Sentencia Penal Nº 10/2011, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 172/2010 de 13 de Enero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BURGOS

ROLLO DE APELACIÓN Nº 172 /2010

Órgano Procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de BURGOS

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 0000370 /2009

ILMO. SR. MAGISTRADOS:

D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.

D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN.

Dª Mª TERESA MUÑOZ QUINTANA.

S E N T E N C I A NUM.00010/2011.

En Burgos, a trece de Enero del año dos mil once.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados expresados, ha visto en segunda instancia la causa procedente del Juzgado de lo Penal nº 2 de Burgos seguida por DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, contra Victorio Y Alvaro , cuyas respectivas circunstancias y datos requeridos constan ya en la sentencia impugnada, el primero representado por la Procuradora Dª Mª Teresa Palacios Sáez y defendido por la Letrada Dª Olga Ruiz Bugido; y el segundo representado por el Procurador Dº David Nuño Calvo y defendido por el Letrado Dº Javier Pérez de la Torre, en virtud de recurso de Apelación interpuesto por Victorio , como Apelado el Ministerio Fiscal; siendo ponente la Ilma. Magistrada Dª Mª TERESA MUÑOZ QUINTANA.

Antecedentes

PRIMERO .- En las diligencias del procedimiento abreviado de referencia por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Burgos se dictó sentencia nº 168/10 de fecha 1 de Julio de 2.010 , cuya declaración de Hechos probados es del tenor literal siguiente:

" ÚNICO.- Resulta probado y así se declara que sobre las 19'00 horas del día 14 de Abril de 2.007, los agentes de la Guardia Civil con T.I.P. NUM000 y NUM001 , que se encontraban realizando servicio de seguridad ciudadana en el punto kilométrico 317 de la Carretera El número de personas que han presentado la declaración de la Renta hasta la fecha aumenta un 22,3% respecto al mismo periodo del año pasado, travesía de Miranda de Ebro (Burgos), procedieron a dar el alto al vehículo marca Alfa Romeo matrícula ....YYY que circulaba por la referida carretera El número de personas que han presentado la declaración de la Renta hasta la fecha aumenta un 22,3% respecto al mismo periodo del año pasado, por haber realizado este una maniobra incorrecta. Tras identificar los agentes a los ocupantes del vehículo, los acusados Victorio y Alvaro , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, encontraron en el interior del vehículo dos paquetes, envueltos en celofán marrón, con un peso bruto de 2.080 gramos, 1'40kg., cada paquete. Se procede a la detención de los acusados y, en el registro previo al ingreso en calabozos de la Guardia Civil de Miranda de Ebro, a Alvaro se le ocupan tres trozos de papel de aluminio enrollados, uno de ellos utilizado, impregnados en una sustancia líquida amarillenta que pudiera ser heroína.

Las sustancias aprehendidas han sido analizadas por el Laboratorio Territorial, Dependencia de Sanidad, de la Subdelegación de Gobierno en Castilla y León, resultando ser haschish, con un peso neto de 983'40 gramos, así como tres envoltorios de papel de aluminio con restos de heroína.

Mencionada sustancia había sido adquirida por los acusados y la poseían con la intención de transmitirla a terceras personas a cambio de la correspondiente contraprestación económica, pudiendo alcanzar en el mercado ilícito el precio de 4.385'964 €.

Al tiempo de cometer los hechos anteriormente relatados, Alvaro se encontraba bajo la influencia de una dependencia por el consumo de sustancias estupefacientes, la cual merma sus facultades intelectivas y volitivas para comprender la total ilicitud del hecho cometido."

SEGUNDO .- El Fallo de la sentencia recaída en la primera instancia de fecha 1 de Julio de 2.010 dice literalmente: "Que debo condenar y condeno a Alvaro como autor responsable criminalmente de un delito contra la salud pública, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de drogadicción, a la pena de PRISIÓN DE CATORCE MESES con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como multa de 6.000 € con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 9 meses de privación de libertad.

Que debo condenar y condeno a Victorio como autor responsable criminalmente de un delito contra la salud pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, así como multa de 8.771'92 € con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 12 meses de privación de libertad.

Se impone a los acusados el pago de las costas procesales.

Se decreta el comiso del hachís y heroína intervenidos, la que será destruida una vez firme la presente resolución."

TERCERO .- Contra dicha resolución se interpuso recurso de Apelación por la representación procesal Victorio , alegando como fundamentos los que a su derecho convino, que, admitido a trámite, se dio traslado del mismo a las partes, remitiéndose las actuaciones a la Ilma. Audiencia Provincial de Burgos, turnándose la ponencia y señalándose como fecha de examen de los autos el día 10 de Enero de 2.011.

Hechos

PRIMERO .- Se aceptan los hechos probados en la sentencia recurrida y, en consecuencia, se dan por reproducidos en esta resolución.

Fundamentos

PRIMERO .- Que, recaída sentencia condenatoria con los pronunciamientos recogidos en los antecedentes de hechos de la presente sentencia, se interpuso contra la misma recurso de apelación por Victorio , fundamentado, según se deduce de su escrito, en:

.- incorrecta aplicación del art. 368 del Código Penal , error en la apreciación de la prueba y vulneración del principio de presunción de inocencia, sosteniendo no ser una tenencia preordenada para el tráfico, con atipicidad de la tenencia para el consumo, como alegó el recurrente en el acto de juicio (siendo consumidor de hachísh en grandes dosis, 20 porros al día). Puesto que la cantidad aprehendida era de 983'4 gramos (495 gramos para cada uno de los acusados); por otro lado, el recurrente tenía trabajo estable y remunerado; en ninguno de los dos acusados, ni en el coche que viajaban se encontró material ni elemento alguno de elaboración o distribución, como balanzas, sustancias adulterantes, ni libro de notas de ventas, ni se les ocupó dinero fruto de la venta; fueron detenidos no por ningún movimiento de tráfico de drogas, sino por una infracción de tráfico; y si estaba distribuido en 40 óvalos es porque los traficantes se lo vendieron de ese modo.

.- aplicación de la atenuante del art. 21.2 del Código Penal, con referencia a los dos informes forenses realizados por el médico forense del Instituto Vasco de Medicina Legal y psiquiatría de la clínica forense de Bilbao.

Pretendiendo la absolución del recurrente del delito contra la salud pública, o subsidiariamente la aplicación de la atenuante del art. 21.2 del Código Penal .

Ante lo cual, cabe tener en cuenta que el derecho a la presunción de inocencia consagrado en nuestro derecho con rango fundamental en el art. 24 CE , implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (art. 11 Declaración Universal de los Derechos Humanos, art. 6.2 Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las libertades Fundamentales y art. 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Por lo que, aplicando la doctrina del Tribunal Supremo respecto del recurso de casación, que puede fundamentalmente trasladarse al recurso de apelación, máxime después de la doctrina del TC establecida a partir de la sentencia 167/2002 , sobre los límites del recurso de apelación para condenar a una persona absuelta en la instancia, podemos señalar que, cuando se alega la vulneración de aquel derecho fundamental en el proceso penal, ello obliga al Tribunal de Apelación a comprobar que el Tribunal de instancia ha tenido en cuenta una prueba de cargo, de contenido suficientemente incriminatorio, obtenida e incorporada al juicio oral con respeto a los Derechos Fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su practica, de manera que se pueda considerar acreditada la realidad de unos hechos concretos, con sus circunstancias agravatorias relevantes jurídico- penalmente, y la participación o intervención del acusado en los mismos. También debe el Tribunal verificar que la valoración realizada no se aparta de las reglas de la lógica y no es, por lo tanto, irracional o arbitraria. El derecho a la presunción de inocencia, según la doctrina del TS y del TC, alcanza sólo a la total ausencia de prueba y no a aquellos casos en que en los autos se halla reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales ( SS. 20/2001 de 28 de marzo ; 1801/2001 de 13 de octubre ; 511/2002 de 18 de marzo y 1582/2002 de 30 de septiembre ).

Cuando en un recurso de apelación se alega infracción de ese fundamental derecho, la función de esta Sala no puede consistir, sin embargo, en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a la presencia del Juzgador de instancia, porque a éste solo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal "a quo" contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena , cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de un raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS. 1125/2001 de 12 de Julio ).

En el presente caso, por parte de la juzgadora de instancia, se expone los motivos que le han llevado a considerar desvirtuada tal presunción de inocencia en relación con el delito contra la salud pública, en base a la cantidad concreta neta incautada de 983'40 gramos, junto con su forma de presentación en 40 óvalos, y que los acusados estaban en posesión de tres dosis de heroína. A lo que añade las contradicciones en que considera incurren los acusados en sus respectivas declaraciones, que expone detalladamente en la sentencia recurrida. Sin considerar probada la condición de toxicómano de Victorio , teniendo en cuenta lo manifestado por el mismo ante la Guardia Civil en cuanto a que alguna vez fumaba un porro de hachís, y que de los informes aportados se deduce un consumo posterior a los hechos, deduciendo que el consumo por parte del mismo de hachís de forma continuada, como mucho, lo es desde el año 2.009, y por ello respecto del mismo no aprecia la atenuante de drogadicción.

De modo que estando esta Sala a la prueba practicada y obrante en autos, puesto en relación con el escrito a través del que se formula el recurso de Apelación, en primer lugar, se parte de aquellos extremos que no se ponen en duda por el recurrente, en cuanto a la droga encontrada, a su forma de distribución, a su peso y al resultado del análisis de dicha sustancia, según queda constado en las actuaciones. Es decir, su localización debajo del asiento del acompañante del vehículo Alfa Romeo modelo 147 matrícula ....YYY (conducido por el ahora recurrente), en concreto en una bolsa de plástico, conteniendo en el interior dos paquetes envueltos en plástico de celofán de color marrón, teniendo en el interior un total de 40 óvalos, (folio nº 1). Y posteriormente, en dependencias policiales, entre las ropas de uno de los detenidos Alvaro en el interior de un paquete de tabaco tres trozos de papel de aluminio enrollados, uno de ellos utilizado, impregnado en una sustancia (heroína) folio nº 2. Sustancia aprehendida cuyo peso bruto total en la Farmacia se indica que fue de 2'080 kilogramos, 1'040 kilogramos cada paquete, (folio nº 18). Puesto que como puntualizó, en el acto de juicio, el agente de la Guardia Civil nº NUM002 ellos no manipulan la sustancia encontrada, por lo que el peso obtenido en la farmacia es en bruto, con todo el envoltorio (celofán...), dado que la manipulación se hace por parte del jefe de sanidad.

A su vez, dicha sustancia aprehendida dio como resultado en el análisis llevado a cabo en la dependencia de sanidad de la Subdelegación de Gobierno de Burgos de la Delegación de Gobierno en Castilla y León, los dos paquetes con 20 óvalos, cada uno, tratándose de haschish con un peso neto de 983'40 gramos, (folios nº 43 a 45). Y con un valor de la sustancia aprehendida que alcanza según consta en el folio nº 79 el importe de 4.385'964 €, en lo que se ratificó en el acto de juicio quien emitió dicha valoración.

Teniendo en cuenta en relación con dicho peso que el Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 25 de Septiembre de 1991 acordó que cuando se trataba del hachís no había que tener en cuenta la pureza, ya que bastaba con que en la analítica de la misma constaran los principios activos citándose, entre otras muchas, la S 1233/1999 de 23 de julio que seguía este criterio jurisprudencialmente mayoritario, del que eran exponentes las SS 14-3-97 , 15-5-97 , 20-1-98 , 24-1-98 y 18-5-98 . Una vez determinado que se trataba de hachís, como ocurría en el caso contemplado, era irrelevante el porcentaje de tetrahidrocannabinol que la sustancia contenga, mientras que no se corresponda con un cambio de naturaleza como ocurre cuando el derivado canníbico se presenta en forma de aceite, en cuyo caso la concentración del principio "cannabis" es superior o, inversamente, cuando se trata de grifa o marihuana en que la concentración del principio es inferior ( SS 17-10-96 y 17-2-97 ).

Centrándose por lo tanto la discrepancia del recurrente, en relación con el elemento subjetivo del tipo en cuanto a la finalidad de facilitar dichas sustancias tóxicas a terceros para su consumo, el cual descarta al sostener en que dicha sustancia estaba destinada tan sólo para el consumo de los dos acusados. Teniendo por lo tanto en cuenta lo indicado por el Tribunal Supremo Sala 2ª en sentencia de 15 de Noviembre 2.007 , Pte: Berdugo y Gómez de la Torre, Juan Ramón " con respecto a la concurrencia del elemento subjetivo del tipo de la finalidad de facilitar a terceros las sustancias estupefacientes, este ánimo tendencial que en la posesión de droga se exige para considerarla delictiva es un elemento subjetivo, cuya probanza puede venir de la mano de una prueba directa, como sucede en los casos de confesión del propio sujeto, o testigos que compraron la sustancia prohibida o la vieron ofrecer en venta o de todo como conocieron tal intención de entrega a terceros y así lo declaran. Sin embargo, lo más frecuente es que tales pruebas no existan y se acuda al mecanismo de la prueba indirecta o de indicios, por medio de la cual, a través de ciertos hechos básicos plenamente acreditados, a través de determinadas circunstancias objetivas que concurran en el hecho que se enjuicia se infiere la existencia de aquel elemento subjetivo" .

En relación con lo cual, en el presente caso, como primer indicio a tener en cuenta, de conformidad con la Juzgadora de Instancia y que esta Sala comparte plenamente, para descartar el autoconsumo, se encuentra en la importante cuestión de la cantidad neta de droga aprehendida, 983'40 gramos.

Puesto que se ha considerado jurisprudencialmente la posesión de una determinada cantidad de droga, que exceda de forma clara y manifiesta de la necesaria para tal autoconsumo, como preordenada al tráfico, cantidad ésta que en relación al tráfico de hachís se ha cifrado en lo que exceda de cincuenta gramos de hachís ( sentencias de fechas 21-11-86 , 4-12-87 , 9-6-88 , 4-7-88 , 3-11-88 , 27-2-89 , 23-4-90 , 12-12-90 , 15-5-91 , 19-7-91 , 29-2-92 , 5-5-92 , 21-7-93 y 16-9-97 ), aunque otra línea doctrinal del mismo Tribunal eleva ese límite a cien gramos (sentencias de 9-7-88 , 8-11-88 , 6-4-94 y 29-10-94 ), y la sentencia de 9-2-96 la fija en cien o ciento cincuenta gramos, si bien tal indicio puede ser desvirtuado por prueba en contrario que acredite o permita suponer razonablemente que toda la sustancia estaba destinada al autoconsumo.

Así el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 15 de Marzo de 2.000 indica " De forma aproximativa la jurisprudencia de esta Sala ha venido a señalar que la sustancia que habitualmente puede acumular un consumidor para satisfacer su propio consumo pudiera llegar como máximo a los 100-150 gramos,"

E, igualmente, en sentencia de fecha 10 de Diciembre de 1.999 establecía: "el Tribunal Constitucional , en sus Sentencias 174/85 , 175/85 , 160/88 , 229/88 , 111/90 , 348/93 , 62/94 , 78/94 , 244/94 , 182/95 , entre otras, viene precisando que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria, si bien esta actividad probatoria debe reunir una serie de exigencias para ser considerada como prueba de cargo suficiente para desvirtuar tal presunción constitucional. Se coincide en resaltar como requisitos que debe satisfacer la prueba indiciaria los siguientes: que los indicios, que han de ser plurales y de naturaleza inequívocamente acusatoria, estén absolutamente acreditados, que de ellos fluya de manera natural, conforme a la lógica de las reglas de la experiencia humana, las consecuencias de la participación del recurrente en el hecho delictivo del que fue acusado y que el órgano judicial ha de explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de esos indicios probados, ha llegado a la convicción de que el acusado realizó la conducta tipificada como delito. En definitiva, como señalan las Sentencias del Tribunal Constitucional 24/1997 y 68/98 , la prueba indiciaria ha de partir de hechos plenamente probados y que los hechos constitutivos de delito deben deducirse de esos indicios a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, explicitado en la sentencia condenatoria. En casos de posesión de la sustancia estupefaciente hachís es cierto que sentencias de esta Sala han inferido el destino al tráfico de cantidades iguales e incluso inferiores a las ocupadas al ahora recurrente, si bien, acorde con la doctrina que se acaba de exponer sobre la prueba indiciaria, la posesión de la sustancia estupefaciente y su inducido destino venía corroborado por otros elementos indiciarios como pueden ser: las modalidades de la posesión, el lugar en que se encuentra, la existencia de material o instrumentos adecuados a ese fin, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada al producirse la ocupación y especialmente su condición o no de consumidor de tales sustancias. Acreditada la posesión de la sustancia estupefaciente acompañada de alguna de las circunstancias expresadas permite alcanzar la deducción razonable, según los casos, de que la tenencia del estupefaciente está destinada al tráfico. "

Y más recientemente el Tribunal Supremo Sala 2ª en sentencia de fecha 15 de Noviembre 2.007 , Pte: Berdugo y Gómez de la Torre, Juan Ramón " No obstante la jurisprudencia de esta Sala, aún en los casos de que el portador de la sustancia estupefaciente sea consumidor, ha venido considerando que la droga está destinada al trafico, cuando la cuantía de la misma exceda del acopio medio de un consumidor durante 5 días, de conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología y el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 19.10.2001 , y ha fijado el consumo medio diario de cocaína entre 1,5 y 2 gramos, presumiendo finalidad de tráfico en tenencias entre 7,5 y 15 gramos ( SSTS. 2063/2002 de 23.5 , 1778/2000 de 21.10 ), y en relación al hachís ha considerado destinadas a la transmisión las cantidades que excedan de 50 gramos ( SSTS. 4.5.98 , 12.2.96 ), aunque otra línea jurisprudencia eleva dicho limite a 100 gramos STS. 1.6.97 ), e incluso la STS 403/2000 de 15.3 ha considerado que la sustancia que habitualmente puede acumular un consumidor para satisfacer su propio consumo puede llegar a un máximo de 100 a 150 gramos" .

En virtud de lo cual, aún cuando en el presente caso la cantidad total aprendida se divida por mitades, entre los dos acusados (como se pretende por el recurrente), es evidente que el resultado a atribuir en dicho reparto a cada uno de 491'70 gramos, incluso excede con creces de la cantidad que la jurisprudencia considerar como límite para el autoconsumo. Y por ello la postura sostenida por el recurrente sobre un consumo diario de 20 a 25 gramos al día, según el día que tenga, y cantidad en la que volvió a insistir a preguntas de la Defensa, se estima inverosímil, dado que excede con mucho del consumo que se considera como moderado, conforme a la postura jurisprudencial anteriormente expuesta.

Añadiendo asimismo como indicio, la distribución de dicha sustancia en 40 óvalos, y aún cuando sostienen desde que prestaron sus respectivas declaraciones ante el Juzgado de Instrucción, (puesto que ambos acusados inicialmente en dependencias de la Guardia Civil negaron cada uno de ellos que la sustancia fuese suya, dando a entender el recurrente que pertenecía a la otra persona que en ese momento también había sido detenida con él), que la acababan de comprar, aunque incurriendo en contradicciones entre ellos dos, puesto que mientras que el recurrente en fase de instrucción sostuvo que fue el otro acusado quien realizó la transacción, sin embargo Alvaro también ante el Juzgado de instrucción afirmó que fue el recurrente quien contactó con el vendedor. Así como facilitando este segundo datos que adolecen de una gran generalidad e imprecisión al hacer referencia a dicha compra, indicando que tuvo lugar en el Polideportivo de Miranda de Ebro, siendo el vendedor una persona de etnia gitana llamado José, y desconociendo más datos identificativos.

Es decir, dicha distribución es igualmente sugerente de su preordenación al tráfico. Y, además, si tal posesión se pone en relación con su valor, 4.385'964 €, (folio nº 79). Refiriendo, no obstante, en cuanto al precio abonado, el acusado Alvaro ante el Juzgado de Instrucción haber pagado 4.000 €, y en el acto de juicio 1.500 a 1.600 € cada uno, unos 3.000 a 3.2000 € entre los dos, pero sin recordar bien la cantidad, pero que no alcanzaría los 4.000 €. Mientras que el ahora recurrente en el acto de juicio cifra en 1.500 € lo que les costaría el hachís, cuando sin embargo, ante el Juzgado de Instrucción dijo no saber lo que pagaron por la sustancia. Y junto con la capacidad económica de ambos acusados admitiendo Alvaro ante la Guardia Civil encontrarse en paro laboral (folio nº 14) e incluso manifestando no tener dinero para comprar nada (folio nº 13). Mientras que constando en relación con Victorio su hoja de vida laboral, donde en relación con la fecha de los hechos (14 de Abril de 2.007) se refleja que se encontraba prestando servicios para la empresa "Imporinox S.L.", (folios nº 304 y 305), pero sin que conste acreditación documental sobre el importe de sus ingresos, los cuales el mismo en dependencias de la Guardia Civil cifró en 1.000 ó 1.000 y algo € mensuales (en el acto de juicio dijo ganar entre 1.200 y 1.400 € al mes, dependiendo de si salía fuera o no). No obstante, en todo caso, ello evidencia una desproporción entre dichos ingresos y el valor del hachís, (aún admitiendo hipotéticamente que el otro acusado, pese a su situación de paro laboral y a decir no tener ingresos, hubiese hecho frente al pago de la mitad del precio total).

Poniéndose, además, de manifiesto las discrepancias en las que incurren cada uno de los acusados, tanto con respecto a sus distintas declaraciones prestadas a lo largo de las actuaciones, así como en una comparativa entre ellos, que se suman a la ya reflejada anteriormente en relación con quien intervino en la compra de la sustancia y en cuanto al importe que sostiene cada uno de haber abonado para la adquisición del hachís. Así, por Victorio en dependencias de la Guardia Civil, con la asistencia de Letrada, admitió la detención cuando circulaba con el vehículo propiedad de su madre. Si bien preguntado por la bolsa encontrada en el interior del vehículo, dijo desconocer su contenido, y mostrándosele (dos paquetes con un total de 400 óvalos), manifestó que no era suyo, insistiendo en ello, y que sería del otro acusado que le acompañaba (mientras que por su parte, Alvaro , en dependencias de la Guardia Civil, negó haber comprado la sustancia, no teniendo dinero para comprar nada, puesto que es heroinómano y se lo gasta todo). Y preguntado el recurrente si consume habitualmente sustancias estupefacientes, indicó que alguna vez se fumaba un porro de hachís, ganando como calderero industrial unos mil o mil y algo euros, (folios nº 15 y 16).

Ante el Juzgado de Instrucción, igualmente con la presencia de Letrada, el recurrente ratificó la anterior declaración, aunque en ese momento afirmó que la sustancia la había adquirido en Miranda (no sabiendo lo que pagaron), y parte de la misma era para su consumo, quedándose él en el coche y siendo su amigo quien realizó la transacción, negando que la fuesen a vender a terceros, y que consume bastante, aunque no toda era para él, (folios nº 24 y 25).

Igualmente, se retractó ante el Juzgado de Instrucción, con respecto a su anterior declaración, el otro acusado Alvaro afirmando en ese momento que ambos adquirieron a medias la sustancia en el polideportivo de Miranda de Ebro, pagando 4.000 €, e insistiendo que tan sólo era para su consumo. Y en referencia a la identidad de la persona que se lo vendió, dijo que fue su amigo quien contactó con él, sabiendo que es de etnia gitana y que se llama José, sin conocer ningún dato más, (folios nº 33 y 34).

E incurriendo, asimismo, el recurrente en contradicciones en el acto de juicio, en relación con sus primeras manifestaciones, al admitir que tenía constancia de la existencia del paquete en el vehículo y que conocía su contenido (cuando ante la Guardia Civil afirmó que no lo vio hasta que lo sacó la guardia civil del interior del coche).

E incluso mientras que Victorio , ante la Guardia Civil afirmó que el destino del viaje era Miranda de Ebro (Burgos), sin embargo, Alvaro también en esa primera manifestación dijo no saber si el destino del viaje era Miranda de Ebro o Bilbao. Y que a su vez, entra en contraposición con la afirmación que ambos realizan posteriormente, ante el Juzgado de Instrucción, en cuanto a que la droga la habían adquirido en Miranda de Ebro.

Por ello en el caso de testimonios contradictorios previstos en el artículo 714 de la L.E .Criminal, la doctrina constitucional y del Tribunal Supremo ( S.T.C. 137/88 , S.T.S. 14-4-89 , 22-1-90 , 14-2-91 o 1 de diciembre de 1.995, sentencia núm. 1207/95 ), admite que el Tribunal pondere la mayor o menor verosimilitud de las versiones contrapuestas, contrastándolas con los datos deducidos de otras pruebas practicadas y con la credibilidad de las razones expuestas para justificar las contradicciones, correspondiendo al Tribunal de Instancia dicha valoración, conforme a lo dispuesto en el artículo 741 de la L.E .Criminal.

Añadiendo a lo anterior también como indicio la actitud adoptada por los acusados ante la intervención de los agentes de la Guardia Civil, motivada inicialmente por una infracción de tráfico, así el agente nº NUM000 refirió como el motivo de darles el alto fue por no respetar la señal de ceda el paso, pero se pusieron nerviosos, entonces les dijeron que les mostrasen el maletero, y su compañero encontró la bolsa debajo del asiento del copiloto, y al preguntarles les contestaron que no sabían lo que estaba allí, (añadiendo a preguntas de una de las Defensas que tales manifestaciones se las hicieron después de haber leído los derechos, que fue antes de realizar el registro). En cuanto a su compañero, el agente nº NUM001 indicó como hicieron ademán de ocultar un paquete, les dicen que no sabe que contenía el paquete. Con referencia, también, a que estaban nerviosos y que el copiloto intentó ocultarlo debajo del asiento, diciéndoles ambos que no era de ninguno de ellos.

En consecuencia, por todo lo expuesto, esta Sala no puede llegar a distinta conclusión que la Juzgadora de Instancia, en cuanto a que la sustancia intervenida, y en relación con el acusado Victorio (con independencia de que se considera acreditada o no su condición de drogodependiente, en la fecha de los hechos, como se pasará a analizar en el siguiente fundamento de derecho), estaba destinada para el tráfico a terceras personas. Y por ello, la Juzgadora ha efectuado una valoración conjunta de la prueba, en uso de la facultad que le confiere el artículo 741 de la L.E.Cr ., y sobre la base de la actividad probatoria desarrollada en el juicio, bajo el imperio de los principios de oralidad, inmediación, contradicción y publicidad. Y tras la anterior exposición de la prueba practicada, no se encuentran motivos para dudar de la interpretación que llevó a cabo la juez de instancia, estimándose plenamente adecuada a los presupuestos valorativos establecidos en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Sin que esta Sala considere que la sentencia dictada en primera instancia incurra en vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia respecto del recurrente, ni en error de la valoración de las pruebas practicadas en el acto del plenario, en uso como ya se indicó anteriormente de la facultad que la confiere el art. 741 de la L.E.Cr . No pudiendo la parte recurrente pretender que prevalezca su valoración sobre los hechos, sobre las circunstancias que lo rodearon, y sobre la llevada a cabo por la juez a quo desde su imparcial perspectiva, lo que lleva a mantener el relato de hechos declarados probados en la sentencia recurrida y su correcta calificación jurídica conforme al art. 368 del Código Penal , y por ello la desestimación de este primer motivo de recurso, formulado con carácter principal.

SEGUNDO .- Por lo que se refiere al motivo de recurso, formulado con carácter subsidiario, pretendiendo la apreciación de la atenuante de drogadicción del art. 21.2 del Código Penal en relación con el art. 20.2 del mismo texto legal, al quedar contrastada su dependencia a través de los dos informes forenses realizados respectivamente por el médico Forense del Instituto Vasco de medicina legal y por el psiquiatra de la clínica Forense de Bilbao. Considerando incorrecta la valoración efectuada por la Juzgadora de Instancia, al considerar que sólo puede afirmarse que el recurrente consumo hachís de manera continuada como mucho desde el año 2.009.

Por ello estando esta Sala a los dos informes periciales referidos, por lo que se refiere al elaborado por la clínica Médico - Forense de Bilbao en fecha 20 de Enero de 2.009, expone haber reconocido a Victorio , concluyendo que presenta un trastorno de inestabilidad emocional de tipo impulsivo; trastorno por dependencia al cannabis; sin mermas del elemento intelectivo, mientras que el elemento volitivo se encuentra comprometido, aumentando la impulsividad, disminuyendo la reflexión y el juicio crítico avalando una parcial modificación de su imputabilidad si en delito imputado tiene relación con la droga o dinero para procurársela, (folios nº 259 y 260).

Y en el informe médico forense del Instituto Vasco de Medicina Legal, de fecha 17 de Febrero de 2.010 se hace referencia a una dependencia a cannabis, y quedando a la espera del resultado de las muestras enviadas al INT de Madrid, (folios nº 175 a 177), junto con el dictamen de los folios nº 261 a 263 (referido a análisis de orina y cabello). Y el informe del folio nº 291 indica que en la muestra de orina se han detectado metabolitos de cannabis, indicando un consumo reciente del mismo; y en el resultado de la muestra de cabello se puede afirmar consumos repetidos de cannabis durante 2 - 3 meses anteriores a la toma de muestras llevada a cabo el 17 de Febrero de 2.010.

Junto con lo manifestado inicialmente por este recurrente, también reflejado en la sentencia recurrida, que fumaba alguna vez algún porro de hachís, (folio nº 16). Dando por todo ello la Juzgadora por acreditado tan sólo un consumo habitual desde el año 2.009, y si proceder a la apreciación de la atenuante de drogadicción pretendida.

Por lo que cabe tener en cuenta lo indicado por el Tribunal Supremo Sala 2ª en sentencia de fecha 23 de Septiembre 2.010 , Pte: Berdugo y Gómez de la Torre, Juan Ramón " La pericia -como destaca la doctrina-, es una prueba de apreciación discrecional o libre y no legal o tasada, por lo que, desde el punto de vista normativo, la ley precisa que "el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica" (art. 348 de la LEC ), lo cual, en último término, significa que la valoración de los dictámenes periciales es libre para el Tribunal, como, con carácter general, se establece en el art. 741 de la LECrim ., para toda la actividad probatoria, sin que pueda olvidarse, ello no obstante, la interdicción constitucional de la arbitrariedad de los poderes públicos (art. 9.3 C.E .). El Tribunal es, por tanto, libre a la hora de valorar los dictámenes periciales; únicamente está limitado por las reglas de la sana crítica -que no se hallan recogidas en precepto alguno, pero que, en definitiva, están constituidas por las exigencias de la lógica, los conocimientos científicos, las máximas de la experiencia y, en último término, el sentido común- las cuáles, lógicamente, le imponen la necesidad de tomar en consideración, entre otros extremos, la dificultad de la materia sobre la que verse el dictamen, (a este respecto se ha de reconocer que el peritaje psiquiátrico es el más transcendental, complicado y difícil de todos lo peritajes forenses), la preparación técnica de los peritos, su especialización, el origen de la elección del perito, su buena fe, las características técnicas del dictamen, la firmeza de los principios y leyes científicas aplicados, los antecedentes del informe (reconocimientos, períodos de observación, pruebas técnicas realizadas, número y calidad de los dictámenes obrantes en los autos, concordancia o disconformidad entre ellos, resultado de la valoración de las otras pruebas practicadas, las propias observaciones del Tribunal, etc.); debiendo éste, finalmente, exponer en su sentencia las razones que le han impulsado a aceptar o no las conclusiones de la pericia ( STS. 1103/2007 de 21.12 )."

En virtud de lo cual, en el presente caso la Juzgadora de Instancia si da por acreditada en la actualidad la condición de drogodependencia del recurrente, pero en base a las fechas en las que fueron emitidos los anteriores informes periciales (sin constancia de drogodependencia en fechas anteriores), estima que el consumo habitual tan sólo se puede considerar acreditado desde el año 2.009, (mientras que los hechos enjuiciados tuvieron lugar en el mes de Abril de 2.007).

Debiéndose de poner en relación con ello, lo que reiteradamente ha señalado nuestra jurisprudencia en cuanto a que la constatación de la existencia de un proceso de drogadicción no lleva aparejada de forma automática la consideración de la atenuante del artículo 21.2 del C. Penal en la persona que sufre tal proceso. En efecto ha de quedar constancia en las actuaciones que tal proceso de drogadicción ha sido elemento configurador de la acción del acusado, es decir que ha actuado motivado por tal drogadicción, siendo así que ha de haber una cierta relación entre el acto del acusado y su estado de drogadicción. Por ejemplo que ha cometido un delito contra la propiedad o contra la salud pública impulsado por su necesidad de conseguirse dinero a toda costa. Nada de lo cual, se desprende en el presente caso, de la prueba que al respecto se ha practicado, puesto que en ninguno de los informes periciales reseñados, tenidos en cuenta igualmente por la Juzgadora de Instancia, se hace mención a un previo consumo por parte del recurrente, ni de ellos cabe desprender datos o indicios de los que puede desprenderse que el mismo en la fecha de los hechos padeciese una drogodependencia que causara una limitación de la capacidad de autodeterminación, máximo cuando desde la comisión de los hechos hasta que fue examinado por los Peritos que elaboraron tales exámenes médicos forenses había trascurrido un periodo de tiempo de al menos casi dos años.

Permitiendo avalar la conclusión desestimatoria a la que se llega, también por esta Sala, lo establecido por la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 1 de Diciembre del 2.008 , indicando " que para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo , tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas , sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones."

TERCERO .- Desestimándose como se desestima el recurso de apelación en su totalidad interpuesto por la representación procesal de Victorio , procede imponer al apelante las costas procesales devengadas en esta apelación, en virtud de lo dispuesto en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del principio de vencimiento que en este punto rige en la interposición de recursos (artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Por lo expuesto, esta Audiencia Provincial, decide el siguiente:

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la representación procesal de Victorio , contra la sentencia nº 168/10 dictada en fecha 1 de Julio de 2.010 por la Sra. Magistrada- Juez del Juzgado de lo Penal nº 2 de los de los de BURGOS , en la causa nº 370/09, y CONFIRMAR la referida sentencia en todos sus pronunciamientos. Con imposición a la parte recurrente de las costas causadas en la presente apelación.

Así por esta sentencia, que es firme por no caber contra ella recurso ordinario alguno, de la que se unirá testimonio literal al rollo de apelación y otro a las Diligencias de origen para su remisión y cumplimiento al Juzgado de procedencia, que acusará recibo para constancia, se pronuncia, manda y firma.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Dª Mª TERESA MUÑOZ QUINTANA, Ponente que ha sido de esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.