las incluidas en las listas anexas al Convenio único de Estupefacientes de las Naciones Unidas de 30 de marzo de 1961, ratificado por España en el Instrumento de 3-2-66 , que dio lugar a la Ley de 8 de abril de 1967, el Protocolo de Ginebra de 25-3-72, ratificado el 15 12 76 , el Convenio sobre sustancias psicotrópicas de Viena de 21-2-71, al que España se adhirió por Instrumento de 2-2-73 , que dio lugar al Real Decreto de 6 11 77 y a la Orden ministerial de 14-1-81 , y demás Convenios sobre la materia suscritos y ratificados por España y sus listas anexas actualizadas), entre las que, a efectos de penalidad, se consideran que causan grave daño a la salud la heroína (sents. T.S. 22-12-97 y 30-1-98 ), la morfina (sents. T.S. 23-9 y 11 10 97 ), la cocaína (sents. T.S. 2-2-98, 15-6-99 y 24-7-2000 ), el L.S.D. (sents. T.S. 22-1-98 y 23-3-2000 ) e incluso las anfetaminas (sents. T.S. 29 12 97, 16-2-99 y 1-7-2003 ) y las drogas de síntesis MDMA (sents. T.S. 27 9 94 y 14-4-98 ) o MDA (sents. T.S. 12-1-96 y 4-4-2003 ) y que no lo causan el hachís y todos los derivados de cáñamo índico (SS. 29-3-95, 12 2 97 y 11 3 99 ) y las benzodiacepinas en general (SS. 17-11-98, 10-7-2001 y 29 1 2002 ), o poseerlas con aquellos fines (aunque no exige la tenencia material S.S. 30 9-88, 6-3-90 y 22-1-97 -, bastando la disponibilidad, como en los casos de droga transportada por correo -SS. 5-11-90 y 27-10-93 ). En el presente caso, que los paquetes 3º, 4º y 5º contenían cocaína, en las cantidades y con el grado de pureza indicados en el relato de hechos probados, está probado por las actas de apertura judicial de los mismos (paquete 3º: folios 94 y 95, con ilustración fotográfica a los folios 161 a 169; paquete 4º: folio 48, con ilustración fotográfica a los folios 65 a 70; paquete 5º: folio 49, con ilustración fotográfica a los folios 70 bis a 73), por los testimonios en el juicio oral del Sargento de la Guardia Civil y de varios agentes de Vigilancia Aduanera que asistieron a la apertura judicial, y por los informes periciales de pesaje y análisis de las sustancias intervenidas (folios 422, 428 y 425 respectivamente, todos ellos ratificados en el juicio oral por Dª. Melisa ), y que su destino era el tráfico o transmisión a terceros se desprende con toda evidencia de la importante cantidad de cocaína de todos y cada uno de esos envíos. En cuanto a los paquetes 1º y 2º del apartado A no hay prueba directa de que contuvieran cocaína, pero sí múltiples indicios, unos notorios y los demás debidamente probados, y ninguno contradicho por prueba alguna, que confluyen lógicamente en el mismo sentido de que así era y de que Blas y Gabino , y también Miguel obviamente, sabían que en su interior había cocaína, a saber: 1/ es hecho notorio (aparece casi todos los días en TV y en la prensa, en documentales y en películas) que Colombia es uno de los mayores productores, si no el mayor, de cocaína del mundo, y que de Colombia procede la mayor parte de la cocaína que se introduce en España; 2/ es hecho notorio (aparece frecuentemente en prensa y TV, y es sabido por varias causas anteriores de ésta y otras Secciones de esta Audiencia Provincial) que en los últimos años personas sudamericanas, principalmente colombianos o venezolanos, están formando redes de distribución de cocaína en Asturias (y en otras partes de España); 3/ los paquetes 3º, 4º y 5º procedían los tres de Colombia (así figura en los documentos adheridos al exterior de los mismos: paquete 3º folios 139, 140, 162 y 323; paquete 4º folios 1 y 2, testifical en el juicio oral del Sargento de la Guardia Civil, y folios 65, 326 y 327; paquete 5º: folios 9 y 10, testifical en el juicio oral del Sargento de la Guardia Civil, y folios 70 bis, 324 y 325); 4/ los paquetes 3º, 4º y 5º fueron remitidos por la misma persona (informe pericial de los folios 317 a 322, ratificado en el juicio oral); 5/ los paquetes 3º, 4º y 5º contenían aparentemente relojes decorativos (actas de apertura judicial de los folios 94-95, 48 y 49 respectivamente y fotos de los folios 162 a 169, 65 a 70 y 70 bis a 73 respectivamente); 6/ los paquetes 3º, 4º y 5º contenían, ocultos en los relojes decorativos, cocaína (actas de apertura judicial y fotos ya citadas, testimonio en el juicio oral del Sargento de la Guardia Civil y varios agentes de Vigilancia Aduanera que asistieron a la apertura judicial, e informes periciales de pesaje y análisis de las sustancias intervenidas, ratificados en el juicio oral); 7/ el paquete 3º iba dirigido al acusado Miguel (folios 139, 162 y 323, que fue detenido tras firmar el recibo del folio 137), el paquete 4º iba dirigido al acusado Blas (folios 1, 2, 65, 326 y 327) y el paquete 5º iba dirigido al acusado Gabino (folios 9-10, 70 bis, 324 y 325, habiendo reconocido Gabino folio 32 y juicio oral- que recibió el 26 10 2006 el aviso de Correos para recoger ese paquete, pero que no lo fue a recoger); 8/ la recepción de paquetes procedentes de Colombia le fue encargada a Miguel , a cambio de droga, de cocaína en concreto, por un sudamericano conocido por " Chiquito ", que era el destinatario efectivo (o uno de los destinatarios, como veremos) de los paquetes (así lo declaró reiteradamente Miguel : folios 143 y 411, folio 94 del Rollo y juicio oral); 9/ Miguel , que era consumidor de cocaína (según alegó y está probado como veremos después), a su vez encargó a Blas y a Gabino , amigos suyos y también consumidores de cocaína (según alegaron y está probado como veremos después), la recepción de paquetes postales (en ello coinciden los tres), a cambio de dinero (según Gabino , folio 31, a cambio de nada según Blas ; no obstante, como ambos son probados adictos a la cocaína -lo veremos al analizar las circunstancias modificativas- y alegaron la eximente incompleta de drogadicción, lo lógico, y lo coherente desde su propia postura, es deducir que aceptaron el encargo de Miguel por su drogadicción y por tanto a cambio de dinero o de cocaína, aunque esto, en orden a su participación, sólo sea algo periférico); 10/ Blas y Gabino sabían que los paquetes, aunque dirigidos a ellos, no eran para ellos (según reconocieron en sus declaraciones); 11/ las explicaciones que dieron Miguel , Blas y Gabino sobre por qué aceptaron figurar como destinatarios de los paquetes o son contradictorias ("que eran para un amigo de Miguel que no tenía dirección fija", Gabino folios 32 y 51, "que Chiquito le dijo que no iba a estar en casa", Miguel folio 143, Blas dice otra cosa al folio 34) o probadamente falsas ( Blas al folio 34 y Gabino en el juicio oral declaran que Miguel les pidió que fueran a recoger los paquetes porque Miguel trabajaba en Mieres y no los podía ir a recoger, cuando es sabido que Correos abre por las mañanas y por las tardes de lunes a viernes y sábados por la mañana para la entrega de paquetes -así consta en el aviso de llegada del folio 137- y cuando además Miguel fue a recoger el paquete 3º a las 19,40 horas del 20 10-2006); 12/ los paquetes 1º y 2º, dirigidos a Blas y a Gabino , procedían de Colombia (lo reconocieron ambos acusados en el juicio oral, y ya antes a los folios 31 y 34), al igual que los paquetes 4º y 5º; 13/ Blas y Gabino recogieron los paquetes 1º y 2º respectivamente (en el primer caso firmó el recibo su madre, en el segundo lo firmó el propio Gabino , con su DNI: documental de los folios 42, 47 y 45, y lo reconocieron ellos mismos a los folios 31, 32 y 34 y en el juicio oral); 14/ Blas , una vez recibido el paquete 1º y visto el remitente del mismo, "le extrañó" y le comentó a Miguel "que no le gustaba la dirección" (su declaración al folio 34); 15/ Gabino , tras reconocer haber recibido el paquete 2º, declaró "Que sabe que alguien más recoge paquetes como los referidos" (folio 32), y que, tras recibir el aviso de llegada de Correos del paquete 5º, "me olió mal" (juicio oral); 16/ Blas y Gabino , pese a saber que los paquetes no eran para ellos, abrieron los paquetes 1º y 2º en presencia de Miguel , llevándoselos éste luego (lo reconocieron los tres tanto en la instrucción como en el juicio oral); 17/ el contenido aparente de los paquetes 1º y 2º era el mismo que el de los paquetes 3º, 4º y 5º, figuras o relojes decorativos (lo reconocieron los tres, incluso Blas , al mostrársele en el juicio oral la foto del folio 65 - paquete 4º- dijo "sí, como esos"); ¿no se percataron de que el grosor de los relojes no se correspondía con el sencillo mecanismo -se ve muy bien, por ejemplo, en las fotos de los folios 164 y 165- que accionaba las manecillas de los relojes adherido al dorso de los mismos? ¿y no les extrañó que se molestasen en enviar desde Colombia, con los gastos consiguientes, esos relojes decorativos, auténticas "baratijas", de los que hay cientos, y mejores y muy baratos, en cualquier bazar de España?; 18/ ya sabemos que los relojes decorativos de los paquetes 3º, 4º y 5º, iguales o similares a los de los paquetes 1º y 2º y de la misma procedencia, llevaban oculta cocaína; 19/ cuando Miguel fue a recoger el paquete 3º, Gabino le acompañó (lo reconocieron ambos) y fueron juntos en un Citroën-4 (como también reconocieron) alquilado por Francisco (documento del folio 46), que es el apodado " Chiquito " (así reconocido por el acusado 1 -folios 405 y 406 y juicio oral- y por Miguel -folios 410 a 412 y juicio oral-); 20/ cuando Miguel fue detenido, Gabino que lo vio (según reconoció), no fue a interesarse por su situación, como sería lo lógico si no sabía en qué estaba implicado Miguel ; 21/ tras ser detenido Miguel , Gabino , apodado " Bola " (según reconoció: folio 31), se marchó con el coche en el que habían ido juntos a Correos, pero en lugar de llevarlo hasta el domicilio de Miguel y dejar las llaves a su familia (como sería lo lógico si creía que el coche era propiedad de Miguel o alquilado por él) o de llevarle las llaves a " Chiquito " o Francisco (que era quien había alquilado el vehículo, y a quien Gabino conocía de vista y de hablar un par de veces con él, según reconoció a los folios 25-32 y en el juicio oral), lo dejó aparcado en Roces con sus llaves puestas (según reconoció; ¿por qué obra así? Parece claro que porque sabía en qué estaba implicado Miguel y para evitar que le relacionasen con el coche y con Miguel ), siendo devuelto el vehículo a la casa de alquiler el 25-10-2006 (folio 19, ratificado por el Sargento de la Guardia Civil en el juicio oral, y documento del folio 46), pero no por Francisco (que ya estaba en Madrid el 23-10-2006: folio 234, ratificado en el juicio oral por el Policía NUM013 ) ni por Miguel (detenido el 20-10-2006 y luego preso); 22/ Blas y Gabino no fueron a recoger los paquetes 4º y 5º; ¿por qué si no sabían que hubiera droga en ellos? Gabino dijo que "porque ya sabía lo que le había pasado a Miguel " (folio 32) y porque "me olió mal" (juicio oral); 23/ Blas y Gabino , después de recibir los paquetes 1º y 2º, siguieron aceptando que enviaran paquetes a su nombre y efectivamente llegaron los paquetes 4º y 5º a su nombre; sería absurdo que el remitente de Colombia enviara dos paquetes, con más de dos kilos de cocaína de gran pureza y con un valor de más de 76.000 euros (más de doce millones y medio de las antiguas pesetas) cada uno, sin saber de antemano que los destinatarios aceptaban recogerlos (a los traficantes de cocaína a nivel de kilos se les puede tachar de muchas cosas, pero no de tontos o poco precavidos); 24/ en el registro del domicilio en Oviedo del acusado 1, donde también vivió " Chiquito ", se encontraron 9 botes de "manitol", sustancia utilizada para el "corte" o adulteración de la cocaína (hecho notorio), de los que 2 estaban abiertos y con restos de cocaína (acta de entrada y registro del folio 227, diligencia de los folios 231 y 235, fotos de los folios 250 y 251, y testimonio en el juicio oral del Policía NUM013 , instructor del atestado de Oviedo -folio 229-, presente en la entrada y registro y quien recogió los referidos botes); pues bien, dado que los paquetes 3º, 4º y 5º fueron interceptados, la cocaína que se manipuló y adulteró con ese "manitol" sólo puede ser la de los paquetes 1º y 2º, que sí llegaron a su destino; y 25/ cabe la posibilidad de que desde Colombia se enviara un primer "paquete de prueba" (lo que no sería ya lógico es que mandaran dos paquetes de prueba) para comprobar si era interceptado o no en Aduanas o por la Policía, y que ese "paquete de prueba" fuera el 1º, pero, de un lado, también cabe que esa "prueba" fuera otro paquete anterior (y esta hipótesis viene reforzada por lo declarado por Gabino al folio 32 de "Que sabe que alguien más recoge paquetes como los referidos"), y de otro lado y en todo caso, ese primer "paquete de prueba" tendría que contener algo, poco o mucho, de cocaína precisamente para comprobar si Aduanas o la Policía la detectaba (si no contuviera nada de cocaína no serviría de prueba). De todo lo anterior es no sólo lógico sino inevitable deducir que los paquetes 1º y 2º contenían cocaína (no sabemos cuánta, poca o mucha, pero algo) y que Blas y Gabino , y obviamente también Miguel (que fue quien les metió en esto y quien llevaba los paquetes a su destinatario o destinatarios reales), sabían, sospechaban, conocían la posibilidad de que esos paquetes -y los paquetes 3º, 4º y 5º- contuviesen cocaína y pese a ello los recogieron -y aceptaron seguir siendo destinatarios de los paquetes 3º y 4º y 5º-, dolo eventual que, según la jurisprudencia (sent. T.S. 15-2-1997 ), es suficiente para la comisión de este delito. No sólo no está probado, pues, el error invencible alegado por la defensa de Blas y de Gabino , sino que está probado de forma indirecta pero concluyente, que estos conocieron, al menos con dolo eventual, que los paquetes contenían cocaína.

SEXTO.- Concurre el subtipo agravado de "cantidad de notoria importancia" del artículo 369 apartado 1 circunstancia 6ª del Código Penal . A partir del acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2001 , seguido por numerosas sentencias (30 10 2001, 10-11-2001, 5-12-2002, 17-2-2003 ), se estableció la aplicabilidad de este subtipo agravado para la cantidad de cocaína que, reducida a pureza, exceda de 750 gramos. En el presente caso (si nuestros cálculos no son erróneos), la cocaína pura contenida en el paquete 3º, destinado a Miguel , sería de 1.634,92 gramos, la contenida en el paquete 4º, destinado a Blas , sería de 1.624,51 gramos, y la contenida en el paquete 5º, destinado a Gabino , sería de 1.654,24 gramos. Cierto es que éste como los demás subtipos agravados no es un supuesto cualificado por el resultado, exigiendo el principio de culpabilidad que el hecho que configura el subtipo agravado sea abarcado por el dolo del sujeto, pero es doctrina jurisprudencial que puede cometerse por dolo eventual, bastando que el sujeto se represente la posibilidad de que porta o trafica con una cantidad de cierto relieve o significado para la salud pública en función de la exigida para cada droga (sents. T.S. de 25-2-1997, 5-5-1997 y 19-7-2000 ); en el presente caso no consta cuánta y de qué pureza era la cocaína contenida en los paquetes 1º y 2º, y es creíble que Miguel no supiera con exactitud la cantidad y pureza de la cocaína contenida en el paquete 3º, ni Blas la del paquete 4º, ni Gabino la del paquete 5º; pero es claro, por lo ya explicado en el fundamento anterior, que sí sabían que esos paquetes contenían cocaína, y de la reiteración de los paquetes -de los que Miguel se encargaba de transportarlos todos hasta su destinatario o destinatarios reales-, del importante tamaño de los mismos todos similares y de unos 9 kilos cada uno- y de su procedencia Colombia- era fácil deducir que contenían cantidades importantes, más allá de algunos gramos (una cantidad pequeña no compensaría un envío internacional ni justificaría paquetes tan grandes y de tantos kilos), y de una probable pureza elevada (para encontrar unos gramos de cocaína de pureza media, que el informe de la O. C.N.E. del segundo semestre de 2006 sitúa en el 52 por ciento, no hace falta recurrir al extranjero). No concurre en cambio el subtipo de "extrema gravedad" del artículo 370 número 3º del Código Penal postulado por el Ministerio Fiscal. De los supuestos de "extrema gravedad" contenidos en la definición legal del párrafo segundo de dicho artículo 370, el único que podría plantearse es el primero -"que la cantidad de las sustancias... excediese notablemente de la considerada como de notoria importancia" , pues es obvio que no concurren los otros (utilización de buques o aeronaves, simulación de operaciones de comercio internacional entre empresas, redes internacionales dedicadas a ello, concurrencia de tres o más de las circunstancias del artículo 369 -pues, como en seguida veremos, no se dan los otros subtipos agravados postulados por el Fiscal ). Pues bien, la jurisprudencia ha advertido reiteradamente sobre el carácter restrictivo de la aplicación de esta superagravante (sents. T.S. de 19-6-1995, 22-11-1999, 24-10-2000, 3-11-2002, 21 10 2004 ), de la difícil conciliación de la misma con el principio "non bis in ídem" si sólo se tiene en cuenta el dato de la cantidad, ya considerado para apreciar el subtipo agravado de notoria importancia (sents. T.S. de 1-3-2000, 23-5-2001, 18 2 2002 ) y de que el artículo 370 habla de "conductas de extrema gravedad" y no sólo de "extrema cantidad" (sents. T.S. de 22-11-1999, 1 3 2000 ); en el presente caso no procede apreciar esta hiperagravación, ni se comprende muy bien que se postule, de un lado, porque no se apreció, ni postuló, en un caso, como el enjuiciado por la sentencia de la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 20 de febrero de 2002 , pese a tratarse de la introducción en territorio nacional de una maleta con 31 kilos de cocaína de una riqueza media del 77 por ciento, cantidad muy superior al total de la del caso que aquí enjuiciamos, de otro lado, porque la sentencia del Tribunal Supremo de 12-9-2003 (no sabemos si con vocación de sentar un criterio general, pero lo parece) excluyó en el caso la extrema gravedad porque la cantidad de cocaína estaba muy alejada de las 500.000 dosis de consumo diario que resultarían de multiplicar por 1.000 las 500 acordadas en el acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 19-10-2001 (o sea, 750.000 gramos de cocaína pura), y por último, porque como se recoge en la Circular de la Fiscalía General del Estado número 2 de 31-3-2005, la Junta General de la Fiscalía Especial para la Prevención y Represión del Tráfico Ilegal de Drogas, celebrada los días 18 y 19 de noviembre de 2004, se pronunció en el sentido de considerar aplicable esta circunstancia de extrema gravedad cuando la cantidad de sustancia estupefaciente o psicotrópica objeto del delito sea 500 veces superior al límite mínimo acordado en el pleno no jurisdiccional de la Sala 2ª del T.S. de 19-10-2001 para fijar la de notoria importancia (o sea, 750 gramos de cocaína por 500 igual a 375.000 gramos de cocaína pura), cantidades las dos últimas citadas muy superiores a las de este caso.

SÉPTIMO.- No concurre el subtipo agravado de "organización" postulado por el Ministerio Fiscal. La jurisprudencia recuerda que no debe confundirse la "organización" con la mera codelincuencia o coautoría en la realización de un delito (sents. T.S. 3-11-2000, 16-7-2001, 28-11-2001, 25 3 2003 , entre otras) y exige para la aplicación de este subtipo, entre otros elementos, pluralidad de personas previamente concertadas (sents. T.S. 6 11 2003, 1-3-2000, 18-9-2002, 22-10-2004, 22-2-2006 ), que esas personas "pertenezcan" a la organización o asociación (y, como el dolo tiene que abarcar ese hecho, obviamente que sea consciente de ello), no siendo lo mismo "pertenecer", que es lo que exige el subtipo, que "colaborar" con la organización marginal u ocasionalmente (sents. T.S. 16 10-1008, 11 10 2001 ), existencia de una relación jerárquica entre esas personas (sents. T.S. 12 11 1996, 28 6 2000, 3-11-2000, 10-3-2000, 25-2-1997 ), existencia de una estructura más o menos formalizada y estable pero con vocación de cierta permanencia, refiriéndose el "carácter transitorio" de que habla la ley a la estructura de la propia organización, no a la colaboración con ella del acusado, y el "modo ocasional" a la finalidad de difundir drogas, que no tiene por tanto que ser el fin único de la organización, y no a la relación con ella de alguno de los acusados (sents. T.S. 11-10-2001, 16-10-1998, 12-2-2001, 26 3 2001 ), la existencia de medios materiales de cierta entidad para la realización del plan delictivo, incluso el empleo de medios de comunicación no habituales (sents. T.S. 8 2-1991, 1-3-2000, 7-11-2002, 10-1-2003, 22 2 2006, 10-3-2006 ), y la existencia, en definitiva, de una "empresa criminal" (sents. T.S. 25-5-1997, 10-3-2000, 16-7-2001 ). En el caso de autos existe una pluralidad de personas que participa en el mismo delito contra la salud pública, pudiendo contarse hasta seis si incluimos al remitente de los paquetes con cocaína desde Colombia y al fugado " Chiquito ", pero éstos no son aquí juzgados, y de los restantes hay que quitar, por lo que en seguida se dirá, a Blas y Gabino , con lo que la supuesta organización quedaría reducida a dos personas, los acusados 1 y 2, y aunque no se desconoce que la jurisprudencia admite la existencia de organización de tan sólo dos personas, de un lado, ello suele referirse a casos en que esos dos han constituido una empresa o sociedad, real o aparente, de la que se sirven y en la que se amparan para cometer el delito o/y disponen de medios importantes para ello, nada de lo cual sucede en el caso de autos, de otro lado, es conveniente recordar que el artículo 282 bis de la L.E.Criminal define la "delincuencia organizada" como "la asociación de tres o más personas" para realizar, entre otros, delitos contra la salud pública", y que el artículo 2.a) de la Convención de las Naciones Unidas contra la delincuencia organizada transnacional de 15 11 2000 (ratificada por España por Instrumento de 1-9-2003, BOE 29 9 2003) define que "Por grupo delictivo organizado se entenderá un grupo estructurado de tres o más personas...", y por último y en todo caso, en el caso presente no concurren varias de las notas antes expuestas como propias del subtipo de "organización". Para empezar, no está probado que Miguel , Blas y Gabino estuvieran previamente concertados con " Chiquito " y Luis María , menos aún con el remitente de los paquetes desde Colombia, para introducir y distribuir la cocaína en España antes de que se iniciasen los envíos, lo único probado al respecto es que, encontrándose ya en España, " Chiquito ", según reconoció Miguel y lo corroboran otras muchas pruebas -y el acusado 1 actuando de acuerdo con " Chiquito " como veremos-, se concertó con Miguel para que éste se prestase a figurar como destinatario de los paquetes y los fuese a recoger, y que Miguel a su vez se concertó para lo mismo (probablemente para diluir el riesgo de "tener que poner él la cara" en la recepción de todos los paquetes) con Blas y con Gabino . No está probado que estos últimos se concertasen directamente con " Chiquito " y con Luis María , ni que recibiesen órdenes directas de los mismos, ni que hiciesen otra cosa que prestarse -por concierto con Miguel , y no hay prueba, ni siquiera indiciaria, que demuestre otra cosa- a figurar como destinatarios de los paquetes y a recogerlos, siendo Miguel el que se llevó los paquetes 1º y 2º que recogieron Blas y Gabino ; la única relación probada entre " Chiquito " y el acusado 1 y Gabino e Blas , porque lo declararon éstos, es que Gabino los conocía al acusado 1 de vista de una ocasión, pero sin saber su nombre, y de saber que era compañero de piso de Miguel , y a " Chiquito ", por ese apodo, de que vivía con Miguel y de hablar con él un par de veces, reconociéndole como el segundo por la izquierda en la foto del folio 25 (folios 32 y 51 y juicio oral), y en cuanto a Blas dijo no conocer a aquéllos de nada. No había una estructura, ni medios especialmente destinados para la comisión del delito, ni consta que se utilizaran medios de comunicación no habituales; cierto es que Miguel , " Chiquito " y Luis María vivieron un tiempo juntos en un piso de Gijón alquilado por el primero, pero no consta que se alquilase sólo con el fin de cometer el delito y no hay prueba alguna de que en dicho piso estuvieran Gabino o Blas ; cierto es que " Chiquito " y el acusado 1 vivieron luego en un piso de Oviedo alquilado por el segundo y en el que se encontró el "manitol" para cortar la cocaína, pero dicho piso, utilizado para "preparar" la droga, era también vivienda de los dos citados (en él había ropas, enseres personales, una TV) -no era sólo pues un almacén o un laboratorio para la droga- y no consta que en dicho piso estuvieran Gabino o Blas (sí Miguel , por fuerza, para llevar los paquetes 1º y 2º, dado que éstos se recibieron en agosto y septiembre de 2006, cuando " Chiquito " y el acusado 1 ya vivían en Oviedo); cierto es que " Chiquito " y el acusado usaban un Alfa-Romeo que estaba a nombre de Miguel , pero ese vehículo se estropeó pronto en un accidente que tuvieron los dos primeros en Mieres el 27-5-2006 (folio 19), antes pues de que llegaran los paquetes con la cocaína; cierto es que Francisco alquiló en septiembre de 2006 un Citroën-4, que se estuvo utilizando hasta octubre (folios 19 y 46), coche en el que Miguel y Gabino fueron hasta Correos a recoger el paquete 3º, pero poca infraestructura o medios son un coche alquilado normal (o sea, no especialmente potente, ni con medios sofisticados de transmisión, ni con huecos preparados para ocultar droga); cierto es que " Chiquito " compró una moto, con ayuda del acusado 1 (según reconoció éste en escrito remitido espontáneamente al Juzgado , folios 53 a 58 del Rollo), que puso a nombre de un tercero (ello es objeto de otra causa por "blanqueo") y que el acusado 1 la guardó cuando " Chiquito " huyó, pero una moto no es un vehículo especialmente idóneo para el transporte de paquetes de droga; no hay más medios de comunicación que algunos vulgares teléfonos móviles intervenidos a los acusados; y el recurso al correo para el envío de paquetes con cocaína no se puede decir que sea un medio sofisticado ni especialmente preparado para tal fin. No hay, en conclusión, una "empresa criminal", pues, siguiendo con la terminología mercantil-laboral, Blas y Gabino , más que "pertenecientes" a la empresa, eran "autónomos" que fueron "subcontratados" por Miguel para una tarea concreta, pero que no participaban en la planificación ni en las decisiones de la actividad delictiva y tampoco en los beneficios de la misma (más allá del dinero o de la droga que, para satisfacer su vicio, pudiesen obtener por su esporádica colaboración), no pareciendo que Miguel tomase tampoco decisiones, aunque su implicación fue más directa e intensa. Y no habiendo "organización", no procede imponer al acusado 1 la multa prevista para el "jefe de la organización" en el párrafo tercero del artículo 370 del Código Penal postulada por el Ministerio Fiscal.

OCTAVO.- Postula la acusación la aplicación del subtipo agravado de "introducción en territorio español" del artículo 369 apartado 1 circunstancia 10ª del Código Penal . No procede. Dicho subtipo sólo puede cometerlo, en principio, quien efectivamente, materialmente, introduzca (o saque) la droga en el territorio español, y ninguno de los acusados hizo tal cosa. Cierto es que el subtipo incluye también a quien "favoreciese la realización de tales conductas", pero ello parece que debe referirse a quien favorezca o ayude materialmente ese contrabando de droga (presentando documentos falsos en la aduana, vigilando su tránsito en la misma, captando a otros para que la pasen por la aduana, también quizás a quien la remite desde el extranjero por correo ya que es él quien provoca materialmente su entrada en España), pues si aplicáramos dicho subtipo a quien, una vez introducida la droga en España, la recoge, aunque sea previamente concertado con quien la envía o la transporta desde el extranjero, de un lado, estaríamos confundiendo este subtipo con las cuestiones de la autoría y de la consumación en los casos de envío de droga por correo, y de otro lado, habría entonces que aplicar dicho subtipo a todos los casos de distribución de cocaína, y también de heroína y de hachís, pues dichas drogas proceden, todas o en su mayor parte, de fuera de España y si se introducen en el territorio nacional es porque alguien, que sabe perfectamente que proceden del extranjero, está dispuesto a recibirlas.

NOVENO.- El delito contra la salud pública ya definido ha sido cometido, por todos los acusados -a la participación de cada uno y a las pruebas de ello nos referiremos en detalle después-, en grado de consumación y no en grado de tentativa como postulan las defensas de Blas , de Gabino y de Miguel . Como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 12-12-2001 : "La doctrina de esta Sala (SS 26 Mar. 1997 y 21 Jun. 1999 núm. 1000/1999 , entre otras), señala la dificultad de apreciación de formas imperfectas de ejecución en este tipo delictivo, dada la amplitud de la descripción legal de la acción típica, al tratarse de un delito de peligro abstracto cuya consumación no requiere la materialización de los objetivos perseguidos por el autor. Cabe admitir excepcionalmente la tentativa cuando el acusado no ha llegado a tener disponibilidad, ni aún potencial, sobre la droga, que no ha estado en su posesión, ni mediata ni inmediata. Es decir, que el intento de lograr la tenencia, materializado en acciones próximas a su obtención, es punible como tentativa (arts. 3 CP 1973 y 16.1 CP) cuando dicha tenencia no se alcanza por razones ajenas a la voluntad del autor. En los supuestos de envío de droga desde el extranjero la tentativa es admisible cuando se estime acreditado por la Sala sentenciadora que la intervención del acusado no tuvo lugar hasta después de que la droga se encontrase ya en nuestro país, habiéndose solicitado por un tercero la colaboración del acusado para que participase, de un modo accesorio y secundario, en los pasos previos a la recepción de la mercancía por sus originales destinatarios, pero: 1º) sin haber intervenido en la operación previa destinada a traer la droga desde el extranjero; 2º) sin ser el destinatario de la mercancía; 3º) sin que llegue a tener disponibilidad efectiva de la droga intervenida, por ser detenido antes de hacerse cargo efectivo de la misma o justo en ese momento por agentes policiales ya apercibidos, en los supuestos de entregas vigiladas (ver TS SS 26 Mar. 1997, 3 Mar. y 21 Jun. 1999 o 12 May. 2001, núm. 835/2001 ). Cuando, remitida la droga por correo o cualquier otro sistema de transporte, el acusado hubiese participado en la solicitud u operación de importación, o bien figurase como destinatario de la misma, una reiterada doctrina jurisprudencial considera que quien así actúa es autor de un delito consumado por tener la posesión mediata de la droga remitida y por constituir un cooperador necesario y voluntario en una operación de tráfico (SS 2108/1993 de 27 Sep., 2378/1993 de 21 Oct., 383/1994 de 23 Feb., 947/1994 de 5 May., 1226/1994 de 9 Jun., 1567/1994 de 12 Sep., 2228/1994 de 23 Dic., 96/1995 de 1 Feb., 315/1996 de 20 Abr., 357/1996 de 23 Abr., 931/1998 de 8 Jul., 11 Nov. 1999 núm. 1594/1999, 13 Mar. 2000, núm. 379/2000, 19 Sep. 2000, núm. 1393/2000, 15 Nov. 2000, núm. 1737/2000, 20 Ene. 2001, núm. 28/2001 y 29 Ene. 2001, núm. 65/2001, entre otras ). Cuando el acusado llega a hacerse cargo de la droga, la doctrina jurisprudencial mayoritaria también considera el delito como consumado dado que el acusado ha dispuesto de la posesión material de la droga, posesión directa e inmediata preordenada al tráfico que configura la acción típica prevenida en el art. 369 del CP 95 (TS SS 26 Mar. 1997, 3 Mar. y 21 Jun. 1999, 19 Ene. 2001, núm. 43/2001, y 2 May. 2001 ). Concurre la tentativa cuando el autor, sin participación previa en el envío, ha intentado hacerse con la droga sin haber logrado su disponibilidad efectiva. En los supuestos en que el acusado ha sido detenido antes de llegar a hacerse cargo de la sustancia prohibida, la tentativa es clara (ver TS S núm. 835/2001, de 12 May., con cita de la TS S 405/1997, de 26 Mar .). Y este criterio debe hacerse extensivo, como señala la TS S núm. 319/2001, de 5 Mar., a los supuestos de entrega controlada o vigilada, en que la detención se produce de modo inmediato a realizarse la entrega, pues en tal caso la tenencia es puramente fugaz y nominal, sin disponibilidad efectiva, ya que el control policial previo imposibilita que el receptor disponga de la más mínima posibilidad de llegar a hacerse cargo de la cocaína para entregarla a su destinatario. Doctrina que debe considerarse ya como consolidada. Ha de insistirse que nos referimos en todo caso a los supuestos en los que el acusado ajeno al plan rector de la operación de transporte de la droga y, por tanto, sin la menor capacidad de incidir en él, tuvo una participación limitada a prestar su contribución como destinatario transitorio, que no final, de aquélla, dirigida realmente y en último término a otra persona que, mediante el pago de ese servicio o mediante otro tipo de contraprestación, eludía el riesgo inherente al momento de la recepción del envío. Por el contrario, como señala la S 20 Ene. 2001, núm. 28/2001 , en los supuestos de envíos de droga a larga distancia, sea cual sea el medio utilizado, siempre que exista un pacto o convenio para llevar a cabo la operación, el tráfico existe como delito consumado desde el momento en que el remitente pone en marcha el mecanismo de transporte previamente convenido con el receptor, por entenderse que la droga quedó sujeta a la voluntad de los destinatarios en virtud del acuerdo. Pues bien, en el caso actual, nos encontramos con un supuesto típico de tentativa, pues la acusada era ajena al plan rector de la operación y tampoco había proporcionado su nombre y dirección para figurar como destinataria, sino que se prestó de modo puramente accesorio a hacerse cargo del envío para hacérselo llegar al destinatario final".

E insisten las sentencias del T.S. de 4-10-2004, 3-11-2004 y 28 10 2005 en que para apreciar la tentativa en los envíos de droga desde el extranjero es preciso que se estime acreditado que la intervención del acusado: "... no tuvo lugar hasta después de que la droga se encontrase ya en nuestro país, habiéndose solicitado por un tercero la colaboración del acusado para que participase, de un modo accesorio y secundario, en los pasos previos a la recepción de la mercancía por sus originales destinatarios, pero: 1º) sin haber intervenido en la operación previa destinada a traer la droga desde el extranjero; 2º) sin ser el destinatario de la mercancía; 3º) sin que llegue a tener disponibilidad efectiva de la droga intervenida, por ser detenido antes de hacerse cargo efectivo de la misma o justo en ese momento por agentes policiales ya apercibidos, en los supuestos de entregas vigiladas". Y precisa la sentencia de 19 12 2000 que: "... siguiendo la sentencia de esta Sala 921/99, de 16 de octubre , podemos afirmar que pocas dudas pueden tenerse acerca de que la conducta consistente en aceptar ser el destinatario de un importante envío de droga, como ocurre en el presente caso, es una actividad directamente encaminada a facilitar y favorecer el tráfico de drogas, constituyendo una conducta penalmente típica sin necesidad de llegar a detentar la sustancia ni a tener una potencial disponibilidad de la misma".

Pues bien, en el caso aquí enjuiciado no se cumplen los requisitos expuestos para poder apreciar la tentativa, ya que Miguel , Blas y Gabino , aunque no participaron en el acuerdo previo para el envío de la cocaína desde Colombia, aceptaron facilitar su nombre y dirección para figurar como destinatarios de los paquetes conteniendo droga (según reconocieron los tres) y efectivamente figuraron como destinatarios de dichos paquetes, Miguel del paquete 3º (que es cierto que figuraba con una dirección que no era la suya folios 139 y 323- pero que, como reconoció, tenía controlada " Chiquito ", y que se presentó en Correos a recoger dicho paquete), Blas de los paquetes 1º (que figuraba con su dirección correcta -folio 47-) y 4º (que figuraba con una dirección que no era la suya -folios 1, 2, 326 y 327-, obviamente un ardid, como en el caso del paquete 3º, para despistar, pero controlada por " Chiquito ") y Gabino de los paquetes 2º y 5º (todos ellos con su dirección correcta -folios 43 a 45, 324 y 325-); cierto es que Miguel llegó a tener la posesión material inmediata del paquete 3º pero no su disponibilidad por ser detenido en cuanto lo recogió, y que Blas y Gabino no llegaron a tener la posesión material ni la disponibilidad de los paquetes 4º y 5º, pero cierto también es (según reconocieron los tres) A) que Blas recibió en su casa el paquete 1º (que, poca o mucha, contenía cocaína e Blas lo sabía, al menos con dolo eventual, según se explicó en el fundamento quinto), que lo abrió (en presencia de Miguel ) y vio su contenido, por lo que tuvo su posesión material directa y la disponibilidad sobre su contenido (obviamente si Miguel acudió a su domicilio y se llevó ese paquete fue porque Blas le avisó y se lo entregó, podía no haberlo hecho), B) que Gabino recibió y tuvo en su domicilio el paquete 2º (que, poca o mucha, contenía cocaína y Gabino lo sabía, al menos con dolo eventual, fundamento quinto), que lo abrió (en presencia de Miguel ) y vio su contenido, por lo que tuvo su posesión material directa y la disponibilidad sobre su contenido, y C) que Miguel recogió los paquetes 1º y 2º (en los que sabía, al menos con dolo eventual, que había droga, fundamento quinto) en los domicilios de Blas y de Gabino respectivamente y se los llevó, por lo que tuvo la posesión material directa y la disponibilidad sobre los mismos. Y en cuanto al acusado 1 ni siquiera se plantea la cuestión, ya que lo único que se discute es su participación junto con " Chiquito " en el delito.

- PARTICIPACIÓN DE LOS ACUSADOS -

DÉCIMO.- Del expresado delito contra la salud pública es responsable criminalmente como autor, de acuerdo con los artículos 27 y 28 del Código Penal , Miguel por su realización directa, material y voluntaria. Comenzamos por este acusado por ser el mismo el punto de conexión entre los acusados 3 y 4 y los destinatarios reales de los paquetes con cocaína y uno de los puntos de conexión entre " Chiquito " y el acusado 1. Tan consciente era de ello, que al ser pillado con las manos en la masa al recoger el paquete 3º y ser detenido el 20-10-2006, lo primero que hizo fue pedir que se avisase de su detención a Gabino (folio 22, testimonio del Sargento de la Guardia Civil y el propio Miguel al folio 411) -en lugar de avisar a sus padres (y la explicación que dio para no hacerlo así, que "no quería alertar a sus padres y no pensaba que fuera un asunto grave", folio 411, es contradictoria en sí misma: ¿si no pensaba que fuera un asunto grave, por qué se iban a alarmar sus padres?; además ya sabemos por lo expuesto en los fundamentos quinto y sexto que él ya sabía, al menos con dolo eventual, que ese paquete 3º, al igual que los paquetes 1º y 2º y los que estaban pendientes de venir o recoger, contenía cocaína y en cantidad significativa) o a su hermano (que es mayor de edad, militar profesional, además consumidor ocasional de cocaína, y que sabía que Miguel vivía con un colombiano, folios 96, 118 y 119)-, y al no poderse llamar a Gabino , pidió que se llamara "al abogado Francisco " (folio 23, testimonio del Sargento de la Guardia Civil y el propio Miguel al folio 411), cuando, de un lado, no existe ningún Letrado que se apellide Francisco en el Colegio de Abogados de Gijón (documental del folio 460) y tampoco en el Colegio de Abogados de Oviedo (según se puede comprobar en las listas de Abogados de dichos Colegios correspondientes a 2006), y de otro lado, Francisco es el primer apellido del tal " Chiquito " (lo reconocieron Miguel y el acusado 1 y lo corroboran otras pruebas como veremos), quien se concertó con Miguel para que recibiese y le llevase los paquetes procedentes de Colombia (folio 411), y al declarar ante la Guardia Civil como detenido se negó a ello (folio 120) y al hacerlo ante el Juzgado habló de un solo paquete (cuando ya sabemos que ese paquete era el tercero que llegaba desde Colombia) y que se lo había pedido un conocido llamado " Chiquito " (pero sin decir que éste había vivido en su piso ni mencionar para nada a Blas y a Gabino ; luego en su indagatoria y en el juicio oral fue más expresivo), de todo lo cual se deduce que su propósito entonces fue avisar a los otros implicados de que la trama había sido descubierta; en todo caso, Gabino , que había acompañado a Miguel hasta Correos y que vio cómo se llevaban detenido a Miguel (folio 31), ya se encargaría de avisar al menos a su amigo Blas , siendo claro que los otros implicados también se enteraron de que había sido descubierta la trama, pues " Chiquito " huyó apresuradamente del piso que compartía con Luis María en Oviedo, estando el 23-10-2006 en un hotel de Madrid y abandonando el mismo el 27 10-2006 (folio 234, ratificado en el juicio oral por el Policía NUM013 ), justo el día siguiente a la detención del acusado 1, quien a su vez al regresar a España el 20-10-2006 en lugar de ir a su domicilio en Oviedo se ocultó en el piso de unos compatriotas. Pues bien, Miguel no sólo se concertó con " Chiquito ", a cambio de cocaína, para recibir paquetes de Colombia -según reconoció: folios 143-144 y 410 a 412 y juicio oral-, paquetes en los que sabía, al menos de forma eventual, que había cocaína y en cantidad significativa según ya se ha explicado-, y recogió efectivamente en Correos el paquete 3º -que contenía una cantidad de cocaína de "notoria importancia", según ya se explicó-, sino que también se concertó con Blas y con Gabino para que ellos aceptasen figurar como destinatarios de paquetes procedentes de Colombia -según reconoció y lo corroboran Blas y Gabino - y estuvo en casa de Blas y de Gabino cuando éstos recibieron los paquetes 1º y 2º, y los abrió con ellos, viendo su contenido, y luego se llevó ambos paquetes -en ello coinciden los tres-, paquetes 1º y 2º en los que, poca o mucha, había cocaína según se explicó en el fundamento quinto- y que entregó a " Chiquito " -según reconoció-; pero es que además alquiló un piso en Gijón, en el que vivieron " Chiquito " y el acusado 1, puso a su nombre un Alfa-Romeo -pese a que "lo pagó Chiquito ", según reconoció en el juicio oral-, que dejó para que lo usaran a Chiquito y Luis María según reconoció y lo corrobora el hecho de que estos tuvieran un accidente con ese coche, según ya se ha explicado-, y cuando fue detenido trató de avisar de que habían sido descubiertos a Gabino y a Francisco según ya se explicó-. En conclusión, la participación de Miguel en la comisión del delito no fue sólo la de un colaborador en hechos puntuales, sino central e imprescindible.

UNDÉCIMO.- Del expresado delito son también responsables criminalmente como autores Blas y Gabino por su realización directa, material y voluntaria. Dados los amplios términos en que están descritas las conductas típicas en el artículo 368 del Código Penal , según el cual basta favorecer o facilitar el tráfico o el consumo ilegal de drogas para cometer el delito, "la autoría en el delito se extiende a todos los que ostentan el dominio del hecho a través de su comportamiento individual dentro de la acción conjunta planeada; con la particularidad de que el tipo de que aquí se trata abarca cualquier modo de favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas y lo que en otros delitos pudiera ser reputado cooperación puede ser en este delito una verdadera autoría" (sent. T.S. de 10-3-2000 ), y "Tratándose de envío de droga por correo u otro sistema de transporte, es doctrina consolidada que si el acusado hubiese participado en la solicitud u operación de importación, o bien figurase como destinatario de la misma, debe estimársele autor de un delito consumado, por tener la posesión mediata de la droga remitida" (SS 2108/93 de 27 Sep., 383/94 de 23 Feb., 5 5-1994, 9-6-1994, 8-7-1998, 21 6 1999 y 3-12-2001 ), considerándose autoría (o cooperación necesaria) la acción de recoger la droga en la oficina de correos en calidad de destinatario (sent. T.S. de 4-2-1994 ) y la de aceptar ser el destinatario de un importante envío de droga (sents. T.S. de 19 12 2000, 9-12-2002 y 10-2-2003 ). Pues bien, en el presente caso -como ya se ha explicado- Blas y Gabino no sólo aceptaron figurar como destinatarios de paquetes procedentes de Colombia que contenían cocaína -lo que sabían, al menos con dolo eventual, según se explicó en el fundamento quinto- sino que además recibieron, tuvieron en su domicilio, abrieron y entregaron a Miguel los paquetes 1º y 2º respectivamente (que, como se explicó, contenían cocaína, fuese poca o mucha), por lo que tuvieron la posesión material y la disponibilidad de esos paquetes, y por tanto cometieron el delito como autores y en grado de consumación (como se explicó con detalle en el fundamento noveno).

DUODÉCIMO.- Del expresado delito es también responsable criminalmente como autor Luis María por su realización directa, material y voluntaria. No hay prueba directa de ello, pero sí una nutrida prueba indirecta, constituida por múltiples hechos indiciarios, todos ellos debidamente probados y no contradichos por prueba alguna, que confluyen lógicamente en el mismo sentido de que el acusado 1 actuó en los hechos objeto de esta causa de acuerdo y conjuntamente con " Chiquito ", y que por tanto intervino en el concierto previo para la remisión de los paquetes con cocaína de Colombia a España y ya en nuestro país fue uno de los destinatarios reales, junto con " Chiquito ", de esos paquetes, de cuyo contenido, junto con " Chiquito ", se aprovechó. A/ Un primer grupo de indicios podemos llamarlos "antecedentes" y son los siguientes: 1/ damos por reproducidos aquí los hechos notorios expuestos en los apartados 1 y 2 del fundamento quinto; 2/ el acusado 1, aunque nacido en Venezuela, estuvo trabajando entre junio de 2004 y marzo de 2006 para una empresa de Villavicencio-Meta, Colombia (documento del folio 431 del Rollo, aportado por su defensa), y participa como socio en una empresa familiar ubicada en Villavicencio-Meta, Colombia (documento del folio 429 del Rollo, aportado por su defensa); 3/ el acusado 1 el 6 de mayo de 2006 sale de Venezuela y entra en Colombia (según consta en los dos primeros sellos de su pasaporte de la página obrante al folio 137 del Rollo, copia de su pasaporte -folios 135 a 140 del Rollo- aportada por su defensa -folios 129 apartado III A y 134 del Rollo-); 4/ el acusado 1 sale de Colombia por el aeropuerto El Dorado el 19 de mayo de 2006 (último sello de la página de su pasaporte obrante al folio 138 del Rollo) y entra en España por el aeropuerto de Madrid-Barajas el 20-05-06 (sello de arriba a la derecha de la página de su pasaporte obrante al folio 138 del Rollo, y así lo reconoció el propio acusado, folio 240); 5/ el acusado 1 dijo venir a España para terminar la carrera de ingeniería industrial en la Universidad de Oviedo, pero ni entonces ni después se matriculó en ninguna Facultad o Escuela universitaria (según reconoció el propio acusado, folio 240, no habiendo documento alguno que acredite haber formulado solicitud o consulta alguna al respecto, por ejemplos convalidación de estudios de su país, coste de la matrícula, becas, etc.); 6/ al llegar a España se fue a vivir a Gijón con su compatriota Francisco , apodado " Chiquito ", en la calle DIRECCION005 número NUM022 , piso DIRECCION006 , piso alquilado por Miguel (lo reconoce el acusado 1, folios 240, 405 y 406 y juicio oral); 7/ desde el principio el acusado 1 va a todas partes con el tal " Chiquito " (esto lo explicaremos con más detalle después), hasta el punto de que el 27-5-2006 (tan sólo 7 días después de llegar a España) ambos tienen juntos un accidente de tráfico en Mieres con el Alfa-Romeo ....-FGW (del que era titular el acusado 2 Miguel ), siendo identificados los dos por la Guardia Civil (folio 19, ratificado en el juicio oral por el Sargento de la Guardia Civil, y así lo reconocen tanto el acusado 1, folio 406 y juicio oral, como el acusado 2, aunque éste una vez dice que el coche era suyo y se lo prestó a los otros, folio 411, y otra vez dice que el coche lo pagó " Chiquito " pero que estaba a su nombre, juicio oral); 8/ no consta que antes de la llegada a España del acusado 1 los otros implicados en este asunto (los acusados 2, 3 y 4 y " Chiquito ") recibiesen paquete alguno de Colombia; 9/ en junio de 2006 la Policía tiene noticias de que en Gijón una pareja de individuos sudamericanos, de los que sólo entonces se sabía que respondían a los nombres de " Chiquito " y " Luis María ", intentaba captar a personas dispuestas a recibir paquetes de Colombia conteniendo cocaína a su nombre (no sabemos si esas noticias, por sí mismas, son ciertas, porque desconocemos su origen y no ha podido interrogarse a su autor o autores, pero, de un lado, sí está probado que la Policía recibió esas noticias porque así consta al folio 221, ratificado en el juicio oral por el Policía NUM013 , y de otro lado, sí está probado -como ya se ha explicado y se explicará más todavía- que " Chiquito " y Luis María solían andar juntos y que al menos el primero se concertó con el acusado 2 para recibir paquetes de Colombia); 10/ la Policía siguió a " Chiquito " y a Luis María , que llamaban la atención por la belleza de una mujer que acompañaba al primero (efectivamente ambos figuran en la fotografía obrante al folio 25 -en el que el primero por la izquierda es el acusado 1, como se pudo comprobar en el juicio oral, y el segundo por la izquierda es " Chiquito ", reconocido como tal por Gabino , folio 32, y por Miguel , juicio oral- junto a una mujer muy guapa y otra persona); 11/ la Policía comprobó en esos seguimientos que " Chiquito " y Luis María vivían en la DIRECCION005 nº NUM022 , DIRECCION006 de Gijón, junto con un español (folio 221 y Policía NUM013 en el juicio oral, y apartado 6 anterior); 12/ en esa época, al menos " Chiquito " se concierta con el acusado 2 para que reciba paquetes de Colombia, y a su vez Miguel se concierta con Blas y Gabino para que reciban paquetes de Colombia (como ya sabemos); y 13/ efectivamente en agosto y septiembre Blas y Gabino reciben paquetes de Colombia, que contenían cocaína (como ya se explicó), el 20-10-06 Miguel recoge en Correos un paquete procedente de Colombia conteniendo más de 2 kilos de cocaína (como ya sabemos), y en octubre de 2006 llegan a Correos de Gijón otros dos paquetes, dirigidos a Blas y a Gabino y con más de 2 kilos de cocaína cada uno (como ya sabemos). Puede que todos estos hechos sean, por lo que se refiere a Luis María , un cúmulo de desgraciadas coincidencias, pero son demasiadas para ser casualidad, máxime a la vista de los siguientes. B/ Un segundo grupo de indicios son los referidos a las «relaciones entre " Chiquito " y Luis María »; como presupuesto de estos indicios hay que referirse inevitablemente -aunque sea interlocutoriamente y a los solos efectos de esta sentencia, en la que no se le juzga- a la implicación de " Chiquito " en los hechos enjuiciados; el apodado " Chiquito " está identificado como Francisco físicamente como el segundo por la izquierda de la foto del folio 25 por los acusados Gabino y Miguel (apartado 10 anterior) y por sus nombres y apellidos por el acusado 1 (folios 240-241, 405-406 y juicio oral) y por el acusado 2 (folios 410-411 y juicio oral), identificación confirmada por el accidente que tuvo en compañía del acusado 1 el 27-5-2006 en Mieres (apartado 7 anterior), por el incidente que tuvo junto con el acusado 1 en Benalmádena el 11-8-2006 (folio 233, reconocido por el acusado 1), y por el contrato de alquiler del Citroën-4 matrícula 0369-DYS (documental del folio 46), en el que figura como su domicilio el tan citado de DIRECCION005 nº NUM022 de Gijón, vehículo que " Chiquito " le dejó a Miguel (según éste) y en el que Miguel y Gabino acudieron hasta cerca de Correos el 20-10-2006 para que Miguel recogiese el paquete 3º (como ya sabemos); según Miguel " Chiquito " fue quien se concertó con él para que, a cambio de droga, aceptase ser el destinatario de paquetes procedentes de Colombia, " Chiquito " era el destinatario real o final de dichos paquetes y a " Chiquito " le entregó los paquetes que recibieron Blas y Gabino (folios 143-144 y 411-412 y juicio oral), y aunque es evidente que Miguel no dice toda la verdad (primero folios 143-144- habla de un solo paquete -el 3º que él fue a recoger- y de que se lo encargó recoger " Chiquito " -pero no lo identifica, ni dice que estuvo viviendo con él, ni dice que le dejó el Citroën-4 para ir a recoger el paquete, ni menciona para nada a Luis María , a Blas y a Gabino -, luego en su indagatoria -folios 410 a 412- ya resulta más expresivo, reconociendo varios hechos y mencionando a Luis María -pero sigue ocultando que se concertó con Blas y Gabino para recibir otros paquetes, y que éstos los recibieron y que él los abrió y se los llevó-, y finalmente en el juicio oral reconoció más hechos -pero siguió ocultando otros-), que trata de exculparse (pues en todo momento dice que no sabía qué contenían los paquetes) y de exculpar a los otros acusados (aunque reconoce lo de los paquetes 1º y 2º de Blas y de Gabino , dice que éstos no sabían lo que contenían esos paquetes, que los abrieron y sólo eran relojes o figuras, y de Luis María apenas habla) y que "le echa la culpa al muerto", en este caso le atribuye todo a " Chiquito " (que ya sabe que está fugado y no ha sido procesado), a pesar de ello la implicación de " Chiquito " en los hechos insistimos que se dice interlocutoriamente, porque no es objeto de esta sentencia- está corroborada por multitud de hechos a cuyas pruebas ya nos hemos referido (era uno de los dos a los que la Policía siguió por tener noticias de que buscaban personas que aceptasen recibir paquetes de Colombia, vivió con Miguel y el acusado 1 en Gijón, ya sabemos que los paquetes 1º y 2º, recibidos por Blas y Gabino , se los llevó Miguel explicándoles que eran para otro, fue el que alquiló el C-4 en que Miguel y Gabino fueron hasta Correos cuando Miguel recogió el paquete 3º, es el Francisco al que Miguel intentó alertar de su detención, vivió en Oviedo junto con el acusado 1, en su habitación de ese domicilio de Oviedo se encontraron 9 botes de "manitol", sustancia para el corte de la cocaína, dos de ellos abiertos y con restos de cocaína, tras la detención de Miguel dejó apresuradamente el domicilio de Oviedo, se fue a Madrid y se fugó); pues bien, existen un sin fin de relaciones y coincidencias entre " Chiquito " y Luis María , todas ellas relacionadas con los hechos enjuiciados, que son demasiadas para ser casualidad: a) ambos son venezolanos, aunque se conocían también de Colombia (según reconoció el acusado 1); b) al poco de llegar a España (antes dijo en el juicio oral haber estado en un hotel cerca del aeropuerto) el acusado 1 se fue a vivir a Gijón con " Chiquito " (y con Miguel ); c) el 27-5- 2006 yendo ambos en el Alfa- ....-FGW (del que era titular Miguel ) tuvieron un accidente en Mieres (como ya sabemos); d) ambos carecían de medios lícitos de vida conocidos en España (de " Chiquito " dicen Miguel y el acusado 1 que se dedicaba al oro y a las joyas, y a ello apuntan las piedras verdes encontradas en su habitación del domicilio de Oviedo, pero no consta el origen ni el volumen de ese supuesto negocio ni que tuviera licencia alguna para ello; de las economías de Luis María -todas, según él, procedentes del extranjero- hablaremos más extensamente después); e) ambos van de diversión juntos (así aparecen en la foto del folio 25); f) ambos son vistos juntos por Miguel (folio 143 y juicio oral) y por Gabino (folio 32 y juicio oral) en el pub "Otto" de Gijón, donde Luis María tuvo un incidente (le sustrajeron la cartera; folio 221 y testimonio del Policía NUM013 ) y donde el acusado 1 reconoce que solía parar con Francisco (folio 241); g) ambos viajaron juntos por España, como lo demuestra el incidente en que se vieron implicados los dos el 11-8-2006 en Benalmádena, Málaga (folio 233, reconocido por el acusado 1 al folio 406 y en el juicio oral); h) ambos vivieron juntos en Oviedo, en la DIRECCION003 nº NUM008 , DIRECCION004 (folio 222, testimonio del Policía NUM013 , y reconocido por el acusado 1 al folio 406 y en el juicio oral), piso alquilado por el acusado 1 (folio 22, testimonio del Policía NUM013 , y no lo negó el acusado 1); i) ambos fueron vistos juntos por la Policía en el pub "Trópico" de Oviedo (folio 222 y Policía NUM013 en el juicio oral); j) ambos intervinieron en la compra por " Chiquito ", con presencia y ayuda económica de Luis María , de una moto, que se puso a nombre de un tercero (folios 234, 244 y acusado 1 a los folios 241 y 53 a 58 del Rollo), esa moto es objeto de otra causa (folios 564 y 568); y k) tras la detención de Miguel y la ocupación del paquete 3º con gran cantidad de cocaína el 20 10 2006, fecha también del regreso a España del acusado 1 de un viaje a China, ambos se vieron ese día -así lo declaró el acusado 1 en el juicio oral: "El día 20 ví a Francisco "-, o al menos el acusado encontró una nota de " Chiquito " diciéndole "que tenía que viajar" -eso fue lo que declaró al folio 241-, y seguidamente tanto " Chiquito " (como ya sabemos) como el acusado 1 (como explicaremos después) desaparecieron del piso de Oviedo. C/ Un tercer grupo de indicios se refieren al "modo de vida" de Luis María : 1/ no estudiaba ni estaba matriculado en facultad o escuela alguna, pese a decir que vino a España a acabar su carrera de ingeniería (como ya sabemos); 2/ no contaba con ningún medio de vida lícito conocido en España (la actividad de importación que dice realizaba era entre China y Venezuela, no constando que tuviera licencia para esa actividad en España); 3/ pese a ello el acusado 1 entre finales de mayo de 2006 y el 26- 10-2006 se mantuvo, pagó gastos del piso de Gijón y del de Oviedo, acudía frecuentemente a pubs, compró un televisor (folio 248), y realizó viajes por Asturias (accidente de Mieres) y por toda España (incidente de Benalmádena), así como tres viajes al extranjero, uno de ellos nada menos que a China (folios 270-271 y copia de su pasaporte a los folios 134 a 140 del Rollo); 4/ su defensa aportó un documento (folio 431 del Rollo) acreditativo de que el acusado 1 trabajó para una empresa de Colombia, pero ese trabajo acabó en marzo de 2006, meses antes pues de los hechos aquí enjuiciados; 5/ el acusado 1 tiene una participación en un negocio familiar en Colombia por el que se dice obtiene unos 2.500 dólares mensualmente (folio 141 del Rollo), pero ello no se sabe cómo lo percibía en España y en todo caso no da para una vida tan holgada y con tanto viaje; 6/ el acusado 1 dijo (folio 240) que su padre le enviaba giros, pero en el extracto de movimientos de su cuenta en La Caixa (folios 165 a 171 del Rollo, documental aportada por su defensa) no hay ninguna transferencia, internacional o nacional, a su favor o ingreso a su favor procedente de terceras personas (salvo uno de 40,34 euros, folio 169 vuelto, y otro de 166,98 euros, folio 171); 7/ lo que sí figuran en dicha cuenta son numerosos ingresos o imposiciones en efectivo de cantidades importantes (3.000, 2.000 euros -folio 165-, 1.500, 2.000, 2.000, 600 euros folio 166-, 3.000 euros -folio 167 vuelto-, 1.000, 2.000, 2.500, 2.500 euros -folio 168-, 700, 2.000, 2.000, 2.000 euros -folio 170 vuelto-), y aunque los primeros (folio 165) pueden ser lógicamente del dinero en efectivo que el acusado 1 dijo haber traído en su viaje de mayo a España, el resto son de procedencia u origen desconocidos; 8/ el acusado 1 dijo (folios 240, 258 y 406) realizar negocios de importación de ropa, zapatos y bolsos y también de relojes falsos, como reconoció al folio 128 del Rollo y en el juicio oral que eran todos, menos un Tissot, los que se ocuparon en su equipaje- desde China a Colombia y Venezuela -si bien primero dijo que "a China iba su compañero de Caracas" (folio 258) y luego que a China viajó él (escrito de calificación provisional de su defensa, folio 128 del Rollo, y juicio oral)-; está acreditado por su pasaporte (especialmente folios 139 y 140 del Rollo) y por la documental aportada (folios 143 a 164, 168 vuelto, 170 y 170 vuelto del Rollo) que efectivamente el acusado 1 viajó a China (con salida por Roissi-París el 27-9-2006 y regreso a España por aeropuerto de Asturias el 19-10-2006: pasaporte y folios 270-271), que allí compró artículos de ropa, de cuero, de electrónica y relojes, y que por esas compras hizo dos transferencias a favor de un banco de China por 8.000 euros (folio 148) y por 6.000 euros (folio 149, aunque en su cuenta sólo se refleja esta última transferencia, folio 170 vuelto); pero, de un lado, no está acreditado de dónde salió el dinero para pagar los gastos de ese viaje y para hacer esas transferencias, y de otro lado, no es creíble que con sólo una inversión de 14.000 euros, más los gastos del viaje más los del transporte de la mercancía desde China a Colombia, obtuviera, como dice, unas ganancias de unos 10.000 euros cada mes y medio (folios 240 y 258); 9/ consta además (su pasaporte, folios 270-271, y lo reconoció él) que hizo otros dos viajes al extranjero, uno con salida por Asturias el 6 7-2006 y entrada por Asturias el 10-7-2006, y otro con salida por Asturias el 12 9 2006 y entrada por Bilbao el 19-9-2006, con los gastos consiguientes; y 10/ cuando fue detenido, se le ocuparon aún 1.000 euros en metálico en su persona (folios 235, 242-243 y 283) y en su equipaje, entre otros efectos y además de muchos relojes reconocidos por él como falsos (folios 14 a 24, 128, y 276 a 278 del Rollo), una cartilla de La Caixa (reseñada al folio 22 del Rollo), donde el acusado 1 dijo en el juicio oral que aún tenía 4.000 euros; en resumen, la holgada vida y los dispendios económicos de este acusado no encajan con sus medios de vida (únicamente ese negocio de importación entre China y Colombia y el dinero en metálico que pudiera traer cuando llegó a España) conocidos y por tanto sugieren una fuente de ingresos ilícita. D/ Existe, por último, un grupo de indicios que relacionan directamente al acusado 1 con el tráfico de drogas, y que vienen, junto a todo lo anterior, a confirmar su participación en dicho tráfico: a) como ya sabemos (apartado A, 9 de este mismo fundamento), en junio de 2006 la Policía tiene noticias de que en Gijón dos sudamericanos, " Chiquito " y Luis María , intentaban captar a personas para que recibieran paquetes de Colombia con cocaína a su nombre, y está probado, como ya se ha explicado hasta la saciedad, que " Chiquito " -o sea, Francisco - y el acusado 1 - Luis María - son venezolanos, se conocían de antes de Colombia, vivieron juntos en Gijón y luego en Oviedo y salían y viajaban juntos, que " Chiquito " captó a Miguel y ésta a su vez a Blas y Gabino para que aceptaran ser destinatarios de paquetes procedentes de Colombia, que llegaron esos paquetes y que contenían cocaína, por lo que si todos los extremos de aquellas noticias se ha comprobado que son ciertos es lógico deducir que el primer extremo, que Luis María participaba en esa actividad, también es cierto; b) el Sargento de la Guardia Civil NUM016 mantuvo los días 24 y 26 de octubre de 2006 dos conversaciones telefónicas con el móvil NUM023 en las que un comunicante anónimo le facilitó diferentes datos sobre los hechos objeto de esta causa (folios 17 y 18, ratificados y reiterado su contenido en el juicio oral por dicho Sargento), entre ellos que la droga contenida en el paquete recogido por Miguel (el 3º) y en otros dos paquetes ya localizados (el 4º y el 6º) está destinada a dos colombianos, y aunque, como no ha sido identificado dicho comunicante anónimo y no ha podido ser interrogado contradictoriamente, lo dicho por tal comunicante anónimo no es prueba válida, de un lado, sí lo es el testimonio del Sargento de la Guardia Civil, que demuestra que existieron esas conversaciones telefónicas y lo que se dijo en ellas, y de otro lado, está probado, como ya se ha explicado hasta la saciedad, que son ciertos los datos facilitados por ese comunicante anónimo (que a uno le llaman Chiquito pero es no es su nombre verdadero, que tiene una moto de color negro, que el detenido al ir a recoger un paquete a Correos acudió en un vehículo C-4 de matrícula acabada en DYS, que era de alquiler, y en unión de otro apodado " Bola ", que puede ser Gabino , y vive en Roces, que éste y un tal Iván eran los destinatarios de otros dos paquetes y antes ya habían recogido sendos paquetes, que los "colombianos" utilizan un Alfa-Romeo ....-FGW que tuvo un accidente), por lo que es lógico deducir que también es cierto que los destinatarios de la droga contenida en los paquetes eran los dos "colombianos" y no sólo " Chiquito ", y ya sabemos que " Chiquito " y el acusado 1, aunque venezolanos, se conocían de Colombia, de donde llegó a España el acusado 1, y que ambos vivieron juntos en Gijón y en Oviedo, y salían juntos y viajaron juntos en el Alfa-Romeo; c) cuando el acusado 1 regresa de su último viaje (el 20-10-2006 según su defensa, folio 128 del Rollo, el 19-10-2006 según su pasaporte, folio 138 del Rollo) va a su domicilio en Oviedo, y allí ve a Francisco -así lo dijo en el juicio oral- o encuentra una nota de " Chiquito " diciéndole que "tenía que viajar" -eso fue lo que declaró al folio 241-, y entonces, en lugar de quedarse en el piso por él alquilado, se marcha apresuradamente (tanto como para dejarse en el piso la TV que había comprado y ropas) y se va, con el equipaje que había traído de su viaje, al piso de unos compatriotas, donde fue localizado y detenido, con todo su equipaje, el 26-10-2006; ¿por qué?; d) el 26-10-2006 se realiza la entrada y registro en el domicilio en Oviedo del acusado 1, al que no se encuentra allí, y se hallan 9 botes de manitol, sustancia para cortar la cocaína, de los que dos están abiertos y con restos de cocaína (acta de entrada y registro del folio 227, con ilustración fotográfica a los folios 250 a 253, diligencia del folio 235 y testimonio del Policía NUM013 ); el acusado 1 dice que esos botes eran de Francisco , que él sólo vio uno en una ocasión y al preguntarle le dijo que era calcio para los huesos, que la habitación donde se encontraron los botes estaba cerrada, y que en el piso sólo compartían el baño (folios 241 y 407), pero resulta que en el acta de entrada y registro no consta que las habitaciones estuvieran cerradas o tuvieran cerradura con llave cada una, y consta que el piso tenía dos baños, y resulta difícil de creer que en un piso compuesto tan sólo de dos dormitorios, salón, cocina y dos baños y habitado por tan sólo dos personas -que, como sabemos, son amigos y salen y viajan mucho juntos- uno no sepa nada de lo que hace el otro, y parece claro, en conclusión, que lo dicho por el acusado 1 al respecto es una forma de autoexculparse echándole la culpa al que no está; e) tras la entrada y registro en su piso, el acusado 1 se entera de que han entrado en su piso y se han llevado, entre otras cosas, su TV, pero no vuelve al piso: ¿por qué?, y dice que cree que le han robado, pero no va a denunciarlo: ¿por qué?; y en lugar de ello, manda a un compatriota hasta cerca del edificio, según dice para esperar a un cerrajero para que cambie la cerradura del piso: ¿por qué, si en la entrada y registro no se violentó la cerradura porque se entró con las llaves facilitadas por la propiedad?, todos estos interrogantes, al igual que el del apartado c) anterior, tienen una sola y misma respuesta lógica: porque sabía que habían sido descubiertos y que la Policía le estaba buscando; y f) Miguel , que ya había reconocido que aceptó lo de los paquetes a cambio de droga, en el juicio oral, tras hablar de " Chiquito " y de Luis María , dijo "Ellos me invitaban a cocaína" (así, en plural), y aunque luego, a preguntas de las defensas, dijo que era " Chiquito " quien le invitaba a droga, aquel plural es difícil de explicar como un error (pues si yo me refiero siempre a una sola persona, por ejemplo mi madre, jamás hablaré de ella en plural) e impresiona como una traición del subconsciente de Miguel , que, implicado hasta los ojos e implicador de otros en el asunto, pasó de un mutismo total (folio 120) a ir reconociendo progresivamente, según iban apareciendo nuevas pruebas y nuevos imputados, parte de los hechos (compárense sus declaraciones de los folios 143-144 con las de los folios 410 a 412 y a su vez estas con las del juicio oral); ello, pues, es un indicio más de que quienes estaban en cabeza del asunto y eran los destinatarios reales de los paquetes eran "ellos", o sea " Chiquito " y Luis María .

- CIRCUNSTANCIAS Y PENAS -

DECIMOTERCERO.- Concurre en el acusado 1, como ya se ha dicho, el subtipo agravado de "notoria importancia" y no concurren, ni han sido alegadas, circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que, de acuerdo con lo previsto en los artículos 368 inciso primero, 369 apartado 1 circunstancia 6º, 66 apartado 1 regla 6ª y 70 apartado 1 regla 1ª del Código Penal y atendiendo a que este acusado estaba a la cabeza de la actividad delictiva y a que la cantidad de cocaína objeto del delito rebasa en varias veces el límite de la "notoria importancia", procede imponerle las penas de once años y tres meses de prisión y multa de 300.000 euros.

DECIMOCUARTO.- Concurre en el acusado 2, como ya se explicó, el subtipo agravado de "notoria importancia". No concurre en este acusado, ni se ha postulado, ninguna agravante genérica. Y sí concurre en este acusado la atenuante de consumo abusivo de drogas relacionado con el delito cometido, pero no como atenuante 2ª del artículo 21 del Código Penal -como postula su defensa- sino atenuante simple 6ª del artículo 21 de dicho Código de análoga significación a la antes citada. El Tribunal Supremo y la jurisprudencia menor ya admitieron la apreciación de la atenuante analógica en relación con la 2ª del artículo 21 (sents. T.S. de 9-12-2003 y A. Provincial Madrid, Sección 15ª, de 20-2-2002 ). Ya hemos dicho anteriormente que los informes del Instituto Nacional de Toxicología sobre análisis de los cabellos de éste y de los acusados 3 y 4 para detectar consumo de drogas resultan en este caso inoperantes, no porque estén mal hechos o no sean fiables, sino por lo explicado en el fundamento cuarto a propósito de la impugnación por la defensa de Blas y Gabino de los folios 544 a 550 y que damos aquí por reproducido. Está probado, por los informes de la médico y el psicólogo del Centro Penitenciario de Villabona (folios 462 y 466) y sobre todo por el informe del S.I.A.D. (folios 468 a 471 y 234 del Rollo), todos ellos ratificados y explicados en el juicio oral, que Miguel era un consumidor abusivo de cocaína, de cannabis y de alcohol, aunque "no cumple criterios diagnósticos de dependencia a sustancias psicoactivas", no era un consumidor compulsivo y no presenta alteraciones de tipo psicopatológico de gravedad; si no hay pues dependencia o adicción, no puede apreciarse la atenuante 2ª del artículo 21 ; pero en este caso es evidente que Miguel , si aceptó participar en todo este asunto, es por su condición de consumidor abusivo, entre otras sustancias psicoactivas, de cocaína y ante el ofrecimiento de recibir a cambio cocaína o dinero con que satisfacer su vicio, habiendo pues relación causal o motivacional entre aquel consumo abusivo y su aceptación a participar en el delito. De esta manera se diferencia, a efectos de individualización de la pena, entre la situación de Miguel , cuya participación en el delito estuvo motivada por su condición de consumidor abusivo de varias drogas, y la de Luis María , que según declaró nunca consumió cocaína. Por todo ello, de acuerdo con lo previsto en los artículos 368 inciso primero, 369 apartado 1 circunstancia 6ª y 66 apartado 1 circunstancia 1ª del Código Penal y teniendo en cuenta la relevancia de su intervención en el delito como no sólo destinatario aparente de uno de los paquetes con cocaína sino llevador de todos desde sus otros destinatarios aparentes hasta sus destinatarios reales, procede imponer al acusado 2 las penas de nueve años y seis meses de prisión y multa de 100.000 euros (no más por no haber pedido más el Ministerio Fiscal).

DECIMOQUINTO.- Concurre en los acusados 3 y 4, como ya se explicó, el subtipo agravado de "notoria importancia". No concurre en ellos, ni se ha postulado, ninguna agravante genérica. Y sí concurre en estos acusados la atenuante de politoxicomanía, no como eximente incompleta del artículo 21-1ª en relación con el artículo 20-2ª (se dice "artículo 20.1º " pero al aludirse a "drogadicción" y al no haberse propuesto prueba alguna relacionada directamente con alteraciones o anomalías psíquicas entendemos que quiere referirse al artículo 20-2 ) del Código Penal postulada por su defensa, sino como atenuante 2ª del artículo 21 del Código Penal apreciada como muy cualificada. El Tribunal Supremo ya admitió la politoxicomanía como atenuante muy cualificada (sent. de 20-3-2003 ). La diferencia entre la eximente incompleta alegada y la atenuante muy cualificada que se aprecia parece de matiz, pero existe tanto en sus presupuestos como en sus efectos punitivos; el presupuesto de dicha eximente, completa o incompleta, es que su causa sea una situación que ocurra "al tiempo de cometer la infracción penal", intoxicación, plena -eximente- o semiplena -eximente incompleta-, por el consumo de las sustancias que se dicen (lo que puede darse, y se dará más fácilmente, en alguien abstemio o no consumidor habitual de tales sustancias) o síndrome de abstinencia -que también admite fases o gradaciones- como consecuencia de la dependencia a tales sustancias, y que su efecto sea la inimputabilidad -eximente: en términos legales "que le impida comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión"- o la semiimputabilidad -que limite de forma importante esa capacidad de comprensión o la capacidad de actuar conforme a la misma, en términos clásicos la inteligencia o/y la voluntad-; el presupuesto de la atenuante muy cualificada que se aprecia es que su causa sea un estado crónico, una "grave adicción" a las sustancias mencionadas, y que su efecto sea una disminución de la imputabilidad (limitación de su capacidad intelectiva o/y volitiva) porque el culpable cometa el delito como consecuencia de esa grave adicción, o sea que exista relación causal o motivacional entre la adicción y el delito que se comete; las consecuencias penológicas de la eximente incompleta son la rebaja imperativa de la pena prevista para el delito cometido en uno o dos grados, y ello aunque concurra una agravante, ya que ésta se valorará "sin perjuicio de la aplicación del artículo 66" una vez establecida la pena inferior en uno o dos grados (artículo 68 del Código Penal ), mientras que las consecuencias penológicas de la atenuante muy cualificada son la aplicación de la pena inferior en uno o dos grados a la prevista para el delito cometido siempre que "no concurra agravante alguna" (artículo 66 apartado 1 regla 2ª ; si bien según la regla 7ª de concurrir la atenuante muy cualificada o varias atenuantes con agravantes aun cabe la aplicación de la pena inferior en grado, pero sólo en un grado y sujeto a la apreciación por el juzgador de que "persiste un fundamento cualificado de atenuación"). Pues bien, está probado por los informes de la médico y del psicólogo del Centro Penitenciario de Villabona (relativos a Blas : folios 464 y 467 y 242 y 255 del Rollo; relativos a Gabino : 463 y 465 y 243 y 254 del Rollo) y por los informes del S.I.A.D. (relativos a Blas : 440 a 443; relativos a Gabino : 445 a 450 y 265-266 del Rollo), todos ellos ratificados y aclarados en el juicio oral, que Blas era politoxicómano, con "dependencia" de cocaína, de alcohol y de cánnabis, dependencia "elevada", "importante", y que Gabino padecía "dependencia" de cocaína y de alcohol, dependencia "alta", "severa"; por otro lado parece claro que si ambos aceptaron la propuesta de Miguel de implicarse en estos hechos fue para obtener a cambio droga o dinero (así lo reconoció Gabino ) con que satisfacer su vicio, o sea hay relación causal o motivacional entre su adicción y el delito en que participaron; pero lo que es claro es que durante los actos que realizaron en su participación (cuando aceptaron la propuesta de Miguel , cuando recogieron los paquetes 1º y 2º, cuando los abrieron y se los dieron a Miguel , cuando Gabino acompañó a Miguel a recoger el paquete 3º, cuando ambos aceptaron seguir siendo destinatarios de otros paquetes) no estaban en todos esos momentos (no hay prueba alguna de ello) en estado de intoxicación plena o bajo el síndrome de abstinencia, ni tampoco está probado que no comprendieran la ilicitud de su conducta o que no pudieran controlar sus actos, de ahí la imposibilidad de apreciarles la eximente incompleta. Que su dependencia o adicción, además de grave, fuera a varias drogas y su intensidad ("elevada", "severa" en palabras de los peritos) justifica que la atenuante se les aprecie como muy cualificada, con la consecuencia de rebajarles en un grado (más sería excesivo al no haber otras atenuantes) la pena prevista en la Ley para el subtipo agravado ya definido. Por todo ello, de acuerdo con lo previsto en los artículos 368 inciso primero, 369 apartado 1 circunstancia 6ª, 66 apartado 1 circunstancia 2ª y 70 del Código Penal y teniendo en cuenta que actuaron no por iniciativa propia, procede imponer a cada uno de los acusados 3 y 4 las penas de cinco años de prisión y multa de 100.000 euros.

- COMISO Y COSTAS -

DECIMOSEXTO.- Procede, de acuerdo con lo previsto en los artículos 127 y 374 del Código Penal , decretar el comiso de las drogas intervenidas, que se destruirán, de los dineros ocupados, que se adjudicarán al Estado, de las joyas y relojes ocupados, que se adjudicarán al Estado salvo los relojes de pulsera ocupados en el equipaje del acusado 1 y que éste reconoció como falsos, que por ser de ilícito comercio (artículos 273 y 274 del Código Penal ) se destruirán-, del vehículo descrito en el relato de hechos probados (del que es titular nominal el acusado 2, pero que según éste había pagado " Chiquito " y según el acusado 1, folio 403, era Francisco quien lo utilizaba y decidía su destino), que se adjudicará al Estado, y de los demás efectos e instrumentos del delito intervenidos que se adjudicarán al Estado salvo los que resultaren sin valor e inútiles que se destruirán, excepto las ropas y efectos personales ya devueltos a alguno de los acusados (folio 274 del Rollo) y las llaves de un piso ya devueltas al padre del acusado 2 (folios 210, 211 y 218), que se entenderán devueltas definitivamente, los objetos y relojes que tengan el nombre o inscripciones personales de los condenados, que se les devolverán, y los pertenecientes legítimamente a terceras personas que así se acredite, que se les devolverán.

DECIMOSÉPTIMO.- Las costas deben imponerse en una cuarta parte a cada uno de los acusados en virtud de su condena, conforme a los artículos 123 del Código Penal y 240 de la L.E.Criminal.

VISTOS los artículos 55, 56 y 79 del Código Penal, y 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y demás preceptos de general aplicación.

Fallo

A) QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a los siguientes acusados, como autores de un delito contra la salud pública ya definido concurriendo el subtipo de notoria importancia y las atenuantes expresadas en los fundamentos decimocuarto y decimoquinto, a las penas siguientes:

- a Luis María a ONCE AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el mismo tiempo, y MULTA DE TRESCIENTOS MIL (300.000) EUROS.

- a Miguel a NUEVE AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, y MULTA DE CIEN MIL (100.000) EUROS.

- a Blas a CINCO AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, y MULTA DE CIEN MIL (100.000) EUROS.

- y a Gabino a CINCO AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, y MULTA DE CIEN MIL (100.000) EUROS.

B/ QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados mencionados en el apartado anterior al comiso de las drogas, dineros, vehículo y demás efectos e instrumentos del delito intervenidos, a los que se dará el destino dicho en el fundamento decimosexto y con las excepciones indicadas en el mismo.

C/ QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a cada uno de los acusados mencionados en el apartado A al pago de una cuarta parte de las costas.

No ha lugar, por todo lo expresado en esta sentencia, a la libertad provisional solicitada por Luis María .

Notifíquese a las partes, con instrucción de que cabe recurso de casación para ante el Tribunal Supremo a interponer en cinco días ante esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia fue leída y publicada por el Ilmo. Magistrado Ponente, en audiencia pública y a mi presencia, de lo que doy fe. En Gijón, a veintitrés de abril de dos mil ocho.