Sentencia Penal Nº 10/2008, Audiencia Provincial de Segovia, Sección 1, Rec 5/2008 de 12 de Junio de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SEGOVIA

SENTENCIA: 00010/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEGOVIA, Sección Única

PENAL

Ilmo. Sr. Presidente

D. Andrés Palomo del Arco

Ilmos. Sres. Magistrados

D. Ignacio Pando Echevarría

D. Rafael de los Reyes Sainz de la Maza

SENTENCIA Nº 10 / 2008

Rollo de Sala Nº 5 / 2008

Diligencias Previas Nº 556/2006

Juzgado de Instrucción Nº 3 de Segovia

En la ciudad de Segovia a doce de Junio de dos mil ocho.

La Audiencia Provincial de esta ciudad, integrada por don Andrés Palomo del Arco, Ilmo. Sr. Presidente, don Ignacio Pando Echevarría y don Rafael de los Reyes Sainz de la Maza, Ilmos. Sres. Magistrados, han visto en juicio oral y público la causa del presente Rollo de Sala Nº 5/2008, dimanante de diligencias previas nº 556/06 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Segovia, por un delito de falsedad siendo parte en esta causa los acusados Tomás con DNI nº NUM000 , nacido en Roda de Eresma el día 15 de Junio de 1960, hijo de Ángel y de Isabel, con domicilio en la misma localidad de su nacimiento C/ DIRECCION000 NUM006 , sin antecedentes penales, y Millán con DNI nº NUM001 , nacido en Cuellar el día 27 de Mayo de 1945, hijo de Manuel y de María Dolores, con domicilio en la misma localidad de su nacimiento C/ DIRECCION001 nº NUM002 , sin antecedentes penales, representados por el procurador don Francisco de Asís San Frutos Prieto y defendidos por el letrado doña Eva Martín Peñas; y del MINISTERIO FISCAL, en el ejercicio de la acción pública, en la que ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don Ignacio Pando Echevarría.

Antecedentes

Primero.- Las presentes Diligencias Previas nº 556/06 del Juzgado de Instrucción Nº 3 de Segovia, se incoaron por auto de 23 de Mayo de 2006 por escrito presentado por la procuradora doña María Aranzazu Aprell Lasagabaster en representación de ASEFA SA Seguros y Reaseguros por el que interpone querella criminal por los delitos de falsedad, estafa y contratación simulada contra Tomás y contra Millán ; y por escrito presentado por la procuradora doña María Antonia García de Frutos en nombre y representación de doña Rebeca y doña Maite por los delitos de falsedad, estafa y contratación simulada contra Tomás y contra Millán .

Tras las diligencias pertinentes para el esclarecimiento de los hechos, con fecha 15 de Diciembre de 2006 se dictó auto por el que se acordaba continuar la tramitación por el trámite de procedimiento abreviado en el que se imputaban los hechos a los denunciados, presentando el Ministerio Fiscal y la representación procesal de las acusaciones particulares sendos escritos de conclusiones provisionales.

Segundo.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos constitutivos de un delito de falsedad del artº 392 en relación con el artº 390 apartados 1º, 2º y 3º del CP en concurso ideal del artº 77 con un delito de estafa en grado de tentativa de los arts. 249 y 16 del C.P . contra Tomás , del que responde como autor el acusado, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, interesando se le imponga la pena de dieciocho meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de nueve meses con una cuota diaria de 18 euros con arresto sustitutorio de un día por cada dos cuotas diarias, y por la del delito de estafa cuatro meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del cargo o profesión durante quince meses y costas, y la nulidad de la póliza prestada por el acusado.

Tercero.- La representación procesal de la acusación particular de doña Rebeca y doña Maite , en su escrito de conclusiones provisionales que elevó a definitivas en el acto de juicio oral, calificó los hechos de un delito de falsedad en documento público del artº 390 en concordancia con el artº 392 del CP en concurso ideal con un delito de estafa del artº 248 en concordancia con los arts. 249, 250.1, 250.6 y 250.7 del CP contra Tomás y Millán , del que responden como autores los acusados, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se les impusiera la pena de seis años de prisión y multa de veinte meses a razón de 30 euros diarios, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas. En cuanto a la responsabilidad civil, lo interesado en su escrito de conclusiones.

Cuarto.- La representación procesal de la acusación particular de ASEFA Compañía de Seguros y Reasegurados S.A., en su escrito de conclusiones provisionales que elevó a definitivas en el acto de juicio oral, calificó los hechos de un delito de estafa del artº 250.2 en relación con el artº 250.1 apartados 1º y 6º en concurso ideal con delito de falsedad del artº 392 del CP en relación con el artº 390 del mismo código , contra Tomás y contra Millán , del que responden en concepto de autores, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, e interesando imponer a los acusados la pena de seis años y un día de prisión y multa de veinte meses a razón de 20 euros diarios, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas. En cuanto a las responsabilidades civiles, lo interesado en su escrito de conclusiones provisionales.

Quinto.- Por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Segovia, con fecha 21 de Septiembre de 2007 , se acordó la apertura de juicio oral contra Tomás y Millán , dándose traslado para formular sus conclusiones de defensa.

Sexto.- Por la representación procesal de los acusados Tomás y Millán , en su escrito de conclusiones provisionales, que elevó a definitivas en el acto de juicio oral, mostró su total disconformidad con los escritos de acusación, tanto del Ministerio Fiscal como de las acusaciones particulares, interesando para sus patrocinados la libre absolución.

Séptimo.- Recibidas las actuaciones en esta Sala, turnado la Ponencia y tras la admisión de pruebas para el acto de juicio oral y su celebración el día 10 de Junio de 2008, quedaron las actuaciones visto para sentencia.

Hechos

De la prueba practicada en el acto del juicio oral resulta probado y así se declara que el día 31 de marzo de 2005 los acusados Tomás y Millán , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, concurrieron, como administradores mancomunados de la entidad mercantil Edificios Residenciales Panorama S. L. de la que además el primero socio mayoritario, al otorgamiento de las escrituras de compraventa de las viviendas unifamiliares adosadas sitas en la DIRECCION000 de la localidad de Roda de Eresma, inscritas, la adquirida por D. Gaspar y Dª Rebeca en el Registro de la propiedad nº3 de Segovia al tomo NUM007 , libro NUM008 , folio NUM009 , finca nº NUM003 ; y la adquirida por Dª Maite y D. Everardo en el mismo Registro, tomo y libro, al folio NUM010 finca NUM004 .

Como promotora de la obra, para la autorización e inscripción de la declaración de obra nueva en el Registro de la Propiedad y por tanto de la ulterior venta, la empresa vendedora tenía que contratar y presentar una póliza de seguro decenal de daños de la construcción, requisito exigido en el art. 19 y 20.1 Ley de Ordenación de la Edificación .

El acusado Tomás , a sabiendas de que la promoción no contaba con el correspondiente seguro decenal, decidió, al fin de conseguir la inscripción registral de compraventa, confeccionar un documento que simulase la existencia del seguro decenal, para lo cual alteró una solicitud de póliza bajada de Internet de la entidad aseguradora ASEFA S.A., uniéndole parte de las condiciones particulares un contrato de seguro de construcción contratado con esa entidad por la mercantil Edificaciones Residenciales Eresma Grupo 5 S.L. de la que también era socio y administrador. El documento así confeccionado se aportó mediante acta notarial de terminación de las obras el mismo día de la firma de la escrituras, acta notarial que accedió al Registro de la Propiedad, inscribiéndose en la hoja registral de las correspondientes viviendas. ASEFA no contrató con el demandado ni con la entidad que representa contrato alguno de responsabilidad decenal.

No ha quedado probado que el acusado Millán conociese que el seguro decenal presentado no era real.

Fundamentos

Primero.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de falsedad en documento mercantil cometido por particular, previsto en el art. 392 en relación con el art. 390.1.1º,2º y 3º CP .

Con independencia de la autoría que luego se analizará, no se ha discutido en el juicio la falsedad del documento que todos coinciden no es verdadero, lo que ha sido confirmado por el representante de ASEFA que ha comparecido al juicio, que asevera que sus contratos no se realizan de esa forma ni que hayan tenido agente o corredor alguno con el nombre de Alberto , que hubiese suscrito el contrato de seguro decenal. Igualmente la documental aportada por esta entidad acredita la sustancial diferencia entre una póliza "verdadera" de ASEFA y los documentos que se aportaron ante el Notario y que obran testimoniados en autos.

Como se relata en los hechos probados dicho documento se ha confeccionado, por una parte alterando un documento de ASEFA, como es la solicitud de seguro descargada de internet (fs. 200 a 202) en la que se ha añadido la mención de póliza y se le ha atribuido un número, NUM005 , añadiéndose un final en el que se hace constar el supuesto lugar, fecha y firmas, una del acusado Tomás y otra desconocida, junto con un sello de "cobrado"; por lo que ha de concluirse que se ha cometido una actuación falsaria contemplada en el art. 390.1.1º y 3º , al alterarse un documento en sus caracteres esenciales (suprimiendo la mención de que es un impreso de solicitud) y hacerse suponer con la firma que en la operación intervenía el representante de ASEFA. Pero también y sobre todo se ha cometido una actividad falsaria del art. 390.1.2º , y a esa supuesta póliza recibo, para darle mayor credibilidad se han añadido (fs 203 y 204), algunas de las condiciones particulares de otra póliza distinta, simulando por tanto el documento presentado. En resumen, se ha creado ex novo y de forma completa un documento mendaz y por lo tanto su inclusión en el art. 390.1.2 es preceptiva, tal y como establece la STS 5 de octubre de 2007 al decir: "En el Pleno no Jurisdiccional de esta Sala de 26 de febrero de 1999 , recordada entre otras muchas en las Sentencias de este Tribunal 900/2006 de 22 de septiembre y 63/2007 de 30 de enero , se acordó mayoritariamente que la confección completa de un documento mendaz, que induzca a error sobre su autenticidad e incorpore toda una secuencia simulada e inveraz de afirmaciones con trascendencia jurídica, a modo de completa simulación del documento, debe ser considerada la falsedad que se disciplina en el artículo 390.1.2 del CP , optando por tanto por una interpretación lata del concepto de autenticidad".

Segundo.- Como decimos, este aspecto no ha sido objeto de discusión. Sí lo ha sido, sin embargo, el carácter mercantil del documento, respecto del que la defensa se ha mostrado contraria la menos en su informe. En este sentido debemos seguir el dictado de la doctrina jurisprudencial. Siguiendo las STS 13 de junio de 2003 o 23 de febrero de 2001 , el Código Penal no contiene una definición de lo que debe entenderse por documento mercantil. Su concreción ha sido realizada por la Jurisprudencia y las posiciones de la doctrina científica con posiciones, en ocasiones, muy críticas. La jurisprudencia mantuvo hasta 1990 un concepto amplio de lo que debía entenderse por documento mercantil, compresivo de los documentos regulados en el Código de Comercio y leyes especiales mercantiles, y también aquellos documentos que recogen una operación de comercio o que tengan validez o eficacia para hacer constar derechos u obligaciones de tal carácter o sirvan para demostrarlos (STS 22 de febrero 1985 o 3 de febrero de 1989 ).

A partir del año 1990 se abre paso una nueva posición jurisprudencial que delimita el concepto de documento mercantil. En algunas Sentencias se circunscribe el concepto de documento mercantil a los efectos penales a los documentos explícitamente contemplados en la legislación mercantil que tengan una eficacia jurídica superior a la de simple documento privado que justifique la agravación de su falsedad respecto a la de aquél (STS 31 de mayo de 1991; 1 de abril de 1991 o su antecedente de 17 de mayo de 1989 ).

En otras, como la STS de 21 de junio de 1989 , se señala que los documentos que respondan a actos de comercio serán mercantiles, a los efectos de la punición por el Código penal, cuando respondan a una efectiva operación entre comerciantes, esto es, cuando sea mercantil el contrato al que sirve de soporte el documento, "teniendo en cuenta el concepto de compraventa mercantil que da el art. 325 del Código de comercio que entiende ser tal las cosas muebles para recaudarlas con ánimo de lucrarse en la reventa, excluyendo así de tal concepto las compras de efectos destinados al consumo...". Consecuentemente sería mercantil el documento con relevancia jurídica respecto a contratos efectivamente mercantiles.

Como dice la STS 13 de junio de 2003 , "Justifica esa nueva jurisprudencia la mayor punición de este tipo de documento frente a los privados y su equiparación más los documentos públicos y oficiales que sí tienen en nuestro ordenamiento una definición (art. 1216 Código civil y 596 de la derogada Ley de Enjuiciamiento Civil). También la constatación del hecho de que la falsificación de documentos mercantiles normalmente acompaña a otros delitos normalmente patrimoniales. Se trata de documentos privados que aparecen especialmente protegidos por el ordenamiento penal con la finalidad de proteger el tráfico mercantil".

Y concretando más el carácter mercantil y concretamente en el ámbito del contrato de seguro, si bien referido a propuestas de seguro, la STS 2 de marzo de 2006 ha considerado que "la propuesta de un seguro privado o incluso un Certificado Provisional de Circulación se mueve dentro de la relación contractual de cobertura de riesgos de carácter privado. Sólo adquieren carácter mercantil en el caso de que las partes lo utilicen en el tráfico como instrumento de cobertura frente a cualquier organismo, como ha sucedido en el caso presente. Ello ha motivado que las obligaciones derivadas de la actividad mercantil de la compañía aseguradora se hayan hecho efectivos a través de una trama engañosa que culmina con una indemnización o cobertura obtenida de forma fraudulenta".

En el caso que nos ocupa el carácter mercantil del documento se deriva por una parte de la calificación como mercantil del contrato, tanto por la materia como por el carácter mercantil de ambos supuestos sucribientes, y más precisamente, como establece la última sentencia citada, por su utilización en el tráfico como instrumento de cobertura o garantía, puesto que este documento fue creado expresamente para dar una apariencia inexistente de la existencia de seguro frente al Registro de la Propiedad y permitir de este modo que la compraventa de los pisos accediese al mismo, lo que sólo podría haber tenido real efectividad con la existencia de un contrato de naturaleza mercantil verdadero.

Tercero.- Mayores dudas plantea sin embargo la existencia del delito de estafa imputado. Sin perjuicio de la posible concurrencia de las agravaciones específicas solicitadas por las acusaciones particulares, lo primero que debemos examinar es si concurren los requisitos precisos para construir el tipo básico. Este tipo penal exige la concurrencia de varios elementos que siguiendo, la STS 9 de octubre de 2007 , son:

a) Un comportamiento del sujeto activo que crea una apariencia de realidad ante aquél que se pretende que considere real lo que es simulado.

b) Que tal actuación revista las notas de, en lo temporal, ser precedente o concurrente, y en su trascendencia, tenga capacidad, desde módulos objetivos y desde las circunstancias personales del sujeto engañado, para persuadir de que es verdad lo que no se adecua a la realidad.

c) Que el sujeto que la percibe, y al que se pretende engañar, sea o no el perjudicado final, sufra efectivamente el error de tomar lo aparente por verdadero.

d) Que tal error sea esencial y determinante de la decisión de un comportamiento en el sujeto errado que implique desplazamiento patrimonial, a su cargo o al de tercero.

e) Estableciéndose así un nexo causal entre el engaño y la disposición patrimonial que se adopta como consecuencia causada por esa apariencia.

f) Que el sujeto activo actúe movido por el ánimo de lucro (en este sentido puede citarse, entre las más recientes, las STS 63/2007 de 30 de enero, o las STS 17/2005 y 267/2006 ).

En el caso que nos ocupa se cumplen los tres primeros requisitos de forma evidente, puesto que existe una alteración de la realidad, alteración precedente a los efectos del hecho delictivo, y que efectivamente ha causado error en el sujeto que la percibe, en este caso tanto el notario como el registrador, que dieron por válida esta supuesta póliza de seguro, y en alguno de los compradores de la vivienda que se dirigió a ASEFA cuando sufrió desperfectos en su casa.

Sin embargo no consta que este engaño haya dado lugar a desplazamiento patrimonial alguno. Es evidente que a ASEFA no le ha supuesto perjuicio patrimonial, puesto que la cobertura de este supuesto seguro no ha llegado a ser reclamada formalmente. Y en cuanto a los compradores de las viviendas, sostiene su representación que existe perjuicio en tanto que les habrían vendido una vivienda que supuestamente tenia un seguro decenal inexistente. Es cierto, pero lo que es más que dudoso es que esta sea una causa esencial en la adquisición de la vivienda, que ciertamente se le entregó con sus elementos propios, pudiendo equiparar la inexistencia del seguro decenal con la existencia de vicios constructivos, que tienen su vía civil de reclamación sin que constituya necesariamente actividad delictiva. Por tanto no puede entenderse, como parece sostenerse al reclamar la agravación del art. 250.1.1º CP , que este engaño recayese sobre la propia vivienda, y que por ello fuese causa de una adquisición errónea.

Podría mantenerse que la estafa existe en tanto que, al haberse repercutido el precio del seguro decenal sobre el de la casa, se les habría vendido un seguro inexistente. Sin embargo no existe una diferenciación en los conceptos del precio que permitan llegar a tal conclusión y ni siquiera se ha realizado el análisis económico que permita concluir que se les haya cargado alguna cantidad añadida en el precio por la supuesta contratación por la mercantil vendedora del seguro decenal.

Y es que en este sentido se considera por la Sala que la pretensión del acusado no era, como se establece en las acusaciones particulares, engañar a lo compradores mediante un ahorro en los gastos. Se estima que lo que el acusado pretendía era que las compraventas pudiesen formalizarse y acceder al Registro, para lo que necesitaba un seguro decenal que no había contratado, y que cuando lo quiso contratar con la obra concluida, pudo encontrar dificultades para hacerlo, dificultades que han sido confirmadas por parte del testigo representante de ASEFA, al afirmar la dificultad que una entidad aseguradora admita la contratación de un seguro decenal sin haber efectuado un seguimiento previo de la marcha de las obras.

Según dispone el art. 20 LOE , el seguro decenal es preciso, no para inscribir la compraventa de las viviendas, sino que es previo, para inscribir la división horizontal. En este caso no se ha aportado la escritura de división horizontal, aunque de la certificación parcial, obrante al folio 104 parece desprenderse que la división se inscribió sin aportación de dicho seguro, defecto subsanado con la presentación, el día de la venta, de acta de notoriedad haciendo constar el final de la obra y el seguro decenal. Quiere con ello decirse que aunque los compradores se puedan ver perjudicados en su nivel de protección (para lo que la propia LOE prevé una respuesta, art. 19.7 ) ellos no son los sujetos pasivos de la supuesta estafa, puesto que el seguro decenal no formaba parte de la compraventa de la vivienda, sino que era un requisito previo para la inscripción de la promoción.

Cuarto.- Desechada la estafa en relación con los perjudicados, quedaría su consideración respecto de ASEFA, como mantiene el Fiscal y la representación de esta entidad. Como ya hemos dicho la presentación de la póliza falsa no ha supuesto desembolso económico alguno para ASEFA, puesto que no se ha existido reclamación formal respecto de siniestro cubierto por esta póliza.

Por lo tanto a lo más que podríamos llegar sería a la consideración de una forma imperfecta de ejecución, al no llegar a producir resultado. Pero aquí es donde surge la duda respecto de la existencia de tipo penal. No podemos afirmar que en este caso se habría producido un resultado dañoso y con ello un desplazamiento patrimonial, puesto que en el seguro el beneficiario es distinto del tomador y presentador en le Registro, y la producción de un evento dañoso cubierto por la póliza no deja de ser una expectativa de futuro.

Ante esta situación no se considera que concurran los elementos precisos del delito de estafa ni siquiera en grado de tentativa, puesto que la existencia del desplazamiento patrimonial, elemento imprescindible del delito, ya sea de forma efectiva ya de forma truncada, no existía en este caso en el ánimo del acusado de la estafa, por no depender de él los actos posteriores que diesen lugar a dicho incierto desplazamiento, por lo que no puede entenderse existente el específico ánimo tendencial exigible en este tipo penal.

Quinto.- En cuanto a la autoría, se estima que el acusado Tomás es autor del delito de falsedad en documento mercantil imputado.

Es en este punto donde la defensa desarrolla su oposición a las acusaciones partiendo de la versión del acusado en el sentido que ese seguro decenal le habría sido ofrecido por un tal Alberto , persona que compareciendo en la obra se habría hecho pasar por agente de ASEFA, ofreciéndole el seguro decenal. Según el acusado esta persona habría recogido la documentación de la obra y al día siguiente habría vuelto con el modelo de contrato que luego se presentó, momento, el 29 de marzo de 2005, en que se habría abonado 4.300 € como pago de la póliza, sin que en sospechase de su falsedad.

Frente a ello la Sala estima que contamos con prueba de cargo bastante que desvirtúa esta versión. En primer lugar y como elemento esencial contamos con la propia falsificación. Como ya hemos dicho en el fundamento primero, la misma se compone de dos partes, de una alteración de un impreso de solicitud de póliza, modificado para que parezca una póliza y al tiempo un recibo de pago; y por otro con un clausulado de condiciones particulares tomado de otra póliza. Pues bien, esa otra póliza de la que se ha obtenido la copia de estas condiciones particulares ha sido aportada por ASEFA y es una póliza de construcción que ASEFA había contratado con otra mercantil, Edificaciones Residenciales Eresma Grupo 5 S.L., de la que el acusado también era socio y administrador, y que había ejecutado o estaba ejecutando otra obra también en Roda de Eresma, que controlaba el acusado, como ha admitido. Por lo tanto era él el que tenía a su disposición el contrato de seguro de construcción, pues es evidente que en las oficinas de la obra tendría que tener la copia del contrato con ASEFA (lo que contradice su afirmación que nuca antes había oído hablar de ASEFA), y por ello el único de las dos personas posibles que pudo tener acceso a esta póliza.

Este dato desmiente la posible intervención de un supuesto agente de ASEFA. Por la defensa se deja deslizar la idea de que este supuesto agente habría trabajado en la compañía y que por lo tanto habría tenido acceso a sus archivos. Sin embargo ASEFA ha certificado la inexistencia de esa persona entre su plantilla. Solamente en este caso, (que trabajase en las oficinas de ASEFA) hubiera sido posible que hubiese podido acceder a la póliza de la que se sacaron las condiciones particulares de la falsa; pero si hubiese trabajado en ASEFA, la póliza falsa se habría adaptado a los modelos de ASEFA para la póliza decenal, también aportados a autos. Los documentos falsarios hacen concluir que han sido elaborados por alguien que no tenía acceso a las oficinas de ASEFA, y alguien con acceso a la póliza de Grupo Eresma. Y entre Tomás y el hipotético Alberto , el único que cumple esas condiciones es el primero.

Pero por otra parte tampoco existen datos que apoyen su versión, datos cuya inexistencia es inconcebible no ya en un comerciante ordenado, sino en un comerciante. Alega que el día 29 de marzo de 2005 habría pagado 4.300 € en metálico al supuesto agente. Pero ni en las declaraciones de actividades con terceros del IVA de 2005 ni en los libros de contabilidad figura anotado ese cargo, como tampoco se ha acreditado que en esas fechas se realizase de alguna cuenta bancaria disposición de dicha cantidad. Se ha aportado el libro diario de la mercantil de los años 2004 y 2005. Comprobadas las operaciones anotadas se comprueba que se anotan todas las que se realizan, con valores incluso muy inferiores al del supuesto pago. Por otra parte se trata de un gasto de la entidad, por lo que ningún argumento económico se puede dar a su no anotación (como sería el de ocultar un beneficio). Esta circunstancia de falta de constancia del pago del precio lleva a confirmar que la intervención de ese tal Alberto no es sino una invención exculpatoria por parte del acusado para ocultar su autoría material y directa de la falsedad.

El único elemento de prueba de su existencia es una tarjeta de visita, tarjeta que no acredita nada, pues su confección puede ser realizada pro cualquiera, incluso por el acusado, bastando su examen para apreciar la ausencia de calidad en la impresión.

Sexto.- Por el contrario no se estima existan pruebas bastantes para imputar la otro acusado su participación en la falsedad imputada. Desde el primer momento esta persona, que en esta promoción realizaba labores técnicas propias de su profesión de arquitecto, ha negado cualquier relación con la gestión administrativa de la obra y por lo tanto con los documentos presentados ante el notario o el registro. Esta afirmación es ratificada en todo momento por el coacusado, que reitera que Millán no tuvo intervención alguna en la "contratación" de la póliza de seguro, ni en otras actividades. Es cierto que intervino en el acta notarial de terminación de la obra como administrador mancomunado de la mercantil Edificios Residenciales Panorama, Pero este solo dato se considera insuficiente para atribuirle participación alguna en la realización del documento falso, sin que quepa concluir que por su aspecto pudiese sospechar de su falsedad, puesto que dicha falsificación era lo suficientemente fina como para inducir a error a profesionales más cualificados, como el notario o la registradora.

Séptimo.- No concurre en los hechos ni en el acusado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Octavo.- Los responsables de todo delito o falta lo son también de las responsabilidades civiles de ellos dimanadas. En esta sede se nos plantea un problema inicial que va a lastrar cualquier decisión que se pudiera adoptar: la mercantil Edificios Residenciales Panorama no ha sido traída al juicio. Es verdad que las acusaciones particulares solicitaron que se la tuviera por responsable civil subsidiaria, pero no se abrió el juicio oral contra ellas al no expresar nada al respecto el correspondiente auto de 21 de septiembre de 2007 , razón por la que tampoco se le dio traslado de las acusaciones ni se le dio opción a presentar escrito de defensa, ni por tanto ha sido citada a este juicio. Es verdad que en el mismo han estado presentes los dos administradores mancomunados de la mercantil, pero han comparecido a título personal sin que en caso alguno lo hayan hecho representando a aquélla.

En esta tesitura resuelta imposible adoptar decisión alguna en la que pueda verse perjudicada Edificios Residenciales Panorama, pues le causaría indefensión y acarrearía la nulidad de esta sentencia.

Y con esta advertencia previa debemos examinar las distintas peticiones de responsabilidad civil. Por el Ministerio fiscal se insta la declaración de nulidad de la póliza falsa. Que la póliza carece de valor es una consecuencia forzosa de declarar probado que es falsa. Por otra parte la propia defensa admitiría esa falsedad. Ahora bien, el obstáculo antes citado aún permanece pues el hecho de no discutir que la póliza pueda ser falsa no supone que la mercantil en cuyo nombre se firmó no pudiese haber opuesto alguna causa civil a esa nulidad radical, por lo que deberán reservarse a las partes las acciones civiles que les amparen contra la promotora para instar los efectos de la falsedad documental.

Por la representación de ASEFA se solicita se le indemnice en 426.978,68 €, más las primas impagadas desde la emisión, más daños morales. Se desconoce, porque no se justifica en el escrito de acusación y no se ha dado explicación alguna en el juicio de la razón por la que se reclama esa elevada cantidad cuando no ha existido desplazamiento patrimonial alguno, por lo que esa cantidad no puede otorgarse, máxime ante la desestimación de la existencia del delito de estafa. En cuanto al pago de las prima impagadas habría procedido si se declarase la validez de la póliza, pero no haciéndose pronunciamiento alguno al respecto esos posibles pagos, se reservan a la parte para su ejercicio en la vía correspondiente contra la en su caso obligada, la mercantil promotora. Y en cuanto a los daños morales, que pretende se determinen en ejecución de sentencia, dado que no se da fundamento alguno para su determinación, no es posible fijar unas bases en esta resolución que sirvan para dicha ejecución, por lo que no cabe su estimación. En todo caso al no haber existido siniestros cuyo pago se haya rechazado tampoco se considera que el buen nombre comercial (único concepto equiparable a daño moral en una persona jurídica) de la entidad se haya visto perjudicado.

Por la representación de las dos compradoras se solicita la devolución del coste de seguro no pagado por los acusados, se les obligue a suscribir aval a título personal, o póliza de seguros, para cubrir durante diez años los riesgos de la póliza decenal, y subsidiariamente, de no suscribir ese aval o póliza se les condene a indemnizar en 9.000 € a cada una de las compradoras. Lo primero a destacar es la incompatibilidad entre la primera y la segunda petición. Si se les devuelve el precio que no se abonó de la póliza, no habrá obligación para los acusados de suscribir una póliza o aval y abonarla, pues supondría un enriquecimiento injusto para los compradores. En todo caso tampoco sabemos si se les repercutió en el precio cantidad alguna respecto del supuesto seguro decenal, por lo que tampoco sería posible la devolución de una cantidad desconocida.

Pero en todo caso ya hemos dicho que no se estima que respecto de ellas se haya producido un delito de estafa. Es verdad que estas acusadoras, junto con sus esposos como adquirentes de las viviendas, podrán verse perjudicados por la ausencia de una garantía de futuro, como es el seguro decenal, pero ese perjuicio no se deriva directamente del delito de falsedad que se consuma con la mera ejecución de la falsificación, sino de la falta de un requisito legal. Como decimos, lo que la falsedad produce es el incumplimiento de una norma legal imperativa, la de los arts. 19 y 20 LOE, por lo que podría parecer correcto que la restauración de la legalidad exigiera que se restituyera la garantía para cubrir la responsabilidad decenal. Pero en este caso es donde vuelve a surgir el problema de la ausencia en juicio de la mercantil. Quien debe suscribir el seguro es la promotora, esto es Edificaciones Residencial Panorama, por lo que no siendo parte en el juicio resulta imposible acceder a dicha pretensión.

Noveno.- En cuanto a la pena a imponer siendo la pena prevista para la falsedad en documento mercantil cometida por particulares de 6 meses a tres años y multa de seis a doce meses, dada la trascendencia de la falsedad efectuada y sus consecuencias en la promoción de viviendas se estima que debe imponerse la pena de un año y seis meses de prisión y multa de nueve meses, en su mitad inferior pero más próxima al grado medio de la pena prevista (21 meses y 9 meses de multa).

La cuota de la multa se cifra en 20 € diarios. Está admitido que el acusado es promotor inmobiliario que es administrador y socio, en una de ellas mayoritario, de dos empresas dedicadas a esta actividad, que ambas han desarrollado proyectos de construcción por valor en un caso de 300.000 € y en otro de 600.000 €, por lo que se considera que tiene una capacidad económica suficiente para el abono de una multa de 600 € mensuales.

Décimo.- Los responsables criminalmente tienen impuestas las costas por imperativo del art. 123 CP. En este caso, siendo dos los acusados y dos los delitos imputados, y absuelto uno de los acusados y de uno de los delitos deberán imponerse al condenado la cuarta parte de las costas procesales con inclusión de la parte proporcional correspondiente de las costas de las acusaciones particulares, declarándose de oficio los tres cuartos restantes.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación, por los poderes que nos concede la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad el Rey;

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Tomás como autor responsable de un delito de falsedad en documento mercantil ya definido a la pena de un año y seis meses de prisión y multa de nueve meses con cuota diaria de 20 € y arresto sustitutorio de un día por cada dos cuotas impagadas, accesorias de inhabilitación especial de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de ? de costas procesales, con inclusión de la misma proporción de las de las acusaciones particulares.

Se absuelve al acusado Tomás del delito de estafa a él imputado y al acusado Millán de los delitos de falsedad y estafa a él imputados, declarándose de oficio las ? partes restantes de las costas.

Se reserva a las partes acusadoras las acciones civiles que puedan corresponder como consecuencia de la declaración de falsedad de la póliza de seguro.

Notifíquese esta resolución a las partes y a los penados. Anótese en los libros de Secretaría y remítanse las correspondientes notas de condena al Registro Central de Penados y Rebeldes de Madrid.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgada, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el/la Ilmo. Sr. Presidente estando el mismo celebrando Audiencia Pública en el día de la fecha, certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.