Sentencia Penal Nº 10/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 45/2008 de 04 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION SÉPTIMA

ROLLO 45/08

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 1280/2007

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 17 DE MADRID

SENTENCIA Nº 10/2010

ILMAS. SRAS. MAGISTRADAS

DOÑA TERESA GARCIA QUESADA

DOÑA ANA MERCEDES DEL MOLINO ROMERA

DOÑA ANA ROSA NÚÑEZ GALAN

En Madrid, a cuatro de febrero de dos mil diez.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número de rollo 45/08, procedente del Juzgado de Instrucción nº 17 de Madrid y seguida por el trámite de procedimiento abreviado por el delito de lesiones, atentado, resistencia y desobediencia contra Jorge , nacido en Madrid el 31 octubre 1985, hijo de Juan Antonio y Altagracia y en libertad provisional por esta causa, estando representado por el Procurador D. Juan Torrecilla Jiménez y defendido por el Letrado D. Luis Javier Cardona Hermoso. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal representado por el Ilmo. Sr. D. Alfonso San Román Ibarrondo y la acusación particular de Don Remigio , Leticia y Rafaela , representados por el Procurador D. Eusebio Ruiz Esteban y defendidos por el letrado D. José María Garzón Flores.

Ha sido ponente la Magistrada Dª. ANA ROSA NÚÑEZ GALAN, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos, como constitutivos de A) un delito de lesiones, previsto en el artículo 150 B) dos delitos de lesiones del artículo 147 y C ) un delito de atentado del artículo 500 y 551. 1 in fine todos del Código Penal , considerando autor al acusado, sin la concurrencia de la circunstancia modificativas de la responsabilidad criminal, para quien interesa la imposición de la pena por A) de prisión de cuatro años, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por cada uno de los delitos del apartado B) 20 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y útil, por el C) 20 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena. Deberá indemnizar a Remigio (PN NUM000 ) en 10.800 ? por lesiones, 5000 ? por secuelas, así como los gastos médicos acreditados (folio 136 a 142), a Leticia (PN NUM001 ) en 1980 ? y a Rafaela (PN NUM002 ) en 2040 ? por lesiones y 2000 ? por secuelas.

SEGUNDO.- La acusación particular quien al comienzo del acto del juicio oral modificó sus conclusiones en el sentido de retirar la acusación por los delitos de atentado que había formulado, y en todo caso se adhiere íntegramente a la calificación del ministerio fiscal, eso sí manteniendo la petición de responsabilidad civil que había efectuado y que es la siguiente:

A) Remigio deberá ser indemnizado por la cantidad de 18.000 ? por los días impeditivos a razón de 100 ? por día, así como 12.000 por las secuelas sufridas, además de los gastos médicos que recoge la factura de la Clínica Fisalud en la cantidad de 1000 ? en concepto de fisioterapia cervical, así como la factura de Asisa Liderdental Clínicas, por valor de 1462 euros en concepto de reconstrucción bucal y la factura del doctor Aureliano por importe de 700 seguros en concepto de visita especial y de revisiones.

B) Leticia deberá ser indemnizada en la cantidad de 3300 ? por los días impeditivos a razón de 100 ? por día.

C) Rafaela deberá ser indemnizada la cantidad de 3400 ? por los días impeditivos, a razón de 100 ? por día, así como 12.000 ? por las secuelas sufridas.

TERCERO.- La defensa del acusado en igual trámite, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, en el sentido de entender que los hechos no son constitutivos de delito alguno.

Fundamentos

PRIMERO.- Las pruebas practicadas en el plenario acreditan que los hechos se suceden en la forma en que se han declarado probados y que los mismos son constitutivos de un delito de lesiones del artículo 147 y 148 nº1 del Código Penal , rechazándose la calificación efectuada por el Ministerio Fiscal y la acusación particular que se adhirió a la misma de ser constitutiva de un delito del artículo 150 del Código Penal respecto las lesiones sufridas por Remigio .

El acusado Jorge ha reconocido en todo momento que golpeó con un vaso en la cabeza a la víctima y luego salió del local, si bien señala que este acto que realizó, fue a consecuencia que él venía observando que el lesionado estaba siendo molestado por unas chicas que le tocaban la espalda y se dirigió equivocadamente a él recriminándole y zarandeándole, por lo que se asustó a la vista de la gran envergadura que tenía y para defenderse del mismo le golpeó en la cabeza con aquello que tenía en la mano y que era la copa que estaba tomando. Por tanto este hecho resulta incontrovertido, no así las agresiones posteriores en la calle a las amigas que le acompañaban, que ha venido negando y a las que nos referiremos más tarde.

Por su parte Remigio ha declarado que acababa de llegar al local en compañía de dos amigas y compañeras, sintiendo que le tocaban en la espalda, se giró y en ese momento le "reventaron "un vaso en la cara. Que el golpe le afectó en la zona de la boca, se quedó como atontado y avisó a sus amigas que se iban del local y se dirigió a la calle. Que los porteros le pararon y le preguntaron que le había pasado, pero él sólo quería salir y no les comentó nada. Ya fuera sintió que le daban lateralmente otro golpe, un puñetazo en la cara y cayó al suelo perdiendo el conocimiento hasta llegar al hospital.

Leticia , declara que no vio la agresión a su compañero en el interior del local, la declarante estaba hablando con su compañera cuando se dirigió a ella y les comento "vámonos, vámonos". Se quedó algo retrasada bajando las escaleras y cuando salió a la calle vio cómo su amiga estaba reteniendo a un chico que empezaba propinarle golpes mientras le sujetaba y por ello decidió acudir en su auxilio. En este momento observaron que estaban pegando a Remigio que se encontraba en el suelo y se quedó ella sola reteniendo al acusado mientras su amiga iba a ayudarle, recibiendo ella también diversos golpes del acusado. Luego recibió más golpes de otras personas que llegaron y también agredieron a la declarante. El acusado por tanto no fue uno de los que agredió a su compañero cuando se encontraba en el suelo,

Por último, Rafaela , refiere que no observó la agresión con el vaso, ya que en aquel momento se encontraba hablando con su compañera, indicándoles Remigio que abandonaran el local, por lo que procedió a bajar la escalera momento en el que oyó que una persona manifestaba a otros jóvenes que salieran a la calle que "había movida porque había roto un vaso a uno", por lo que ya en el exterior al comprobar que su compañero estaba lesionado, retuvo a ese individuo, momento en el que recibía golpes por parte del mismo y fue auxiliada por Leticia . Al percatarse además que Remigio se encontraba en el suelo siendo agredido por un grupo de gente, si tiró encima de su cuerpo para ayudarle, y por ello no sabe si las lesiones que padeció se las produjo el acusado o aquellas personas que igualmente la agredieron en el suelo. No vio si el acusado golpeó en algún momento a su amiga.

Posteriormente declararon como testigo el Policía Local nº NUM004 de San Fernando de Henares que se encontraba en las inmediaciones, pero su testimonio no ha ofrecido fiabilidad a la Sala, como tampoco el de los testigos de la defensa, amigos del acusado Salvador , Carlos Manuel , Gloria , que no ofrecen en sus declaraciones datos que hayan resultado de interés respecto de los hechos denunciados.

SEGUNDO.- Las lesiones que sufrió Remigio la noche los hechos, han quedado reflejadas en los partes de urgencias y en el informe del médico forense obrante al folio 119 y ratificado en el plenario por su autor, en el que se dice: Contusión facial y dentaria. Contusión en mano derecha con arrancamiento de uña de dedo y mano derecha y esguince cervical. Ha invertido en alcanzar la sanidad, 180 días impeditivos. Ha necesitado asistencia facultativa consistente en tratamiento odontológico, quirúrgico y traumatológico (collarín durante 25 días) y rehabilitador del cuello. La sanidad ha sido alcanzada con las siguientes secuelas: Pérdida de los dientes 11 y 12 que ha precisado la colocación de una prótesis fija, con resultado anatómico y funcional óptimo.

Sin embargo a la vista de los hechos ocurridos una vez fuera del Pub, donde fue agredido por varios jóvenes no identificados, que le propinaron primero un puñetazo en la cara y posteriormente distintas patadas, lo que ha sido admitido por las propias acompañantes del lesionado, solamente consideramos que el acusado es autor de las lesiones consistentes en la pérdida de piezas dentales, aquéllas que se ocasionaron por el golpe con el vaso en el interior del Pub, únicas que le pueden serle imputadas con certeza y por ello no puede considerarse acreditado que aquellas otras descritas por el forense y que le tuvieron impedido 180 días fueran causadas por Jorge , lo que sin duda tiene las consecuencias que más adelante veremos en orden a la responsabilidad civil.

También ocurre lo mismo respecto de Leticia y Rafaela , ya que las mismas refieren como fueron agredidas por el acusado cuando le retenían y quería zafarse de aquella sujeción, pero tanto una, como otra, refieren que también fueron agredidas por otros sujetos que se encontraban en las inmediaciones del Pub, sin que los porteros hicieran nada por impedirlo, por lo que las lesiones que ambas presentaron no pueden serle imputadas a Jorge , si bien su testimonio por la sinceridad y objetividad que denota, se considera prueba de cargo suficiente para condenar a Jorge como autor de dos faltas de maltrato de obra del artículo 617.2 del Código Penal " El que golpeare o maltratare de obra a otro sin causarle lesión será castigado con la pena de localización permanente de dos a seis días o multa de 10 a 30 días". Falta de maltrato de obra que se diferencia de la falta de lesiones en el resultado, es decir, se precisa un acometimiento, cuyo resultado no precise asistencia facultativa o médica, requisito éste que se hace necesario para la existencia de la falta de lesiones.

TERCERO.- También venía siendo acusado Jorge por un delito de atentado del artículo 550 y 551 del Código Penal , concretándose la imputación al momento de su detención por el Policía Nacional nº NUM003 , con abstracción de la condición de policías nacionales de los perjudicados, ya que se encontraban fuera de servicio y en actividades particulares, lo que llevó a la acusación particular a retirar la acusación por los delitos de atentado al comienzo de la sesión del juicio oral, adhiriéndose íntegramente a la calificación del Ministerio Fiscal.

El funcionario citado relata en el plenario como se llevó a cabo la detención y es su propia narración la que impide considerar que la acción del acusado sea constitutiva de un delito de atentado o inclusive de resistencia. Manifiesta que escucharon por la emisora que pedían apoyo unos compañeros y vieron a un individuo que seguía a otro, por lo que comenzaron la persecución dándole el "alto policía", hasta que consiguieron darle alcance. "...Intenté agarrarle a la carrera, trastabillamos y caemos al suelo. Intentó soltarse, no me agredió".

Por tanto, los elementos que ofrecen esta declaración, corroborada por su compañero nº NUM005 , no permitan integrar ni siquiera el delito de resistencia, que requiere por parte del sujeto pasivo una oposición al mandato que constituya una traba u obstrucción persistente, una actitud de contra fuerza física o material contrarrestadota o debilitante (STS 912/2005, 12-7 ).

CUARTO.- Como ya anunciábamos los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de lesiones del art. 147 y 148.1 del Código Penal .

No se estima aplicable el artículo 150 del Código Penal .

En el Pleno no jurisdiccional del Tribunal Supremo celebrado el 19 de abril de 2002 se examinó el alcance que la pérdida de piezas dentarias puede tener a los efectos de ser considerado un supuesto de deformidad y en consecuencia que determine la aplicación del supuesto de lesiones graves previsto en el artículo 150 del Código Penal .

La Jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo viene sustentando el concepto de deformidad en dos elementos: el afeamiento y la permanencia, criterio que se mantiene cuando se trata de la pérdida de alguna pieza dental, si bien la permanencia del defecto no significa que no pueda ser corregido con algún remedio como sería la cirugía estética, cirugía maxilofacial, ortodoncia, implantes o cualquier otro medio, pronunciándose la Sala por la irrelevancia para el concepto de deformidad el que sea o no corregible.

El Pleno aprobó por unanimidad el siguiente acuerdo:

"La perdida de incisivos u otras piezas dentarias, ocasionada por dolo directo o eventual, es ordinariamente subsumible en el artículo 150 del C.P .

Este criterio admite modulaciones en supuestos de menor entidad, en atención a la relevancia de la afectación o a las circunstancias de la víctima, así como a la posibilidad de reparación accesible con carácter general, sin riesgo ni especiales dificultades para el lesionado.

En todo caso, dicho resultado comportará valoración como delito, y no como falta.

Considerando el principio de proporcionalidad, como deformidad debe calificarse únicamente aquella perdida permanente de sustancia corporal que, por su visibilidad, determina un perjuicio estético suficientemente relevante para justificar su equiparación con la pérdida o inutilidad de un órgano o miembro no principal. Ello permite a los órganos jurisdiccionales excluir de la agravación de deformidad, ponderadamente y en una valoración caso a caso, aquellos supuestos de menor entidad a los que ya se refería la Jurisprudencia de la Sala (SSTS 29/1/96, 22/1/01 ).

Para la apreciación de estos supuestos, el criterio unificado establecido por el Pleno de la Sala permite valorar tres parámetros.

En primer lugar la relevancia de la afectación, pues no es lo mismo una mera rotura que la pérdida total de una o varias piezas dentarias, y también ha de considerarse la mayor o menor visibilidad o afeamiento estético que la lesión ocasiona, en atención a la situación de las piezas dentarias afectadas o a otros factores.

En segundo lugar las circunstancias de la víctima, en los que ha de incluirse la situación anterior de las piezas afectadas.

Y, en tercer lugar, la posibilidad de reparación odontológica de la pieza o piezas afectadas, pero sin que ello suponga acudir a medios extraordinarios, sino a través de una fórmula reparadora que sea habitualmente utilizada con carácter general, fácilmente accesible y sin necesidad de riesgo alguno sin especiales dificultades para el lesionado.

En el presente caso de los informes médicos obrantes a al folio 119 resulta debidamente acreditado que la víctima sufrió perdida de dos piezas que ha precisado la colocación de una prótesis fija, con resultado anatómico y funcional óptimo. Además sobre este extremo concreto fue interrogado el perito y manifestó con contundencia que la prótesis funciona exactamente igual que con sus dientes normales. Además la propia Sala ha podido observar que no se aprecia ninguna deficiencia ni perjuicio estético en el lesionado.

Los hechos son por tanto constitutivos de un delito del artículo 148. 1 ya que las lesiones fueron causadas por un vaso de cristal, siendo que el Tribunal Supremo en la sentencia 1681/2001, de 26 septiembre y 269/2003, de 26 febrero , viene considerando que es correcto encuadrar los hechos en tal subtipo agravado, al haberse utilizado para causar las lesiones un vaso de cristal, que era concretamente peligroso para la vida y salud física del agredido en razón de su utilización en forma contundente, golpeando fuertemente con él sobre el rostro del lesionado, con riesgo patente de causar con su fractura aún más graves lesiones.

En orden a la determinación de la cuantía en la que fijar la responsabilidad civil, debemos indicar que al no constar determinadas las concretas lesiones causadas por el imputado y por tanto los días que estuvieron impedidos por las que corresponden a las causadas por el acusado a cada uno de ellos, ni consecuentemente las secuelas, no es posible su indemnización por daño moral, ya que no se peticiona al respecto por las acusaciones, pero sí el abono de los gastos de tratamiento odontológico, que ascienden según la factura de ASISA, LIDERDENTAL CLINICAS ( folio 141) a 1462 euros que deben ser abonados por el acusado a Remigio .

Sin embargo, el golpe con el vaso inevitablemente le produjo unas lesiones que deben intentar determinarse en ejecución de sentencia, para lo que por la Clínica Médico Forense de esta Audiencia Provincial se emitirá un informe sobre aquellos días que previsiblemente tardó en curar Remigio , determinándose en ejecución de sentencia la indemnización conforme al criterio orientativo que fija la Resolución de 7 de enero de 2007 de la Dirección General de Seguros y Fondos para las indemnizaciones por lesiones causadas en la circulación de vehículos de motor, por ser práctica forense habitual. Siguiendo este criterio le corresponder por día impeditivo 50,35 euros y no impeditivo 27'12 euros y teniendo en cuenta que las lesiones son dolosas, se estima conveniente incrementar en un 20% la indemnización, según el Acuerdo adoptado en Junta de Unificación de criterios de esta Audiencia Provincial de 10 de junio de 2009 .

QUINTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, teniendo en cuenta las circunstancias personales del acusado en cuenta su edad, sin que le consten antecedentes penales o policiales, este Tribunal entiende proporcional imponerle la pena mínima establecida en el artículo 148, de dos años de prisión, con habilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Respecto a la pena por cada una de las faltas de maltrato del artículo 617. 2, del Código Penal , corresponde imponer la pena de veinte días de multa con cuota de seis euros diarios, cuota muy cercana al mínimo legal, reservado exclusivamente para aquellos casos de indigencia o miseria, según señala un cuerpo doctrinal unánime y reiterado del Tribunal Supremo a partir de la sentencia de 11 julio de 1999 .

SEXTO.- Con arreglo al Art. 123 del Código Penal , las costas procésales vienen impuestas por la Ley a todo responsable criminalmente de un delito o falta, incluidas las de la acusación particular. Señala la ST de 24 de marzo de 2006 que la imposición de las costas de la acusación debe considerarse incluida en la dicción del art. 123 con carácter general.

En definitiva, la doctrina jurisprudencial en materia de imposición de las costas de la acusación particular, con excepción de algunas resoluciones aisladas que se apartan del criterio jurisprudencial consolidado, puede resumirse en los siguientes criterios:

1) La condena en costas por delitos sólo perseguibles a instancia de parte incluyen siempre las de la acusación particular (art. 124 C. Penal 1995 ).

2) La condena en costas por el resto de los delitos incluyen como regla general las costas devengadas por la acusación particular o acción civil (S.T.S. 26.11.97 EDJ 1997/10530, 16.7.98 EDJ 1998/11993, 23.3.99 EDJ 1999/5843 y 15.9.99, entre otras muchas ).

3) La exclusión de las costas de la acusación particular únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia (doctrina jurisprudencial citada).

Fallo

CONDENAMOS A Jorge como autor responsable de un delito de lesiones del Art. 147 y 148.1 Código Penal , a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con las accesorias de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como autor de dos faltas de maltrato de obra del artículo 617.2 del Código Penal a la pena por cada una de ellas de VEINTE DIAS MULTA con cuota diaria de seis euros debiendo indemnizar a Remigio en la cantidad de 1462 ? en concepto de responsabilidad civil por los gastos de tratamiento odontológico.

Asímismo indemnizará por las lesiones que se determinen en ejecución de sentencia por el Médico Forense de esta Audiencia Provincial a razón de 50'35 euros por día impeditivo, 27'12 euros por día no impeditivo, con el incremento del 20% y el interés previsto en el artículo 576 de la LEC .

También deberá satisfacer las costas de este juicio, incluidas las de la acusación particular.

Esta sentencia es recurrible en casación ante el Tribunal Supremo, recurso que habría de prepararse mediante escrito a presentar en la Secretaría de esta Sala en el término de cinco días.

ASÍ por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los correspondientes Registros, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrado Doña ANA ROSA NÚÑEZ GALAN, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.