Sentencia Penal Nº 10/2010, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 3, Rec 2/2010 de 07 de Enero de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA.- SECCION TERCERA

ROLLO DE APELACIÓN DE P.A. Nº 2/2010

JUZGADO DE LO PENAL Nº 4 DE MALAGA

JUICIO RAPIDO Nº 479/09

SENTENCIA Nº 10/2010

ILMOS SRES.

PRESIDENTE

D. Carlos Prieto Macías

MAGISTRADOS

D. Andrés Rodero González

D. José María Muñoz Caparrós

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En la ciudad de Málaga a siete de enero de 2.010. -

Vistos en grado de apelación, por la Sección Segunda de esta Audiencia, los presentes autos de juicio rápìdo, procedente del Juzgado de lo Penal de anterior referencia, seguidos con el número también mencionado, siendo parte el Ministerio Fiscal y actuando como apelantes Carmen , con la representación de la procuradora señora González Pérez, y Fernando , con la representación del procurador Sr. Ramírez Serrano. - Fue ponente el Magistrado Ilustrísimo Señor D. José María Muñoz Caparrós.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el mencionado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia con fecha 20 de noviembre de 2.009 , cuyos antecedentes de hechos probados son del tenor literal siguiente: "Que el acusado Fernando , mayor de edad y sin antecedentes penales, sobre las 03:45 horas del día 11 de agosto de 2009, tras seguir por C/ Carretería de esta ciudad, a Carmen y con la intención de obtener placer lúbrico procedió a abordarla y agarrándola por el cuello la arrastró hasta un callejón próximo, donde la arrojó contra un contenedor, y mientras continuaba sujetándola por el cuello, le desabrochó los pantalones y se los bajó, procediendo asimismo a introducir con finalidad libidinosa la mano por debajo de la ropa interior, tocándole la zona genital, resistiéndose fuertemente Carmen , que pudo coger una botella sin acertar a darle al acusado quien reaccionó golpeándola en la cara y cabeza, momento éste en que aquélla logró hacerse con un aerosol, que portaba en el bolso, que lo roció al acusado, consiguiendo así zafarse de éste y salir huyendo. Como consecuencia de estos hechos, Carmen sufrió lesiones consistentes en dos contusiones con eritema en región occipital y temporal izquierda, hematoma en región mandibular izquierda con dos excoriaciones puntiformes, erosión en región lateral superior de la encía, dos hematomas en la región anterolateral izquierda del cuello, contusión con tumefacción en región malar derecha, excoriación lineal en región cervical lateral derecha, contractura cervical de escalenos bilateral, erosiones y excoriaciones varias en ambos antebrazos y hematoma en región lateral e inferior de la pierna izquierda, de las que sanó tras una primera asistencia facultativa a los diez días, de los cuales cuatro estuvo impedida para sus ocupaciones habituales"; al que correspondió el siguiente fallo: "Que debo condenar y condeno al acusado Fernando , como autor criminalmente responsable de un delito contra la libertad sexual del art. 178 y de una falta de lesiones del art. 617.1, ambos del Código Penal , ya definidos, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas: por el delito, la pena de prisión de tres (3) años, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y por la falta, la pena de multa de dos (2) meses con una cuota diaria ascendente a seis (6) euros, lo que hace un total de trescientos sesenta (360) euros, con una responsabilidad personal subsidiaria, caso de impago, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, debiendo satisfacer las costas originadas en el presente procedimiento, con inclusión de las devengadas por la acusación particular, y proceder a indemnizar, por vía de responsabilidad civil, a Carmen en la cantidad de 1.000 euros, conforme se fundamentó, con aplicación de o dispuesto en el art. 576 de la L.E.Civil . Asimismo procede la imposición de la pena accesoria de prohibición de acercarse a Carmen o a su domicilio a una distancia inferior a mil metros o de comunicarse con ella por cualquier medio, durante el plazo de cinco años. Abónese al acusado para el cumplimiento de la pena impuesta (art. 58 C.P .), el tiempo que por ésta causa permanece privado de libertad de no haberlo sido ya en otra (desde el 12 de agosto de 2009)".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpusieron recursos de apelación para ante ésta Audiencia, mediante escritos en los que se exponían las razones de la impugnación y se terminaba solicitando la revocación del fallo recurrido.- De dichos escritos el Juzgado confirió traslado a las demás partes por el término de diez días, durante los que no se presentó escrito de impugnación, y finalmente, el Juzgado elevó las actuaciones a la Audiencia con los referidos escritos para la resolución que corresponda.

TERCER0.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Se acepta el antecedente de hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- El motivo del primer recurso que interpone la acusación particular en nombre de la perjudicada, es esencialmente la infracción de precepto legal en cuanto a la determinación de la pena y medida de seguridad, y termina solicitando la imposición de pena de cuatro años de prisión y cinco años de prohibición de residir en la misma población que la víctima del delito.

Los motivos el segundo recurso, en nombre del acusado que resultó condenado por la sentencia, son el error en la apreciación de la prueba, la vulneración del principio de presunción de inocencia y la errónea calificación jurídica de los hechos. Terminando con la solicitud de absolución o la imposición de pena de un año de prisión por el delito de agresión sexual. Propone además prueba a practicar en la alzada.

SEGUNDO.- Con respecto al primer recurso, es decir el interpuesto por la acusación particular, tras el estudio de lo actuado, puesto en relación con las alegaciones de las partes, la Sala llega al convencimiento de que la pena impuesta al acusado así como las medidas complementarias son proporcionadas y prudentes, y desde luego dentro de las normas que las regulan y que se especifican e interpretan debidamente en la sentencia recurrida.- Esta parte apelante invoca además para justificar la petición de mayor agravación de la condena, varias circunstancias agravantes que dice concurren en la conducta del acusado, pero que no fueron propuestas ni en sus calificaciones provisionales ni en las definitivas, lo que ya es bastante para rechazarlas, pues en otro caso se produciría indefensión de las partes contrarias que no han tenido ocasión en el juicio de rebatirlas y cuyo estudio no ha sido posible verificar en la sentencia recurrida. Si acaso añadir, que en ningún supuesto concurrirían los requisitos necesarios para apreciar la alevosía ni el abuso de superioridad y el ensañamiento, los que quedan subsumidos en la conducta descrita.

TERCERO.- En cuanto al primer motivo de la apelación deducida por la defensa, es lo cierto que la declaración de la víctima es más que suficiente para fundamentar la condena, pues en ella se aprecian los requisitos que el Tribunal Supremo sienta a partir de la sentencia de 25 de noviembre de 2.003 siguiendo muchas anteriores: ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud periférica y persistencia en la incriminación, temas perfectamente estudiados en la sentencia.- Por lo demás, la prueba practicada que la juzgadora de instancia ha valorado en conciencia conforme al artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , lo ha sido correctamente según se desprende de lo actuado, después de haber sido apreciada con la inmediación procesal que establece la Ley y de la que este Tribunal carece (Vid. sentencias del Tribunal Supremo de 11 de junio de 1.994, 3 de julio de 1.992, 20 de enero de 1.993 y del Tribunal Constitucional de 21 de diciembre de 1.989 , entre otras muchas, en las que se alude a los gestos, las actitudes, las turbaciones, tonos de voz, matizaciones y las sorpresas de las partes y testigos en el plenario), de forma que al no existir en la alzada nuevos datos que autoricen a corregir el criterio de la sentencia recurrida, procede su confirmación en este punto atinente a dicha valoración que por otra parte ha operado sobre formas concretas que ha establecido detalladamente la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y que se ha realizado con criterios de racionalidad y no de secretismo o impresión general. (Vid. Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de abril de 1.990 .).- En la sentencia se analiza además dicha prueba de cargo, la que no resulta desvirtuada por los argumentos del apelante, conviniendo recordar que las del Tribunal Supremo de 29 de enero de 1.990, 16 de septiembre de 2.004 y otras muchas, establecen como doctrina constante que las valoraciones judiciales que descansan en la repetida inmediación judicial no son revisables en la alzada.

En consecuencia no existe infracción de principio constitucional alguno, incluido el de presunción de inocencia, consistente en ese mínimo probatorio que permite la sanción condenatoria o la suficiencia de la prueba de cargo legalmente obtenida a que se refieren, con criterio más cualitativo, las sentencias del Tribunal Constitucional de 14 de marzo y 11 de abril de 1.991 , ni tampoco el jurisprudencial "in dubio pro reo", al existir certeza sobre los hechos que se declaran probados, todo lo que lleva al mantenimiento íntegro del fallo recurrido con desestimación del recurso estudiado.

Contrariamente a lo que se afirma en el punto segundo del escrito de apelación que se estudia, en la sentencia no existe contradicción ni incongruencia alguna, porque el delito de agresión sexual y la falta de lesiones son perfectamente compatibles, ya que puede existir la violencia y la brutalidad para conseguir el propósito lascivo del sujeto activo del delito, sin que ello produzca necesariamente lesiones, de forma que si las produce, como ocurre en el presente caso, debe sancionarse el delito y también la falta. Ello lleva a desestimar este segundo motivo de apelación.

Como se ha dicho, esta parte apelante propone prueba en la alzada, la que en todo caso no podría practicarse sin celebración de nueva vista (lo que no se solicita), pero es que además, la práctica de la pericial propuesta sobre si existió o no un teñido del pelo del acusado, es innecesaria y por lo tanto siempre rechazable.

Todo lo expuesto lleva a la confirmación de la resolución recurrida con desestimación de los dos recursos estudiados.

CUARTO.- Son de declarar de oficio las costas de alzada.

Vistos los preceptos citados, artículos 975 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que con desestimación de los recursos estudiados, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de los de Málaga, en juicio rápìdo nº 479/09, con declaración de oficio de las costas causadas en dichos recursos.

Con testimonio de ésta resolución y exhorto para su cumplimiento y ejecución, remítanse los autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.