Sentencia Penal Nº 10/2012, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 2, Rec 40/2011 de 18 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

CACERES

SENTENCIA: 00010/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CACERES

Sección nº 002

Rollo: 0000040 /2011

Órgano Procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.5 de CACERES

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 0000941 /01/0

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION SEGUNDA C A C E R E S

S E N T E N C I A Nº 10 - 2012

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

Dª Mª FELIX TENA ARAGON

MAGISTRADOS

D. PEDRO V. CANO MAILLO REY

D. VALENTIN PEREZ APARICIO

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ROLLO Nº: 40/11

P.P.A. Nº: 158/11

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN N. 5 DE CÁCERES

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En Cáceres, a dieciocho de enero de dos mil doce.

Vista en juicio oral y público, ante la Sección Segunda de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cáceres, la causa seguida ante el Juzgado de Instrucción nº 1 de Cáceres, por un delito de ESTAFA, contra el inculpado Lázaro , nacido en Zaragoza el 4 de marzo de 1965, hijo de José y de Alicia, provisto de D.N.I. nº NUM000 , con domicilio en C/ DIRECCION000 nº NUM001 - Apartamento NUM002 de Chinchón, Madrid , estando representado por el Procurador Sr. Carlos Alejo Leal López y defendido por el Letrado D. Jesús Villegas Merino, siendo parte el Ministerio Fiscal.

Y Sandra , nacida en Madrid el12 de marzo de 1972, hija de Hilario y de Pilar, provisto de D.N.I. nº NUM003 , con domicilio en C/ DIRECCION000 nº NUM001 - Apartamento NUM002 Chinchón, Madrid , estando representado por el Procurador Sr. Carlos Alejo Leal López y defendido por el Letrado D. Jesús Villegas Merina, siendo parte el Ministerio Fiscal.

Y como Acusación Particular. TRUJILLODIS SL, estando representado por la Procuradora Sra. María del Pilar Simón Acosta y defendido por el Letrado D. Rafael Palop Carmona, siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

Primero.- Que por el Ministerio Fiscal se calificaron los hechos como constitutivos de un delito d e falsedad en documento privado del art. 395 en relación con el art. 390.2 del C. Penal en concurso ideal con un delito de estafa procesal del art. 248 , 249 y 250.2 en grado de tentativa y por tanto en relación con el art. 74 del C. Penal . De los delitos antes definidos son responsables, en concepto de autor los acusados. No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal. Procede imponer a los acusados las siguientes penas: la pena de prisión por tiempo de 11 meses y multa por tiempo de 5 meses y aplicación del art. 53 en caso de impago.

Segundo.- Que evacuado el traslado conferido a la defensa del acusado para calificación, expresa su disconformidad con los hechos del Mº Fiscal, manifestando que al no existir hechos delictivos no existe delito alguno, por lo que si no hay delito ni responsabilidad, no hay circunstancias modificativas, solicitando la libre absolución de su defendido.

Tercero.- La acusación particular califica los hechos como constitutivos de los delitos de:

-Falsificación de documento privado, art. 395 del código Penal .

-Utilización de documentos privados falsificados, art. 396 del Código Penal .

-Estafa mediante fraude procesal, art. 250.1.2ª del C.P . (250.7 a partir de la entrada en vigor de la modificación del C.P. por L.O. 23 diciembre de 2010.

De las anteriores infracciones responden, Dª Sandra y Dº Lázaro .

No se aprecian hechos constitutivos de circunstancias atenuantes o agravantes o eximentes de responsabilidad criminal.

Procede imponer a Dª Sandra por el delito de falsificación documental en concurso medial con utilización de documento falsificado, ambos a su vez en concurso medial con estafa mediante fraude procesal en grado de tentativa la condena de 2 años de prisión.

Procede imponer a Dº Lázaro por el delito de falsificación documental en concurso medial con el delito de estafa mediante fraude procesal en grado de tentativa la condena de 1 años de prisión.

En concepto de responsabilidad civil, los acusados deberán indemnizar a TRUJILLODIS S.L. con la cantidad simbólica de 1 euro por los daños morales sufridos. Igualmente en la medida en que la comisión de los delitos expuestos anteriormente han dado lugar a la apertura de un procedimiento laboral en el que no existe la condena en costas, se solicita que los acusados sean condenados a pagarlos gastos de abogados en los que la empresa ha incurrido para su defensa.

Cuarto.- Que celebrado el correspondiente juicio oral el día diez de enero de dos mil doce, por las partes se elevaron las conclusiones provisionales a definitivas.

Quinto.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente la Ilma. Sra. Presidenta DOÑA Mª FELIX TENA ARAGON.

Hechos

Se declaran como hechos probados que Lázaro llevaba años trabajando para "Movimiento E.LECLERC", empresa que decidió montar un centro comercial en Trujillo constituyendo la sociedad "TRUJILLODIS, SL", siendo nombrado gerente de ese centro el citado Lázaro . En el mismo también comenzó a trabajar Sandra , pareja sentimental de Lázaro , como jefa del servicio de caja.

El 1 de junio de 2009 fueron despedidos tanto Lázaro como Sandra por la empresa contratante. Sandra planteó una papeleta de conciliación ante las autoridades administrativas contra la empresa reclamando el pago de unas horas extras del último año, ese acto de conciliación se celebró el 23 de junio de 2009 sin avenencia, por lo que interpuso una demanda social en el correspondiente juzgado, que dio origen a los autos nº 473/2009 del Juzgado de lo Social nº 1 de los de Cáceres, aportando como base de esa reclamación una serie de cuadrantes confeccionados al efecto por ella y con la firma de Lázaro y el sello de la empresa a los efectos de acreditar esas horas extras que decía haber realizado y así conseguir el pago de las mismas.

Fundamentos

PRIMERO.- Los declarados hechos probados son constitutivos de un delito del art 248 y 250.1.2º de la redacción del CP vigente a la fecha de cometer los hechos y art 250.1.7º vigente en el momento del enjuiciamiento, en grado de tentativa , art 16 CP , al haber quedado acreditado, a criterio de esta Sala, que los cuadrantes se confeccionaron por los acusados para presentarlos en el procedimiento judicial de reclamación de las horas extras, lo que consideramos constitutivos de delito.

Para ello partimos de la propia declaración de los acusados en la que ambos terminan reconociendo que posiblemente todos esos cuadrantes no se ajustan exactamente a la realidad, de hecho está reconocido que en octubre de 2008 la acusada, Sandra estuvo una semana de vacaciones, mientras que en el cuadrante correspondiente figura como semana trabajada, tanto en lo que podía ser un horario habitual como con horas extras incorporadas, e igualmente hay otros días como el día 4 de abril de 2009 en el que también se reconoce que no estuvo trabajando las horas que figuran en ese cuadrante. Y el día 23 de mayo de 2009, día de la boda de una compañera, por la tarde acudió a ese evento y sin embargo figura en el cuadrante, no sólo como trabajada toda la tarde, sino con horas extras incluidas, pero es que además esa falsedad no parte sólo de esa disconformidad de cuestiones relativas a días y horas concretas, que según la defensa podría llevarnos a una falsedad formal y no material con efectos prácticos concretos y específicos que es lo exigido por el TS, sino que la misma proviene porque, más allá de la justificación de los acusados de que esas discrepancias no fueron solventadas ni recogidas porque como se habían trabajado más horas de las debidas, daba igual que figurasen un día u otro, y cuyas horas eran más incluso de las que figuran en esos cuadrantes, no tiene ninguna relevancia esa disparidad, como decimos, simplemente formal de constar el día concreto, sino que esa falsedad proviene de que esos documentos fueron confeccionados ad hoc para ser presentados en el procedimiento social y así constituir una prueba como elemento esencial de la reclamación, consiguiendo con ello una cierta inversión de la carga de la prueba amparada por un documento que no se correspondía con la realidad, lo que ya sí tiene esa relevancia material a la que antes nos referíamos al pretender influir y cambiar el tráfico jurídico de las relaciones laborales, no nos encontramos ante una simple disparidad numérica como la defensa pretendía sino ante una mendacidad de la realidad creada para alterar ese tráfico jurídico, ( STS de 3-3-2003 , 26-9-2002 y 25-10-2004 ).

SEGUNDO.- La defensa niega que esos documentos se realizasen en un momento posterior a la fecha de la emisión que figura reseñada en los mismos; varios indicios avalan esa conclusión. En primer lugar si se observan los originales de los mismos, folios 151 a 161, se comprueba que son idénticos, no sólo en cuanto a su forma como tal sino a la hora de ser rellenados y firmados, incluso en las horas trabajadas diariamente que absolutamente siempre son las mismas, adoleciendo además de las manifiestas incorrecciones a las que nos hemos referidos y que sin duda, si fueran cuadrantes hechos mes por mes, ello no se habría recogido. A más de ello, los trabajadores que depusieron en el acto del juicio todos relataron cómo no era práctica habitual de la empresa que esos cuadrantes se hicieran, se imprimieran y se firmaran por el gerente mes a mes entregando copia al interesado. Una de la cajeras, Sara , sí declaró que los cuadrantes se hacían mes a mes donde los trabajadores, como todos daban más horas de las que les correspondían, se hacían para después compensar ese aumento de horas, tanto con un plus económico que le daban trimestralmente, como compensándolo con horas libres, pero que como se fiaban de la empresa nunca se imprimían ni se llevaban mes a mes a gerencia para ser firmados por el gerente y quedarse con una copia el interesado. Así como también refirió que sólo en una ocasión, y a una trabajadora se le dio copia del cuadrante porque así lo solicitó.

Con ello nos acercamos a que resulta sumamente curioso que si ninguna trabajadora del centro, salvo como se nos dijo en una ocasión se realizó ese proceso de imprimir los cuadrantes, firmarlos y sellarlos y entregar copia a la interesada, en el caso de Sandra ello se hiciera mes a mes cuando, repetimos, no se hacía con ningún otro trabajador. También contamos, a mayor abundamiento con la declaración de Gabriel , que si bien es cierto que es el representante de la entidad personada como acusación particular, su declaración en este aspecto se corresponde con la de los trabajadores, en el sentido de que él no había visto anteriormente esos cuadrantes, y con independencia de que el formato sea igual al de los cuadrantes que obran en el procedimiento u otro distinto, cuestión baladí a los efectos de esta resolución, lo cierto es que si, como hemos apuntado, esos cuadrantes no era práctica habitual hacerlos y presentarlos llevando con ello el control de las horas trabajadas, sino que ello era absolutamente excepcional, la declaración de este testigo, que como tal compareció a la vista con las advertencias legales correspondientes de que no los había visto hasta el procedimiento social, no es descabellado sino coherente con el resto de la prueba.

TERCERO.- En todo caso, los acusados invocaron una y otra vez que con independencia de ciertas imprecisiones de días, y aunque pueda causar sorpresa que se trabajasen todos los días de la semana excepto domingos, prácticamente tantas horas extras como de horario laboral, ya que la media de ese año, salvo error u omisión, puede cifrarse en torno a siete horas diarias extras, como había trabajado muchas más horas, no nos encontraríamos ante una cuestión con relevancia penal.

Reiteradamente nos explicaron que todos los trabajadores trabajaban más horas, que a los demás se las compensaban con un plus trimestral y compensando con horas libres, pero que a Sandra ello no se le hacía porque la empresa le había dicho que si trabajaba más y sacaban adelante, ella y su pareja, el centro de Trujillo, la harían partícipe o accionista de la empresa como ya lo era Lázaro . No dudamos de que ese fuera el pacto, de hecho otros testigos como Rodrigo , nos dijo que esa era la práctica de la empresa y que de esa manera era como habían llegado a accionistas tanto él como Lázaro , e incluso el propio Gabriel así lo afirmó también, que los jefes de sección que se implicaban y que obtenían ciertos resultados se le incentivaba con esa compensación, y que, nos añadía Sandra , al ser despedida y no cumplir la empresa su promesa no sólo de hacerla socia, sino que los despidió sorpresivamente, tanto a ella como a Lázaro , entendió que estaba en su derecho de reclamar las horas extras dadas en ese centro y a beneficio de la empresa.

Ello nos conduce a la última afirmación, esto es, que no dudamos de que Sandra trabajase más o menos horas de las que estaba estipulado en su contrato laboral, como prácticamente todos los trabajadores de la empresa, y que a ella no se le compensase con esos plus trimestrales como se hacía con otros empleados y que ella consentía esa situación porque le habían prometido una compensación de otro tipo como era el de hacerla socia, y que al ser despedida, es cuando consideró que debía reclamar esas horas de más trabajadas que no se encontraban cubiertas con su sueldo; pero lo que no podemos considerar legal es que, para efectuar esa reclamación, se confeccionasen unos listados de horas extras que desde luego no se corresponden con la realidad como ya se ha puesto de relieve en apartados anteriores de esta resolución en determinados días y horas, que a ese documento se le de toda la apariencia legal de buen derecho como es la firma del gerente, pareja de la reclamante y por lo tanto con la cooperación necesaria del mismo y con el sello de la empresa al que tenía acceso ese acusado, cuando esos cuadrantes con todos estos requisitos solo se hacían muy excepcionalmente, y ello se hace para crear una prueba documental que no existía a favor de sus pretensiones, lo que desde luego no es ni más ni menos que la estafa procesal como ha sido calificada, si bien en grado de tentativa al no haber llegado a una resolución judicial con apoyo en la misma.

Y sin que en esta consideración interfiera el hecho de que durante ese año la acusada haya trabajado o no más o menos horas, lo que podía haber reclamado y acreditado por otros medios legales, como prueba testifical, pero no creando ad hoc una prueba documental para ser presentada en juicio y acreditar con ello una reclamación judicial cuando, repetimos, esos documentos ni reflejan fielmente la realidad de días y horas, ni los mismos existían en las fechas que constaban firmados y sellados por el gerente.

CUARTO.- La calificación jurídica de estos hechos, como ya se ha adelantado, al inicio de esta resolución es la de un delito de estafa procesal en grado de tentativa, absolviendo a los acusados de un delito de falsedad en documento privado por el que también se pedía su condena, aunque la penalidad se aplicase conforme a las normas del concurso medial. Y ello porque conforme a la jurisprudencia del TS, (sentencias de 5-12-11 , 21-10-11 y 19-4-11 ), cuando con la falsedad de un documento privado lo que se pretende cometer y a tales fines se crea la falacia, es una estafa, en este caso procesal, este delito patrimonial absorbe al falsario, ya que el delito de falsedad cometido por particulares en un documento privado, art 395 CP , exige el ánimo de lucro o el beneficio/ perjuicio patrimonial de un tercero, y por lo tanto ese requisito patrimonial al que va dirigido si constituye uno de los requisitos base de otro ilícito debe estarse a las reglas de la concurrencia de normas y no a las del concurso como reiteradamente ha expuesto el TS en sentencias núm. 2015 de 29 de octubre de 2001 ; núm. 975 de 24 de mayo de 2002 ; núm. 992 de 3 de julio de 2003 , núm. 1229 de 3 de diciembre de 2004 , y núm. 1097 de 10 de noviembre de 2006 , que la falsedad en documento privado actúa respecto de la estafa a manera de círculos concéntricos en virtud de aquélla nota específica de engaño con la consecuencia inherente de que la estafa queda apartada y destipificada por la falsificación, eliminando la posibilidad del concurso de delitos, por lo que es preciso elevar estos supuestos al concurso de normas ( art. 8-4º C.P .).

Conforme a la doctrina jurisprudencial ( STS 670/2006, de 21-6 , 758/2006, de 4-7 ; 754/2007, de 2-10 ; 603/2008, de 10.10 ; 1019/2009 de 28-10 ; 35/2010, de 4-2 ) ; la estafa procesal tiene lugar en aquellos casos en que una de las partes engaña al Juez y le induce con la presentación de falsas alegaciones a dictar una determinada resolución que perjudica los intereses económicos a la otra parte o de tercero acusados del acto de disposición.

En relación a la consumación, dice el TS en sentencia nº 172/2005 que si la conducta estuviera encajada dentro de los delitos contra la Administración de Justicia y además se considerarse como un delito de falsedad, no existirían problemas de consumación, ya que la acción quedaría perfeccionada por la puesta en marcha del procedimiento la presentación del documento falso en juicio, tanto si la pretensión era la de iniciar el procedimiento, como cuando ésta ya se está tramitando. Pero al ser considerado como un delito patrimonial, la consumación hay que derivarla hacia el resultado.

Por ello, lo que verdaderamente consuma el tipo delictivo en la estafa procesal es la producción de una decisión de fondo respecto de la cuestión planteada, pudiendo en los demás casos, integrar la conducta modalidades imperfectas de ejecución y así puede hablarse de tentativa cuando el engaño es descubierto y el Juez se apercibe del mismo pese a poder ser idóneo. En definitiva, el tipo se consuma cuando recae una decisión sobre el fondo de la cuestión planteada y en los demás casos, puede producirse en grado de perfección imperfecta.

Recogiendo la STS de 21-11-2011 un caso similar al presente en el que con revocación de la sentencia dictada por la AP, se absuelve por un delito de falsedad en documento privado a los particulares que habían realizado esa falsificación, y se les condena por un delito de estafa procesal en grado de tentativa, postura que considera esta Sala debe ser aplicada igualmente en este supuesto.

QUINTO.- Autores de este delito lo son los dos acusados, Sandra por haber sido la demandante en ese procedimiento judicial en el ámbito social donde se incorporaron los cuadrantes falaces para reclamar unas horas extraordinarias y que constituían la prueba esencial de su reclamación. Y Lázaro como cooperador necesario en la falsificación de ese documento, ya que el mismo lo firmó como gerente de la empresa y le puso el sello de la misma al cual tenía acceso por ese cargo de gerente, sabiendo y conociendo que esos cuadrantes que estaba firmando no eran reflejo de la realidad de la relación laboral, y además sabía y conocía que los mismos se iban a presentar en un procedimiento judicial para reclamar ese supuesto débito y así basar y fundamentar esa reclamación. Y ello lo sabía, en primer lugar, porque así lo ha reconocido; y en segundo, porque es la pareja sentimental de Sandra y consiguientemente conocía de la reclamación que iba a ejercitar contra la empresa después del despido de ambos.

SEXTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

SÉPTIMO.- La pena a imponer deberá ser la del delito de estafa del art 250 CP en relación con la tentativa y no la del delito de falsedad por la que se había interesado esa pena, tanto por el MF como por la acusación particular, lo que conlleva que además de la pena de prisión deba imponerse la pena de multa que conlleva imperativamente este delito. Esta pena de multa se impondrá con una duración de 4 meses siguiendo la proporción de la pena de prisión, y con una cuantía de 10 euros diarios que se considera ajustado a la solvencia económica que ambos condenados aparentan. La pena de prisión que en concreto se considera que es la que debe imponerse, es la de 8 meses de prisión conforme al art 250 y 16 CP , y entendiendo que esta extensión está ajustada a las circunstancias concurrentes, siendo sensiblemente superior a la mínima, ya que la actividad desplegada por los condenados así lo aconseja, de hecho los documentos objeto de falsificación fueron varios, la apariencia de certeza estuvo muy cuidada y fueron presentados ante otros organismos públicos administrativos para conseguir que se atendiera a su pretensión sin dudar de que después de ser desestimada esa petición conciliadora se dirigiera al órgano judicial invocando un derecho con base en los tan citados documentos.

OCTAVO.- Las costas de este procedimiento se imponen a los condenados por mitad, incluidas las de la acusación particular, costas que abonarán por mitad conforme a los art 123 y ss del CP .

Vistos los preceptos citados, los artículos 1 , 15 , 27 , 28 , 33 , 50 , 58 , 61 , 66 , 109 a 122 , 123 y 124 del Código Penal y 141 , 142 , 203 , 239 , 240 , 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Lázaro y a Sandra por un delito de estafa procesal, ya definido, en grado de tentativa a la pena de 8 meses de prisión con la accesoria legal de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena, y multa de 4 meses a razón de 10 euros diarios a cada uno, con arresto sustitutorio en caso de impago por insolvencia, así como al pago de las costas procesales incluidas las de la acusación particular por mitad.

Se ABSUELVE libremente, y con todos los pronunciamientos favorables inherentes a ello, a Lázaro y a Sandra del delito de falsedad documental en documento privado del que venían acusado.

Le serán de abono para el cumplimiento de esta pena los días que hayan estado privados de libertad por esta causa.

Reclámese del Juzgado Instructor la pieza de responsabilidad civil debidamente cumplimentada.

Conforme a lo dispuesto en el apartado sexto de la Instrucción 1/2011 del C.G.P.J., practíquense las notificaciones que puedan realizarse a través del sistema de gestión de notificaciones telemáticas Lexnet, e imprímanse las copias necesarias para el resto de las partes cuyos datos se encuentren debidamente registrados en el sistema de gestión procesal, a las que se unirán las cédulas de notificación que genere automáticamente el sistema informático, y remítanse al Servicio Común que corresponda para su notificación. Devuélvanse los autos al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento con certificación literal de esta resolución para la práctica del resto de las notificaciones legalmente previstas, seguimiento de todas las realizadas, cumplimiento y ejecución de lo acordado.

Contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN , para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, debiendo prepararse ante esta Audiencia Provincial mediante escrito presentado en el término improrrogable de cinco días contados desde el siguiente al de la última notificación de la misma, autorizado por Abogado y Procurador.

Sin perjuicio del recurso, se informa igualmente de la posibilidad de solicitar Aclaración respecto de algún concepto que se considere oscuro o para rectificar cualquier error material del que pudiera adolecer, solicitud a formular para ante este Tribunal, dentro de los dos días siguientes al de notificación de la presente resolución ( art. 267.1 y 2 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ); o para corregir errores materiales manifiestos o aritméticos, en este caso sin sujeción a plazo alguno ( art. 267.3 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ). Si se hubieran omitido en esta resolución manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en esta instancia podrá igualmente solicitarse en el plazo de cinco días que se complete la resolución en la forma expuesta en el artículo 267.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ; todo ello referido a la parte dispositiva de la resolución.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.