Sentencia Penal Nº 10/2011, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 1, Rec 21/2010 de 08 de Febrero de 2011

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 10/2011

Ilmos/as. Sres/as.

Presidenta

Dª. ESTHER ERICE MARTÍNEZ

Magistrados

D. FERMÍN ZUBIRI OTEIZA

D. JOSÉ JULIÁN HUARTE LÁZARO (Ponente)

En Pamplona/Iruña, a 8 de febrero de 2011.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en juicio oral y público el presente Rollo Penal de Sala nº 21/2010, derivado de los autos de Procedimiento Abreviado nº 139/2010 del Juzgado de Instrucción Nº 3 de Pamplona/Iruña. Sobre: delito de lesiones por deformidad contra el acusado:

Ignacio nacido el 6 de agosto de 1977 , en San Sebastian hijo de Jose Luis y de Maria Jesus , con D.N.I. nº NUM000 , domiciliado en Pamplona C/ DIRECCION000 C.P. NUM001 sin antecedentes penales, solvente y en libertad por esta causa de la que estuvo privado el día 22 de marzo de 2009, representado por la Procuradora D.ª Mª Belén Goñi Jiménez y defendido por el Letrado D. Javier Fernandez Quintana .

Y por una falta de lesiones contra el acusado:

Jose Augusto nacido el 20 de julio de 1972, en Irlanda, hijo de Hugh y de Olivia, con NIE n. NUM002 , domiciliado en Pamplona C/ DIRECCION001 n. NUM003 - NUM004 NUM005 , C.P. 31016 , sin antecedentes penales, solvente y en libertad por esta causa, representado por la Procuradora Dª. Mª Belen Goñi Jiménez y defendido por el Letrado D. Javier Fernández Quintana.

Ejerce la acusación particular D. Borja representado por la Procuradora Dª. Elena Díaz Alvarez Maldonado y defendido por el Letrado D. David Nagore Santandreu.

Ejerce la acusación pública el MINISTERIO FISCAL.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. MAGISTRADO D. JOSÉ JULIÁN HUARTE LÁZARO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en el acto de juicio oral, una vez practicadas las pruebas, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, calificando los hechos como constitutivos de un delito de lesiones del Art. 150 del C. Penal del que era responsable en concepto de autor el acusado Ignacio , y de una falta de lesiones del Art. 617.1 del C. Penal del que era responsable en concepto de autor el acusado Jose Augusto , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, pidió se impusiera al acusado Sr. Ignacio la pena de cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de costas, y al acusado Don. Jose Augusto la pena de cuarenta días de multa con una cuota diaria de 12 €, con responsabilidad personal subsidiaria conforme al Art. 53 del C. Penal en caso de impago y pago de costas.

El acusado Sr. Ignacio deberá indemnizar a Borja en la cantidad de 14.338,10 € por las lesiones y en 35.500 € por las secuelas.

Por su parte el acusado Don. Jose Augusto deberá indemnizar a Leopoldo en la cantidad de 95 €.

En cuanto a las indemnizaciones que se reconozcan en la sentencia se estará a lo dispuesto en el Art. 576 de la LECivil .

SEGUNDO.- Por la Acusación Particular ejercitada por D. Borja , previa modificación parcial de su escrito de conclusiones provisionales, en lo atinente a la responsabilidad civil, calificó los hechos como constitutivos de un delito de lesiones con resultado de deformidad del Art. 150 del C. Penal , del que estimaba responsable en concepto de autor al acusado D. Ignacio , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, pidió se le impusiera al mismo la pena de tres años de prisión, así como el pago de las costas procesales, debiendo indemnizar al Sr. Borja en concepto de responsabilidad civil en la cantidad de 77.513,96 €.

TERCERO.- Por la defensa del acusado Don. Ignacio , previa modificación parcial de su escrito de conclusiones provisionales, consideró que los hechos no eran constitutivos de delito alguno por ausencia de dolo, alternativamente que los hechos sería constitutivos de una falta por imprudencia leve, con resultado de lesiones delictivas, alternativamente de un delito de imprudencia grave con resultado de lesiones del Art. 152 del C. Penal , y alternativamente de un delito de lesiones del Art. 147.1 del C. Penal , de los que es autor confeso el acusado Sr. Ignacio , concurriendo en todo caso las siguientes circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal: la eximente incompleta del Art. 21. 1 en relación con el Art. 20. 2 del C. Penal de estado de embriaguez, la atenuante cualificada prevista en el Art. 21. 4ª del C. Penal de confesión de la infracción, y la atenuante cualificada prevista en el Art. 21. 5ª del C. Penal de reparación del daño, interesando en primer lugar la libre absolución del acusado con toda clase de pronunciamientos favorables.

Alternativamente se impondrá al acusado para el caso de falta de imprudencia la multa de dos días con 6 € cuota/día. Para el caso del delito de imprudencia con resultado de lesiones la pena de 45 días de multa a razón 6 € /día de cuota (270 €)y para el caso del delito de lesiones la pena de tres meses de prisión conforme a las previsiones de los arts. 61, 66 2ª y 8ª, 68, 70 2ª y 71 del C. Penal , debiendo indemnizar al Sr. Borja en la cantidad de 3.875,48 € por los días de sanidad y 1.749,46 € por las secuelas consistentes en las miniplacas.

Alternativamente y para el caso de que se declare la responsabilidad por las secuelas a), b) y c) 3.875,48 € por los días de sanidad y 21.955 € por las secuelas, lo que hace un total de 25.830,48 €, cantidades para las que se ha tenido en cuenta el 15 % de factor de corrección por los ingresos salariales medios de la víctima y un 10 % por tratarse de delito doloso o por imprudencia.

Afirma que dichas cantidades deberán ser reducidas en un 30 % por las circunstancias con-causantes producto de la insania bucal y dental que presentaba anteriormente la víctima en cuanto a las partidas de asimetría facial y limitación de apertura e hiperproyección mandibular, y a su vez en un 50 % del total por concurrencia de culpas, ex Art. 114 del C. Penal, por lo que la cantidad final resultante era de 9.040 ,68 €.

En relación con la falta imputada al D. Jose Augusto , mantuvo la prescripción de la misma.

Hechos

Se declaran expresamente probados:

Primero.-

A).- El día 22 de Marzo de 2.009, el acusado Ignacio , mayor de edad y sin antecedentes penales, sobre la una hora aproximadamente, se encontraba en el exterior del bar Katos, sito en la calle Juan de Labrit, de esta ciudad incurso en una discusión con otras personas.

En dicho momento Borja , que se dirigía hacia el indicado bar, por haber quedado allí con sus amigos, al observar que en esa discusión se encontraba Ignacio , a quien de vista conocía, y con ánimo de tranquilizarlo se dirigió hacía él con los brazos abiertos, momento en que el acusado, de frente, le propinó un puñetazo fuerte en cara, en la parte izquierda de la misma a la altura de la mandíbula, que hizo que Borja cayera al suelo, y se golpease la cabeza contra el mismo produciéndose una herida en la parte occipital, del cuero cabelludo, que empezó a sangrar, quedando tendido en el suelo.

Al observar Leopoldo que su amigo Borja había sido golpeado y se encontraba en el suelo, se agachó para ayudarle, y en ese momento se acercó a dicho lugar el también acusado Jose Augusto , mayor de edad y sin antecedentes penales, quien golpeó en la cabeza a Leopoldo .

B).- A consecuencia de la agresión sufrida por Borja , éste presentó heridas en parte occipital de cuero cabelludo, a la que se le aplicaron grapas, así como fractura de rama mandibular inferior izquierda a nivel agudo y mentón, que precisaron primera asistencia y tratamiento médico quirúrgico.

De dichas lesiones tardó en curar 366 días, de los que 21 fueron de hospitalización (periodo comprendido entre el 23 al 29 de marzo de 2.009 y del 28 de abril al 11 de mayo de 2.009), 47 de incapacidad absoluta y el resto 298 de incapacidad parcial.

Le han quedado las siguientes secuelas:

Alteración traumática de la oclusión dental con contacto dental bilateral.

Limitación de la apertura de la articulación temporomandibular, con apertura actual a 25 mm, cuando la normal es de 45 mm.

Exodoncia de las piezas dentarias nº 16, 17, 24, 38, 46, 47 y 48.

Hiperproyección del ángulo mandibular izquierdo que causa asimetría facial .

Cicatriz en zona parietooccipital derecha, cubierta de pelo.

Material de osteosíntesis (dos miniplacas).

C).- A consecuencia del golpe recibido, Leopoldo , sufrió una contusión frontal, por la que preciso primera asistencia médica, de la que tardó en curar tres días.

Segundo.-

El día 1 de abril D. Ignacio , una vez el acusado había sido detenido y puesto en libertad presentó un escrito en el Juzgado de Instrucción, que todavía no había incoado diligencias previas, manifestando que él había sido la persona que propinó un puñetazo al Sr. Borja , ingresando en fecha 3 de abril de 2.009, 5.000 €, el día 2 de junio de 2.009, 500 €, el 15 de julio de 2.009, 600 €, el 3 de junio de 2.010 3.000 €, el día 2 de julio 2.010 300 €, el 4 de agosto de 2.010, 152 €, el 2 de septiembre de 2.010, 207,75 €, el 6 de octubre de 2.010 290 €, 8 de noviembre de 2.010 291,50 €, 7 de diciembre de 2.010 371 €, lo que a esta fecha hace un total de 10.712,25 €.

El día de los hechos el acusado D. Ignacio , se encontraba influenciado por el consumo de alcohol que había ingerido desde el mediodía, que afectó su capacidad de discernir.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados en la presente resolución son constitutivos de un delito de lesiones con deformidad del Art. 150 del C. Penal , del que es responsable en concepto de autor el acusado Ignacio , y de una falta de lesiones del Art. 617. 1 del C. Penal del que es responsable en concepto de autor el acusado Jose Augusto .

SEGUNDO.- Del Delito de Lesiones del Art. 150 del C. Penal .

A).- En relación con la agresión de que fue objeto D. Borja , de la que es responsable en concepto de autor el acusado D. Ignacio , en el acto del juicio oral, en atención a la prueba practicada, debe darse por probado que ocurrió en la forma descrita en los mismos.

La autoría material y directa del Sr. Ignacio , ninguna duda ofrece, pues incluso el propio acusado en el acto del juicio, vino a reconocer, al margen de las matizaciones realizadas sobre la forma de producirse la acción, que "sí le pegué".

Expuesto lo anterior, lo que ha constituido objeto del presente juicio, pese a ese reconocimiento de la autoría de la lesión, es la forma en que dicha agresión o lesión se produjo.

Pues bien es parecer de esta Sala, en discrepancia con la tesis expuesta por la defensa y el propio acusado, que la agresión y origen del golpe recibido por el Sr. Borja no fue otro que un puñetazo directo en la cara que el Sr. Ignacio propinó al Sr. Borja , sin causa aparente alguna.

La afirmaciones realizadas por el acusado de que el origen del golpe que dio en la cara al Sr. Borja estuvo en un movimiento "defensivo", carecen de todo fundamento, ya no sólo el resultado lesivo, como afirmó el Medico Forense ("el impacto tiene que ser importante"), o la doctora Sra. Josefina ("golpe fuerte") tuvo que tener su origen en un golpe importante (tanto por el resultado producido, como por el desplazamiento hacia el suelo del lesionado), poco compatible con ese movimiento meramente defensivo, sino que además la versión del denunciante, Sr. Borja de que el acusado le soltó "un puñetazo", viene avalada por la prueba testifical, no existiendo en autos dato objetivo alguno que ponga de manifiesto alguna circunstancia que deba hacer dudar de la veracidad del testimonio de los testigos de cargo, cuya versión además vendría avalada por la entidad del resultado lesivo, con origen en un golpe importante como antes hemos referido.

El testigo Sr. Leopoldo indicó como el Sr. Borja fue golpeado por el acusado Sr. Ignacio , "de frente, saliendo despedido hacia atrás".

El testigo Sr. Roque que dijo encontrarse a unos treinta metros del lugar, en donde se quedó después de ir acompañado del Sr. Borja , al haberse encontrado con un amigo, con quién se paró, indicó como al escuchar jaleo en la dirección hacía donde iba su amigo Sr. Borja , miró hacia dicho lugar y vio como se acercaba a la zona del tumulto y cómo cuando llegó la agredieron.

Por último, el testigo Sr. Justo manifestó como estando el acusado Sr. Ignacio incurso en una pelea a la salida del bar Katos, y cómo encontrándose él y el Sr. Leopoldo esperando al Sr. Borja , cuando éste llegó se acercó con los brazos abiertos hacia el acusado, y entonces el Sr. Ignacio le golpeó, saliendo su amigo Sr. Borja volando, y golpeándose contra el suelo.

B).- Revelando la prueba practicada que la acción de golpear desarrollada por el acusado Sr. Ignacio , consistió en un puñetazo importante en la parte izquierda de la cara del Sr. Borja a la altura de la mandíbula, y que cómo consecuencia de dicha acción aparte del necesario tratamiento quirúrgico al lesionado, a este se le ha originado una deformidad en la cara, pues tal y como se constata en el informe médico forense le han quedado como secuelas permanentes (alteración traumática de la oclusión dental con contacto dental bilateral, limitación de la apertura de la articulación temporomandibular, con apertura actual a 25 mm., cuando la normal es de 45 mm, exodoncia de las piezas dentarias nº 16, 17, 24, 38, 46, 47 y 48, e hiperproyección del ángulo mandibular izquierdo que causa asimetría facial), que no son sino generadoras todas ellas de una deformidad, que antes no existía, pues se ha constatado la alteración de la configuración externa de la mandíbula al Sr. Borja , ello nos situaría en presencia de una deformidad constatada, que justifica la inclusión de los hechos en un delito de lesiones por deformidad del Art. 150 del C. Penal .

Pese a los intentos de la defensa, lo cierto es que no se ha aportado una prueba clara reveladora, de que con anterioridad, a la agresión, el Sr. Borja padeciese alguna limitación en la oclusión dental, en la apertura de la articulación temporomandibular, o no dispusiera de las piezas dentarias º 16, 17, 24, 38, 46, 47 y 48, pues sólo consta la extracción previa de la nº 36. De esas limitaciones no existe ninguna prueba, como indicó el Médico Forense, sin que la mera referencia que se hace en el informe aportado por la acusación particular del Sr. Leandro , a "clase angle esquelética III con oclusión de borde a borde", sea suficiente para concluir que concurriese una previa maloclusión anatómica al traumatismo, del que por ello la alteración derivada del traumatismo constituyese sólo una agravación y no su causación.

Derivado de la lesión traumático también debe declararse probado la extracción o exodoncia de las siete piezas dentarias antes indicadas, pues si bien en este juicio no ha quedado acreditado, el porqué de su retirada, no lo es menos que sí se ha acreditado cumplidamente que la misma ha tenido lugar con ocasión de la operación o intervención quirúrgica a la que tuvo que ser sometido el Sr. Borja en fecha 27 de marzo para reducirle la fractura de la mandíbula, pues en las ortopamtomografias examinadas por el Medico Forense, la anterior a la intervención en fecha 23 de marzo, están las piezas, excluida la nº 36, y posteriormente no están ya las indicadas siete piezas, por lo que no cabe sino concluir que en todo caso la causa de la pérdida de piezas dentarias está en las consecuencias derivadas de la propia fractura.

En todo caso, si alguna duda surgiese sobre la alteración de la oclusión o la perdida de las piezas dentarias, por que se considerase que esa falta de información o concreción, no podría anudarse como consecuencia previsible de la acción agresora esas limitaciones, generadoras de deformidad, cuando menos se la ha originado una hiperproyección del ángulo mandibular izquierdo que le ha causado una asimetría facial claramente constatada, que sólo tiene su origen en la indicada agresión, lo que no puede sino conllevar que los hechos deban ser calificados en todo caso de un delito de lesiones por deformidad del Art. 150 del C. Penal , pues si como se recoge en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 29 de noviembre 2.007, nº 1014/2007 "la jurisprudencia de esta Sala entiende por deformidad toda irregularidad física, visible y permanente, como exponente de alteración corporal externa que suponga desfiguración o fealdad a simple vista.", la asimetría sufrida por el lesionado es evidente.

C.- En la comisión de este delito no cabe sino situar el mismo, sino en el dolo directo, cuando menos en el dolo eventual, debiendo rechazarse todas las tesis expuestas por la defensa del acusado, de ausencia de dolo, de concurrencia de imprudencia leve o en su defecto grave, que se pretende para degradar la gravedad de la acción desarrollada, pues no aprecia esta Sala, que encuentre fundamento ninguna de las tesis alegadas.

Obvia la defensa del acusado, que no puede darse por acreditado que el golpe proyectado por el mismo, pueda considerarse "defensivo", sino que lo que ha resultado acreditado es que golpeó directamente a una persona en la cara a la altura de la mandíbula, dándolo un puñetazo tan importante que le llegó a tirar al suelo.

En esta tesitura, no pueda hablarse de ausencia de dolo o conducta imprudente, cuando a cualquier persona se le representa que como consecuencia de esa acción, por su intensidad, no sólo la persona agredida resulte lesionada, sino pueda verse afectada la integridad de alguno de los miembros hacia los que se dirige el golpe.

Cómo se recoge en la STS de fecha 20 de septiembre de 2.005 "En primer lugar la supresión por el legislador de la expresión "de propósito" que figuraba en los arts. 418 y 419 del Código Penal 1973 , sustituida en los arts. 149 y 150 del Código Penal 1995 por la más genérica "causare a otro", ha suscitado el consenso doctrinal y jurisprudencial, en el sentido de que el Nuevo Código Penal no exige en estos tipos delictivos un dolo directo o específico, siendo suficiente para su aplicación que el resultado esté abarcado por el dolo eventual. En segundo lugar, es aceptado, que no es admisible un delito de lesiones cualificado por el resultado y que por tanto no basta para la aplicación de estos preceptos un dolo genérico o indeterminado de lesionar, sino que es necesario que concurra, al menos, dolo eventual respecto del resultado agravado determinante de la cualificación.", que a juicio de la Sala concurre en la acción desarrollada por el acusado, pues ha de precisarse que el "dolo eventual no requiere que el conocimiento y voluntad del sujeto abarquen la producción del resultado en su sentido jurídico, es decir la calificación de "deformidad" que constituye una mera cuestión de "subsunción" ajena a la subjetividad del agente, sino el resultado en su sentido natural, que es lo que necesariamente tuvo que prever y aceptar el acusado, dada la alta probabilidad de que se ocasionase".

Pues bien en palabras de la indicada sentencia del Tribunal Supremo, "cuando según el relato fáctico declarado probado,...se lanza un fuerte puñetazo sobre el rostro de una persona, alcanzando la zona de la mandíbula, se es plenamente consciente del riesgo concreto de producir fracturas óseas. El riesgo o peligro insito en la acción realizada permite representarse tales resultados, por ser la conducta desplegada adecuada para producirlas, por lo que si actúa con dicha consecuencia ello implica, al menos, la aceptación del resultado y por tanto la concurrencia del dolo eventual", que es lo que aquí concurrió.

En modo alguno puede compartir esta Sala la imputación a título de culpa o imprudencia que se imputa, pues sí como se recoge en dicha sentencia "en el dolo eventual el agente se representa el resultado como posible", y en la "culpa consciente no se quiere causar la lesión, aunque también se advierte su posibilidad, y, sin embargo, se actúa", ninguna duda debe ofrecer dada la naturaleza de la acción desarrollada y la entidad en que lo fue, que al acusado necesariamente tuvo que representársele como posible la fractura que en definitiva se produjo de la mandíbula, y no meramente como una posibilidad muy remota "(que confía en que no se originará, debido a la pericia que despliega en su acción o la inidoneidad de los medios para causarlos").

En conclusión era evidente que el acusado aceptó la causación del daño, siendo consciente del peligro que creo con el puñetazo que dio al Sr. Borja en la mandíbula, por lo que la autoría debe quedar fijada en el Art. 150 del C. Penal , pues "el dolo de lesionar en el delito de lesiones del Art. 150 va referido a la acción pues el autor conociendo o se representa que como consecuencia de la acción que voluntariamente desarrolla se va o puede producir un resultado concreto de lesiones .La deformidad producida por la agresión está abarcada por el dolo en la medida en que la acción realizada, con la intensidad con la que fue producida, permite la representación del resultado. ...En el supuesto que examinamos, el conocimiento que tenía el acusado de que con su acción, un fuerte puñetazo en la zona de la mandíbula, creaba una situación de peligro concreto con alta posibilidad de que se produjera el resultado de la fractura ósea y consiguientes lesiones deformantes y la conciencia del alto grado de probabilidad de que realmente se ocasionaran, entrañaba una rectificación y aceptación del resultado aunque no fuese directamente querido. Deformidad que queda abarcada, sin duda, por el dolo. Deformidad que queda abarcada, sin duda, por el dolo del sujeto aunque lo sea en la modalidad de dolo del sujeto, aunque lo sea en la modalidad de dolo eventual".

A dicha autoría en sede del Art. 150 del C. Penal se llegaría igualmente, como se recoge en la indicada sentencia, si "en lugar de plantear el motivo desde la perspectiva del tipo subjetivo, se entendiera que la cuestión planteada afecta sobre todo al tipo objetivo y, más precisamente, a la imputación objetiva", seguida para explicar la relación que debe mediar entre acción y resultado, conforma la cual "comprobada la necesaria causalidad natural, la imputación del resultado requiere además verificar:

1º. Si la acción del autor ha creado un peligro jurídicamente desaprobado para la producción del resultado.

2º. Si el resultado producido por dicha acción es la realización del mismo peligro (jurídicamente desaprobado) creado por la acción.", llegándose a afirmar que " la relación entre la acción y el resultado en delitos cuyo tipo penal incluye la lesión del objeto de la acción no se limita a la comprobación de la causalidad natural, sino que dependerá de la posibilidad de la imputación objetiva del resultado de la acción", ya que "sí lo primero que debe ser comprobado, antes de imputar un determinado resultado a una acción agresiva es si ésta es idónea, en virtud de una ley natural científica, para producirlo", cómo se recoge en la indicada sentencia en un supuesto idéntico, "la cuestión de la causalidad natural no ofrece la menor duda, de acuerdo con la fórmula de la teoría de la condición (condictio sine qua non) si el acusado no hubiera golpeado en el rostro a la víctima, ésta no habría sufrido las lesiones y secuelas que se describen en el relato fáctico que se declara probado", y tampoco puede ofrecer dudas "que golpear a otro constituye una acción que crea un peligro jurídicamente desaprobado. Por ello la situación de riesgo ha sido provocada por el propio recurrente, siendo el resultado producido la concreción de dicho peligro, objetivamente imputable a aquella situación de peligro y está dentro del ámbito de protección de la norma, esto es el resultado producido es la realización del mismo peligro creado por la acción".

TERCERO.- De la falta de lesiones del Art. 617. 1 del C. Penal .

La prueba practicada en el acto del juicio ha acreditado, pese a la negativa del acusado Don. Jose Augusto , que él fue la persona que causó la lesión que sufrió el Sr. Leopoldo , cuando el mismo se encontraba atendiendo al Sr. Borja , mientras este se encontraba tendido en el suelo después de haber recibido el golpe.

El Sr. Leopoldo afirmó que mientras cogió de la cabeza a su amigo Sr. Borja , fue golpeado a su vez en la cabeza por una persona, lo que le hizo a él caer a su vez hacía el suelo, y cómo al levantarse vio al acusado Sr. Jose Augusto .

Si este relato pudiera suscitar alguna duda de si, por no haber observado directamente el golpe, la sola presencia, inmediata (en el lugar desde donde recibió el golpe el Sr. Leopoldo ), no pudiera ser suficiente, se obvia por la defensa del acusado, que impugna la autoría por la que se le formula acusación, que no sólo existe esa prueba, en relación con la autoría de la lesión sufrida por el Sr. Leopoldo (no existiendo interrupción temporal entre el golpe y la observación del acusado Sr. Jose Augusto ), sino que concurre también otras pruebas que a juicio del tribunal gozan de la naturaleza de prueba de cargo incriminatoria, como es la declaración Don. Justo , que indicó de manera clara cómo observó al acusado Sr. Jose Augusto , pegar al Sr. Leopoldo .

Es por ello que el Sr. Jose Augusto , debe ser considerado autor de una falta del Art. 617.1 del C. Penal , por las lesiones causadas el Sr. Leopoldo .

Cómo ya se indicó al inicio de las sesiones del juicio oral, no concurre en el supuesto de autos la prescripción de la indicada falta, si aisladamente fuera considerada, pues nunca transcurrió respecto del Sr. Jose Augusto , el plazo de seis meses, en que no se siguiera el procedimiento respecto del mismo.

Obvia la defensa del Sr. Jose Augusto , que incoadas diligencias el día 4 de abril respecto de los hechos ocurridos el 22 de marzo de 2.009, establecida la sanidad del lesionado Sr. Leopoldo en fecha 18 de mayo de 2.009, en fecha 3 de junio de 2.009, le fue recibida declaración en calidad de imputado, al Sr. Jose Augusto es decir sin que a esta fecha hubiera llegado a transcurrir nunca el plazo de seis meses.

Con posterioridad a dicha declaración el transcurso del plazo de prescripción fue nuevamente interrumpido, en primer lugar con la declaración Don. Justo prestada en fecha 28 de julio de 2.009 (folio 201) en tanto en cuanto la misma afectó a la acción sufrida por el Sr. Leopoldo , y posteriormente por la declaración ampliatoria del mismo realizada en fecha 20 de enero de 2.010 (folio 293), que también afecto a la investigación sobre la lesión sufrida por el Sr. Leopoldo y la acción del Sr. Jose Augusto , interrumpiendose con ello la prescripción, que nunca llegó a consumarse con posterioridad, pues en fecha 26 de mayo de 2.010 se dictó auto acomodando las diligencias previas al procedimiento abreviado, entre cuyos ilícitos penales estaba la acción desarrollada por el Sr. Jose Augusto , dando lugar a la formulación de la acusación del Ministerio Fiscal, y posteriormente al Auto de apertura de juicio oral contra el acusado Sr. Jose Augusto de fecha 15 de junio de 2.010.

CUARTO.- En el delito del que es responsable en concepto de autor el acusado Sr. Ignacio , concurren las siguientes circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal:

a).- la atenuante de embriaguez, al haber quedado acreditado a juicio de la Sala, en atención al testimonio Sr. Luis Enrique , Leandro y Isidoro , que el acusado Sr. Ignacio , en el momento de cometer los hechos, se encontraba influenciado por el consumo de alcohol que había ingerido desde el mediodía, pues se pone de manifiesto con esos testimonios, cada uno relativos a los distintos momentos en que con el acusado estuvieron, junto con la documental aportada en relación con el restaurante donde comió el acusado, que ese día desde la hora de comer y sin solución de continuidad el acusado estuvo tomando bebidas alcohólicas, que afectaron su capacidad de discernir, minorando la misma, pues si bien es cierto que el resto de los testigos y los agentes de la policía municipal manifestaron que no observaron afectación alguno o aliento con olor a alcohol, no lo es menos, la realidad de consumo continuado aquella tarde, que por su duración, tuvo que afectar necesariamente como reflejan los indicados testigos, sin llegar a eliminar o alterar sustancialmente sus capacidades de conocimiento y voluntad, pero sí afectándolo, pues si no no se entiende que siendo conocido del acusado el lesionado, y no habiendo tenido previamente ningún incidente previo de enemistad o confrontación que justificase su acción, pese a ver a dicho conocido y no haber intervenido éste en incidente alguno, le llegase a golpear.

En esta tesitura es parecer de la Sala que concurre la atenuante de embriaguez del Art. 21. 2 del C. Penal , en relación con el Art. 20. 2 del C. Penal , al haber actuado el acusado a causa de la ingesta importante de bebidas alcohólicas.

b).- concurre igualmente la atenuante de reparación del daño del Art. 21. 5ª del C. Penal , en donde debe quedar englobada la conducta llevada a cabo por el acusado de realizar ingresos sucesivos para reparar el perjuicio casuado, que en atención al montante de los mismos, puestos en relación con los ingresos que participa, revelan una voluntad de reparar el daño, y ello aunque nos situemos sólo ante una reparación efectiva parcial, pues en tal caso es posible también apreciar la atenuante, cuando la conducta del acusado en la reparación del perjuicio se revela relevante, cómo aquí ocurre. ( STS 10-10-2008, nº 601/2008 , "es claro que para esta atenuante basta la reparación parcial del daño, porque lo dice el propio texto del art. 21.5ª CP , cuando habla de "reparar el daño"..."o "disminuir sus efectos"; pero ello solo es posible cuando esa reparación parcial pueda considerarse de alguna relevancia en relación al total de los perjuicios causados).

Dicho criterio es reiterado en la STS de fecha 20 de octubre 2.006 Nº 1006/2.006 , en la que se resumen los criterios en relación con la aplicación de dicha atenuante: "a) Esta circunstancia, de naturaleza predominantemente objetiva, responde a una política criminal orientada a la protección de la víctima y requiere para su estimación dos elementos:1.- el primero de carácter cronológico, en cuanto la indemnización o reparación deberá llevarse a efecto con anterioridad a la fecha de la celebración del juicio.2.- el segundo, de naturaleza material, consistente en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de perjuicios o incluso de la reparación mora; b) Desde una perspectiva subjetiva, la atenuante contempla una conducta "personal del culpable". c) La reparación debe ser suficientemente significativa y relevante, de manera que no es posible reconocer la consecuencia atenuatoria a acciones aparentes o a reparaciones reducidas pese a tener los medios adecuados. Debería, por tanto, excluirse la atenuación en la consignación de pequeñas cantidades. A pesar de todo no es determinante la capacidad económica del sujeto reparador, aunque sea un dato a tener en cuenta, porque las personas insolventes gozarían de un injustificado privilegio atenuatorio, a pesar de la nula o escasa repercusión de su voluntad reparadora en los intereses lesionados de la víctima. d) Una reparación real y verdadera no implica que en todos los casos deba ser total, cuando el autor haya realizado un esfuerzo reparador auténtico, pues también forma parte de la atenuación la disminución de los efectos perjudiciales del delito, por lo que las reparaciones parciales significativas contribuyen a disminuir tales efectos, todo ello sin perjuicio de la intensidad atenuatoria que el tribunal estime procedente otorgar a la circunstancia".

c).- No puede compartir la Sala que concurra además la atenuante de confesión de la infracción, prevista en el Art. 21. 4ª del C. Penal , pues por tal no puede tenerse el documento incorporado como documento al folio 31 de las diligencias, en que se confiesa autor de la agresión ("propiné un puñetazo"), si bien afirma no haber calibrado ni querer las consecuencias físicas tan graves que ha tenido el agredido.

Ya no sólo dicha confesión se produce a posteriori de su detención y negativa a prestar declaración ante la policía, conociendo por tanto que el mismo iba a pasar a disposición judicial, en donde ya constaba en las diligencias practicadas la identificación del mismo como autor de la agresión, motivo que conoció por ser la causa de su propia detención, sino ello lo consideramos fundamental, porque en definitiva, y en lo que hace a la propia confesión, la misma se ha revelado que ha sido meramente formal, sin un contenido material propio, que deba llevarnos a dotar a la misma de entidad propia como atenuante, pues pese a esa inicial reconocimiento de los hechos, el mismo en modo alguno, ha facilitado la instrucción y enjuiciamiento de la causa, pues hasta tal punto, ha sido necesario el mismo, que ha tenido que alcanzara examinar la autoría de la acusado, desde todas la vertientes posibles, pues se ha negado la existencia del delito, por ausencia de dolo, pese a haberse reconocido ser autor de los hechos, incluso en el propio acto del juicio lo primero que afirmó es que no se consideraba autor de los hechos, para posteriormente considerar que lo que realizó fue "un movimiento defensivo".

En esta tesitura difícilmente, a juicio de este tribunal, aunque temporalmente la carta dirigida al Juzgado tuviera entrada antes del inicio del procedimiento judicial, dicha conducta puede considerarse materialmente una confesión de los hechos que se haga merecedora de la atenuación, independientemente considerada, pues cómo ha recogido la jurisprudencia no puede apreciarse la atenuante cuando: a) se admite la participación, siendo "consciente de que se le perseguía" y sus manifestaciones tienen diferencias de calado, pues en tales supuesto es evidente el desajuste con la ratio del precepto ( STS 27 de mayo de 2.009 , nº 561), b) "en el supuesto de descubrimiento inevitable", pues el fundamento "...se encuentra en la utilidad que la confesión de la propia culpabilidad representa para una más fácil investigación" ( ATS 11 de diciembre de 2.008 ), y c) "en el concepto de procedimiento judicial debe estimarse comprendidas las actuaciones policiales, la confesión ha de ser veraz, por lo que no cabe apreciarla cuando la confesión es tendenciosa o equívoca y además ha de ser esencialmente completa, por lo que no es válida a los efectos de poder ser apreciada cuando sea meramente parcial y se oculten datos reveladores" ( STS 26 de septiembre de 2.002 , nº 1526), por lo que reiterando, siendo en el supuesto de autos la confesión, parcial, equívoca sobre la propia acción, realizada cuando era consciente ya de la identificación y autoría del mismo, así como en la forma, unido a que esa postura equívoca que sobre la forma de producirse la agresión ha llegado a mantener en todo momento del proceso el acusado, debe concluirse que no se ha cumplido por el mismo con el la finalidad del precepto.

QUINTO.- Atendiendo a la concurrencia de dos circunstancias atenuantes, de conformidad con lo dispuesto en el Art. 66. 1. 2ª del C. Penal , procede rebajar la pena prevista en el Art. 150 del C. Penal un grado, en atención a la entidad de las mismas, por lo que la pena mínima a imponer sería de un año y seis meses de prisión, y la máxima tres años.

En atención a la dinámica de los hechos y circunstancias personales del acusado, consideramos procedente imponer la pena de dos años de prisión.

SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en el Art. 638 del C. Penal , la pena a imponer Don. Jose Augusto , atendiendo a la entidad de la falta en que incurrió, debe quedar fijada en treinta días de multa con una cuota diaria de 12 €.

SEPTIMO.- Responsabilidad civil.

A).- A favor del Sr. Borja .

Para la determinación del perjuicio causado al Sr. Borja , esta Sala, examinando todos los informes periciales, y analizando los mismos según las reglas de la sana crítica toma en consideración los datos que aparecen reflejados en los informes del Médico Forense y de Doña. Josefina , sobre los que no es especialmente discrepante el informe del Sr. Agapito (salvo en la agravación de la alteración de la oclusión y extracción de piezas dentarias y valoración de la entidad de las secuelas permanentes), ya que recoge la entidad tanto del proceso de curación, de incapacidad temporal, así como las lesiones permanentes que con ocasión de la agresión ha sufrido el mismo.

Cómo ya antes hemos indicado, para la determinación de las lesiones permanentes, que deben ser objeto de indemnización, no cabe sino acudir el informe medico forense y de Doña. Josefina , pues se quiera o no, no existe con anterioridad a la agresión que sufrió el Sr. Borja , dato médico alguno que revele, a la vista de la atención que recibía el Sr. Borja de su médico dentista, el Sr. Ezequias , o de la atención dispensada en el año 2.001 en el servicio de cirugía maxilofacial, que concurriese, y con la entidad e importancia que refleja la situación clínica actual del Sr. Borja , las secuelas que actualmente padece, al margen de la reiterada asistencia odontológica a la que se encontraba sometido el Sr. Borja .

Es por ello y como antes ya hemos indicado todas las lesiones permanentes deben ser imputadas, bien como efecto inmediato, bien mediato (exodoncia de siete piezas dentarias), pero derivado exclusivamente del mismo, al traumatismo sufrido por el Sr. Borja , debiendo el acusado Sr. Ignacio hacerse cargo del perjuicio causado, pues no se ha acreditado la concurrencia de una concausa precedente.

Para la valoración de las incapacidad temporal producida durante el periodo de curación de las lesiones, como de las incapacidades permanentes o secuelas, la Sala acudirá al sistema de valoración del daño corporal contemplado en el anexo a la LRCYSeguro en la circulación de vehículos a motor en cuanto nos aporta un sistema objetivo de valoración de esos daños ( STS 3-5-2006, nº 497/2006 Es claro, como el propio recurrente reconoce, que el sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidente de circulación no es de aplicación obligatoria a los derivados de conducta constitutiva de delito doloso, como se dispone en el Anexo del Real Decreto Legislativo 8/2004 , "de manera que el Tribunal no precisa sujetarse a la valoración pormenorizada que se contiene en el mismo. Sin embargo, en principio y con carácter general, no existe ninguna razón para que las lesiones causadas dolosamente sean indemnizadas en menor cuantía que la prevista legal o reglamentariamente para las causadas por culpa en accidente de circulación... Sus reglas no son de aplicación obligatoria para la determinación de la indemnización que pueda corresponder en cada caso por los daños y perjuicios derivados de los delitos dolosos, tal como resulta de su propia regulación y de una jurisprudencia consolidada. Pero nada se opone a que su minucioso contenido sea tenido en cuenta por los Tribunales como regla orientativa. Es claro que de la forma dolosa o culposa de actuar no se deriva una diferenciación del resultado lesivo o de las secuelas causadas por la conducta, por lo que el perjuicio indemnizable puede ser idéntico en uno y otro caso".

No puede compartir la Sala que proceda apreciar concurrencia de culpa en el propio perjudicado por su acción dirigida a evitar la intervención del acusado en una pelea, cuando dicha conducta en modo alguno pueda considerarse generadora de un riesgo propio cuyo resultado deba asumirse , siquiera parcialmente, cuando es evidente que la acción desarrollada por el lesionado, se limitó a dirigirse con las manos abiertas al acusado, a quien conocía previamente, para evitar continuara en el conflicto; ni tampoco aplicar moderación alguna en la determinación del perjuicio, cuando ningún dato concurre de algún déficit funcional o estético ya concurriese y sólo se viese agravado.

Así las cosas la indemnización debe quedar fijada en:

a).- Incapacidad temporal: 21 de hospitalización (periodo comprendido entre el 23 al 29 de marzo de 2.009 y del 28 de abril al 11 de mayo de 2.009), por 65,48 € /día , 1.375,08 €.

Por los 47 días impeditivos a razón de 53,20 € /día, un total de 2.500,40 €, pues debe descontarse en el informe médico forense los días que siendo impeditivos concurrió también una hospitalización, y que ya han sido computados.

Y por los 298 días de incapacidad parcial, no impeditivos, pues quedó afectada su vida ordinaria por tan importante lesión bucal, la cantidad de 8.357,70 € a razón de 28,65 € día.

Todo ello suma un importe de 12.413,18 €, al que aplicado un factor de corrección por perjuicio económico del 14,71 % (1.825,98 €), hace un importe total por incapacidad temporal de 14.239,16 €.

b).- Incapacidad permanente o secuelas permanentes:

Alteración traumática de la oclusión dental con contacto dental bilateral, consideramos procedente acudir a su valoración en 4 p.

Limitación de la apertura de la articulación temporomandibular, con apertura actual a 25 mm., cuando la normal es de 45 mm, se fija en 14 puntos.

Exodoncia de las piezas dentarias nº 16, 17, 24, 38, 46, 47 y 48, un punto por cada una de ella, lo que hace un total de 7 puntos.

Material de osteosíntesis (dos miniplacas), cuatro puntos, en atención a la zona de implantación y previsible permanencia.

La puntuación se ha realizado tomando en consideración la entidad de cada una de las secuelas, sin sobrepasar el máximo previsto legalmente.

Aplicando la formula contemplada en dicho sistema para secuelas funcionales concurrentes, arroja una puntuación de 27 puntos, a razón de 1.206,60 €/punto ( en atención a la propia cuantificación realizada por la acusación particular), nos arroja una cantidad de 32. 578,2 € , al que aplicado el factor del corrección por perjuicios económicos del 14,71 % (4.792,25 € ), nos arroja una cantidad de 37.370,45 €.

c).- Por lo que hace referencia al perjuicio estético propiamente dicho que alcanza tanto a tanto a la Hiperproyección del ángulo mandibular izquierdo que causa asimetría facial, así como cicatriz en zona parietooccipital derecha, cubierta de pelo, consideramos razonado los cinco puntos que por perjuicio estético ligero interesa el perjudicado, que a razón de 788,31,5 € /p. nos arroja un importe de 3.941,55 €, al que aplicado igualmente el factor de corrección por perjuicio económico, del 14,71 %, /579,80 €), nos arroja un importe de 4.521,35 €.

La suma de los apartados a), b) y c) de 14.239,16 €, 37.370,45 € y 4.521,35 €, hace un total de 56.130,96 €.

d) Nos queda por analizar en último lugar como perjuicio los importes que figuran en los presupuestos aportados, que recogen las intervenciones quirúrgicas que alega la acusación particular debe someterse el Sr. Borja , para reparar parcialmente el perjuicio estético causado, interesando un total de 21.383 €.

Ninguna duda debe ofrecer la compatibilidad entre el resarcimiento de las lesiones permanentes y el resarcimiento en el coste de la cirugía que fuera necesaria para corregir aquellas, ahora bien de lo que se trata de analizar es sí los presupuestos aportados por la acusación particular a los folios 362 (presupuesto nº 3) y 363 (presupuesto nº 2), recogen tratamientos necesarios en relación con aquellas lesiones permanentes.

El análisis de la necesidad de los tratamientos que se indican en los referidos presupuestos, sólo puede ser hecha desde el examen de los mismos en relación con las lesiones o secuelas permanentes que han quedado objetivadas, toda vez que ninguna prueba se ha aportado sobre el contenido de dichos presupuestos, como tampoco sobre todos los antecedentes que obran en el informe previo que acompaña a los mismos emitido por Don. Leandro , ya que ni el mismo ha sido citado como testigo o testigo-perito a fin de informar sobre la naturaleza de todos los trabajos contemplados en el mismo, y tampoco ninguno otro técnico ha informado a la Sala sobre la adecuación de los indicados presupuestos a las secuelas permanentes.

En esta tesitura, y desde un análisis meramente comparativo, que es que sólo puede realizar la Sala, en tanto en cuanto en los indicados presupuestos se hace referencia a actuaciones sobre piezas dentarias que no consta resultasen afectadas como consecuencia de la agresión y la intervención a que fue sometido el Sr. Borja para reducir la fractura de la mandíbula, pues sólo lo fueron las piezas 16, 17, 24, 38, 46, 47 y 48, y que no se ha informado a la Sala que desde un punto de vista técnico fuera necesario no sólo realizar actuaciones sobre las indicadas piezas, sino también sobre otras, bien derivada de la extracción de aquellas, bien de la necesidad de su afectación para poder corregir en la manera de lo posible la alteración de la oclusión o la asimetría que presenta como secuela permanente el Sr. Borja , no cabe sino excluir, bien totalmente bien proporcionalmente de los indicados presupuestos aquellas partidas que hacen referencia a piezas dentarias que no resultaron afectadas, y conceder sólo, junto con las partidas de informe de consulta y presupuesto, profilaxis y cirugía protésica, que se consideran procedentes, las correspondiente a las piezas dentarias 16, 17, 24, 38, 46, 47 y 48.

Si los presupuestos aparte de este estudio meramente comparativo tenían otra explicación, debería la parte que ejercita la acusación particular exponer y justificar la misma, lo que no ha tenido lugar.

Así el presupuesto nº 2 (folio 363) debe quedar fijado el importe en 5.800 € (2.080+3.120+600), y el presupuesto nº 3 (folio 362) a la cantidad de 3.867 (120+60+1.136+1.611+934), lo que hace un total de 9.667 €, que el Sr. Ignacio deberá indemnizar igualmente al Sr. Borja .

En definitiva la indemnización total al Sr. Borja debe quedar fijada en 65.797,96 €.

B).- A favor del Sr. Leopoldo , por los tres días no impeditivos a razón de 28,65 €, importa la cantidad de 85,95, al que aplicado el factor de corrección por perjuicio económico del 10% (mínimo legalmente aplicable), hace un importe total de 94,54 €, a cuyo pago debe atender Don. Jose Augusto .

NOVENO.- De las costas causadas en este juicio incluidas las de la acusación particular, correspondientes al delito de deformidad, responderá el acusado Sr. Ignacio , debiendo responder Don. Jose Augusto por las correspondientes a la falta enjuiciada (Art. 123 del C. Penal ).

Vistos los artículos y preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

A).- Condenamos a Ignacio como autor responsable de un delito de lesiones por deformidad, concurriendo las atenuantes de embriaguez y reparación del daño a la pena de dos años de prisión, a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a que indemnice al Sr. Borja en la cantidad de 65.797,96 €, a cuyo pago se destinará las cantidades previamente consignadas hasta el día de la fecha por el indicado acusado, devengando el resto pendiente de abonar el interés previsto en el Art. 576 de la LECivil , desde la fecha de la sentencia hasta su definitivo pago, siendo igualmente de cargo del indicado acusado al pago de las costas causadas en este juicio por el indicado delito, incluidas las de la acusación particular.

B).- Condenamos a Jose Augusto como autor responsable de una falta de lesiones a la pena de treinta días de multa con una cuota diaria de 12 €, lo que hace un total de 360 €, con responsabilidad personal subsidiaria prevista legalmente en caso de impago, así como al pago de las costas correspondientes a dicha falta.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio a la causa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.