Sentencia Penal Nº 10/2013, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 7/2011 de 30 de Enero de 2013

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 10/2013

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JUAN JOSE GARCIA PEREZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JESÚS SANTIAGO DELGADO CRUCES

D. ILDEFONSO PRIETO GARCIA-NIETO

En Pamplona, a 30 de enero de 2013 .

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra , integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en juicio oral y público el presente Rollo Penal de Sala nº 7/2011, derivado del Procedimiento Abreviado nº 71/2010del Juzgado de Instrucción Nº 3 de Pamplona, por los delitos continuados de apropiación indebida, delitos societarios y falsificación en documento mercantil, contra el acusado:

Olegario , nacido el NUM000 de 1947, en Logroño (La Rioja), hijo de Manuel y de Consuelo, con NIF nº NUM001 , domiciliado en AVENIDA000 nº NUM002 NUM003 NUM004 de Pamplona, C.P. 31008 , sin antecedentes penales , representado por el Procurador D. Francisco Javier Echauri Ozcoidi y defendido por el Letrado D. José María Compains Rolán.

Ejerce la Acusación Particular Dña. Isabel , representada por el Procurador Miguel Leache Resano y asistida por el Letrado D. Miguel Ángel Álvarez González.

Ejerce la acusación pública el MINISTERIO FISCAL.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. MAGISTRADO D. ILDEFONSO PRIETO GARCIA-NIETO .

Antecedentes

PRIMERO.- HECHOS DECLARADOS PROBADOS:

Se declaran probados los hechos siguientes:

1) El acusado D. Olegario , mayor de edad, con DNI NUM001 , sin antecedentes penales, y la querellante Dª. Isabel , contrajeron matrimonio el 2 se septiembre de 1967 bajo el régimen de conquistas.

2) Con fecha de 28 de octubre de 1982 ambos esposos otorgaron testamento de hermandad, instituyéndose mutuamente herederos de todos sus bienes en pleno dominio y a libre disposición, vigente al día de hoy.

3) El 15 de mayo de 1992, otorgaron escritura de capitulaciones matrimoniales acordando el régimen de separación de bienes, aunque no liquidaron su sociedad conyugal.

4) Ambos se encuentran separados de hecho desde el día 26/11/2006 y desde entonces hasta la interposición de la querella han mantenido negociaciones, por sí o con la mediación de abogados, para la liquidación de su situación patrimonial, sin alcanzar un acuerdo.

5) CARSER BUS S.L. dedicada a la actividad de carrozado de vehículos, se constituyó el 20-3-2000. El acusado suscribió 375 participaciones y sus hijos Clemente y Adoracion , suscribieron 100 y 24 participaciones respectivamente, siendo la última participación social suscrita por la entidad Asesoría Laboral Artica S.L.

Administrador único fue designado el acusado.

Tras adquirir la participación social de la Asesoría Laboral Artica S.L. y las de su hijo Clemente el 26-4-05, desde esa fecha el acusado ostenta la titularidad del 95,2 % del capital social, y el 4,8 % restante la hija Adoracion .

La querellante no tiene ninguna participación en el capital social ni cargo societario de administración, pero, desde que se constituyó y durante muchos años, ha realizado importantes funciones de organización, dirección y control de la actividad en general, incluso de modo personal y solidariamente con el acusado ha avalado cuentas de crédito y de préstamo suscritas por CARSER BUS S.L. y distintas entidades como Caja Navarra, Banco Popular, Banco de Sabadell o La Vasconia.

Esta sociedad ejercía su actividad mercantil y productiva en un pabellón industrial, que era propiedad de COVANASA, situado en la carretera de Artica, en Pamplona, donde trabajaban la querellante y el acusado; al ser vendido el inmueble a la empresa constructora de viviendas, PAMPLOLAR S.A, CARSER BUS S.L. trasladó su actividad a una nueva nave industrial, construida por COVANASA, en la parcela n° 17 del polígono industrial de la localidad de Paternain (Navarra),

Tras la separación de hecho del matrimonio, la querellante dejó de prestar servicios para CARSER BUS, S.L.

6) BIURLAN S.L. se constituye el día 9-6-2000; su domicilio social se fijó en la parcela n° 17 de Paternain (Navarra). El capital social fue de 3.006 €, dividido en 3.006 participaciones. La querellante ostenta el 80% del capital social de dicha Compañía; el 26-4-05, el hijo Clemente , vendió su 20 % del capital social al acusado, por el mismo valor de suscripción.

La Sociedad fue administrada desde su constitución hasta el pasado 29 de enero de 2010 por el acusado, como administrador único.

BIURLAN S.L. no ha tenido otra actividad conocida que la relativa a la adquisición en virtud de escritura de fecha 16 de junio de 2000 por 225.379,54 €, más IVA de la parcela n° 17 del polígono industrial de la localidad de Paternain (Navarra), posteriormente objeto de la venta que más abajo se describe; el mismo día de la escritura referida se constituyo hipoteca sobre dicha finca a favor del Banco de Vasconia en garantía de un préstamo de 228.384,60 €.

El pago de las cuotas correspondientes a intereses y amortización del préstamo se hizo efectivo en parte con cargo a la cuenta personal que tenían ambos esposos abierta en el Banco de Vasconia, la n° NUM005 , en la que se abonaban los ingresos de su trabajo en CARSER BUS S.L. y desde donde se transferían los fondos suficientes a una cuenta de BIURLAN S.L., la 0095 4665 11 06001 77335; asimismo, el acusado y la querellante vendieron en escritura de 3/1/2003 las 3/6 partes indivisas que detentaban sobre el inmueble sito en la AVENIDA001 NUM006 NUM000 NUM004 de Pamplona, destinando el precio de la compraventa al pago de cuotas del préstamo solicitado para la adquisición del terreno de Paternain.

El motivo de la constitución de esta sociedad fue precisamente la adquisición de la Parcela de Paternain con la finalidad, convenida en el seno de la familia Olegario - Isabel , de contar con suelo industrial para construir en él las edificaciones donde CARSERBUS desarrollara su actividad productiva, en la previsión de que esta última entidad tuviera que trasladarse de la que venía siendo su sede en la nave propiedad de COVANASA en Artica. De todo ello era perfecta conocedora la querellante.

7) COMPRA VENTA ALQUILER DE NAVES S.A. (COVANASA), se constituye el 29/12/1.988, suscribiendo el acusado 833 acciones de las 10.000 que tenía el capital social, y, además, siendo nombrado administrador solidario.

Amplió capital social el 19/9/1989, mediante la aportación por parte de los socios de dos inmuebles que les pertenecían, siendo uno de ellos, el pabellón industrial sito en la carretera de Artica, donde desarrolló su actividad CARSER BUS S.L.; el acusado suscribió otras 13.328 acciones de la ampliación.

En adquisiciones posteriores, entre el 13/11/1992 y el 17/3/2004, el acusado se hizo con todas las acciones del capital social correspondientes a sus hermanos y familiares, menos las de sus sobrinos, hasta completar el 91,66 % del capital social.

El día 14/10/2005 se adquirieron y se pusieron a nombre de la esposa querellante las últimas 14.178 acciones de la sociedad que faltaban de adquirir, compradas a sobrinos del acusado, representativas del 8,34 % del capital social y adquiridas por un precio total de 60.101,28 euros.

El mismo día 14/10/2005 se cesó a los anteriores administradores, uno de ellos el acusado, y se nombró a los dos nuevos administradores solidarios, la querellante y de nuevo el acusado, con lo que ambos quedaron como únicos socios en la proporción señalada y además como los dos únicos administradores solidarios.

El 20 de octubre de 2005, mediante documento privado, y por posterior escritura notarial de 24 de abril de 2007, COVANASA vendió a la sociedad constructora de viviendas PAMPLOLAR S.A. el pabellón industrial sito en Carretera de Artica, por importe de 976.043,66 €, IVA incluido.

En la Junta General Ordinaria y Extraordinaria de Accionistas celebrada el 17 de julio de 2009 la querellante fue cesada en el cargo de administradora solidaria, siendo designado administrador único el querellado D. Olegario . Dicho acuerdo fue declarado nulo por vulneración del derecho de información por sentencia de 9 de diciembre de 2009 dictada en los autos de juicio ordinario n° 531/2009 seguidos ante el Juzgado de lo Mercantil n°1 de Pamplona.

8) Con fecha 30/11/2006 fue entregado a Bibiana en la sede de CARSERBUS, de la que aquélla era empleada, un telegrama dirigido a D. Olegario por su esposa cuyo texto dice: 'En mi calidad de socia mayoritaria de Biurlan, le requiero para que se abstenga de realizar cualquier acto de disposición, del tipo que sea, de esa sociedad sin mi consentimiento expreso'.

9) Mediante escritura de 8 de enero de 2007, el querellado, actuando en nombre propio, en nombre de COVANASA y en nombre de BIURLAN S.L., hipotecó la parcela n° 17 del polígono industrial de la localidad de Paternain, propiedad de ésta última mercantil, en garantía de la devolución de un préstamo hecho por La Vasconia S.A. a COVANASA, de un importe de 975.000 €, préstamo que fue afianzado además personalmente también por el acusado y BIURLAN S.L., pero no por la querellante. A tales efectos, la sociedad de tasación Valoraciones Mediterráneo, S.A., tasó el inmueble en 480.344,71 euros.

10) En escritura notarial de 28 de junio de 2007, COVANASA compró a BIURLAN S.L. su parcela de Paternain, por un importe de 240.404,84€, más IVA aparte, lo que se instrumentó en escritura pública, otorgada por el querellado como administrador de ambas sociedades.

11) Sobre la parcela de Paternain comprada a BIURLAN S.L., COVANASA construyó una nave industrial, cuya declaración de obra nueva se llevó a cabo en escritura pública de 12 de diciembre de 2008, ubicándose en ella la actividad industrial de Carser Bus S.L.

12) En los meses posteriores a la compraventa del terreno de Paternain, el acusado ordenó tres transferencias bancarias en virtud de las cuales BIURLAN, S.L. restituyó a COVANASA la cantidad de 273.780,16 euros, cantidad próxima al precio e IVA satisfechos previamente por la compraventa:

-Con fecha 17 de agosto de 2007, el acusado ordena una transferencia por importe de 120.000 euros desde la cuenta bancaria de BIURLAN, S.L. a la cuenta n° 0095 4665 91 0600193938, abierta en Banco de Vasconia, cuyo titular es COVANASA.

-Con fecha 17 de septiembre de 2007, el acusado realizó idéntica operación, si bien por importe de 45.598,16 euros.

-Finalmente, el 1 de octubre de 2007 se realiza una tercera transferencia desde la cuenta bancaria de BIURLAN, S.L. a la cuenta de COVANASA, por importe de 108.182 euros.

En el informe de auditoría sobre las cuentas anuales de COVANASA correspondientes al ejercicio 2007 emitido por los auditores designados al efecto por el Registrador Mercantil de Navarra se contiene la siguiente salvedad: '3. El epígrafe D. 'Acreedores a largo plazo' contiene la deuda con la sociedad Biurlan, SL, sociedad vinculada, por importe de 237.780,16 euros. Respecto a ésta, hemos obtenido documentos relativos al reconocimiento de deuda firmado por uno de los Administradores de Compra Venta Alquiler Naves, SA. que a su vez es el administrador de la prestamista. Sin embargo, y puesto que no se mantiene contrato formalizado entre ambas partes, no hemos podido satisfacernos acerca de su vencimiento y exigibilidad y, por tanto, acerca de su correcta clasificación en las cuentas anuales '.

13) Con fecha 28 de mayo de 2009, el acusado como administrador de COVANASA ingresó en la cuenta de BIURLAN, S.L. la cantidad de 277.781,82 euros, restituyendo así el 'préstamo'que le habría concedido BIURLAN, S.L.

El mismo día se efectúa por el acusado como administrador de BIURLAN, SL una transferencia bancaria por importe de 277.781,82 euros desde su cuenta nº 0600177335 del Banco de Vasconia a una cuenta bancaria abierta en la misma entidad (nº NUM007 ) titularidad de Olegario reseñándose en el adeuda el concepto de 'DEOLUCION DE DEUDA'(sic)

También el mismo día el querellado transfiere la misma cantidad desde su indicada cuenta bancaria a la cuenta de COVANASA abierta en la misma entidad (nº 0600193938).

14) Mediante carta fechada el 23/7/2007 Dª Isabel en su condición de socia de BIURLAN requería a D. Olegario como administrador de la misma a la celebración de Junta General de la sociedad apara tratar los asuntos que incluía en el orden del día (aprobación cuentas anuales ejercicios 2001-2006; justificación sobre la hipoteca constituida sobre la parcela de Paternain propiedad de la mercantil; justificación de la desatención por el administrador del telegrama remitido por la socia el 30/11/2006).

El requerimiento fue remitido por conducto notarial mediante correo con acuse de recibo dirigido a BIURLAN, tanto a la dirección de la parcela de su propiedad en Paternain como a la carretera de Artica s/n, siendo devueltos los acuses por ser el destinatario desconocido en tales direcciones.

15) A instancia de Dª Isabel el Registro Mercantil de Navarra con fecha 16/5/2008 designó auditor de cuentas para las del ejercicio 2007 de la compañía BIURLAN. La solicitud efectuada para el nombramiento no pudo ser notificada en el domicilio de dicha sociedad (ubicado en la parcela de su propiedad en Paternain) siendo publicada en el Boletín Oficial de Navarra y en el Ayuntamiento de Gazolaz.

Aceptado el cargo por el auditor definitivamente designado en fecha 29/5/2008, éste tras resultar fallida su visita al domicilio social, remitió en fecha 2/7/2008 burofax al domicilio del administrador de la sociedad, D. Olegario , indicado por la solicitante en la PLAZA000 de Barañain NUM008 - NUM009 NUM010 , que no pudo ser entregado ni fue recogido el aviso dejado por Correos.

16) Mediante carta remitida por conducto notarial al referido domicilio de Barañain, recepcionada el día 10/6/2009, Dª Isabel requirió al administrador de BIURLAN 'dado que el anterior requerimiento que se le realizó a través del domicilio social, nos fue devuelto', la convocatoria de Junta general de la sociedad con el siguiente orden del día: 1º Aprobación, en su caso, de las cuentas anuales y propuesta de aplicación del resultado correspondientes a los ejercicios 2001-2008; 2º Cese y nombramiento de administrador único.

Mediante carta fechada el 29/6/2009, el Sr. Olegario contestó al requerimiento renunciando al cargo de administrador por pérdida de confianza, situación de tensión entre los dos socios únicos y para que la socia mayoritaria pudiera 'hacerse cargo de la administración'y convocar las juntas que estimara oportunas. Dicha carta fue contestada por la requirente mediante otra fechada el 27/7/2009, insistiendo en la procedencia de la convocatoria de la junta por el administrador requerido.

17) Dª Isabel presentó con fecha 22/9/2009 solicitud de convocatoria judicial de junta de Socios de BIURLAN, S.L., proponiendo como orden del día el que había sido objeto del previo requerimiento

El acusado se opuso a la inclusión en el orden del día del punto relativo a la aprobación de las cuentas anuales de los ejercicios 2000 a 2008, en los siguientes términos: 'Parece claro que la socia demandante ha hecho lo correcto al solicitar la convocatoria judicial de la Junta, pues no hay más remedio que hacerlo así; pero también parece claro que se ha equivocado en el contenido de la Junta y en la exigencia de que en el orden del día se incluyan cuestiones distintas a las del nombramiento de nuevo administrador único, tales como las relativas a la aprobación de cuentas anuales'.

La realidad es que no hay administrador; que por lo tanto nadie puede ahora formular cuentas y que la salida legal a tal situación, que existe y está prevista en la Ley, es que se convoque la Junta con el único objeto legal posible: el nombramiento de un nuevo administrador.

Nombrado el administrador éste ya se encargará de todo lo que considere oportuno para la buena marcha de la sociedad: 'formulación de cuentas, convocatoria de juntas con cuantos puntos del orden del día considere adecuado tratar, con asistencia de notario o sin notario, etc.'

Mediante auto de 14 de diciembre de 2009, el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Pamplona acordó incluir entre los puntos del orden del día la aprobación de las cuentas anuales.

Antes de la fecha de celebración de la Junta General de Socios, la querellante remitió al acusado una carta certificada con acuse de recibo solicitándole que, con carácter previo a esa Junta, le hiciese llegar las cuentas anuales de los ejercicios anteriores al amparo del art. 86 de la ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada . Dicha carta no fue entregada al destinatario por estar 'ausente en horas de reparto'.

La Junta General de Socios se celebró con presencia notarial el 29 de enero de 2010. En la misma el acusado, por medio de su representante en dicha junta, señaló que al haber renunciado al cargo no podía legalmente formular las cuentas y que nunca se habían formulado ni celebrado juntas para su aprobación ni siquiera en los años en que Dª Isabel fue socia única junto con su hijo. Así mismo manifestó su voluntad de informar 'sobre todo lo que sepa, recuerde o tenga documentado'.

En la junta fue cesado como administrador el acusado y nombrada como administradora única la querellante.

El 24 de febrero de 2010, Dª Isabel remitió al querellado un nuevo burofax solicitándole toda una serie de documentación relativa a la sociedad. No consta que el burofax fuera entregado.

18) Con fecha 30 de junio de 2007, el acusado suscribió un certificado elaborado por la economista Luisa , en el que se hacia constar que las cuentas anuales de COVANASA del ejercicio 2006 habían sido aprobadas unánimemente por todos los socios:

'D. Olegario en mi condición de administrador solidario de la compañía mercantil COMPRA VENTA ALQUILER NAVES, LA. (...) CERTIFICO que en el Libro de Actas de la Sociedad consta la correspondiente a la siguiente Junta General:

Lugar y fecha de celebración de la Junta: Pamplona, 30 de junio de 2007

Socios asistentes: previa formación de la lista de asistentes, resultó que asistían a la reunión, presentes o representados, todos los socios, cuyos nombres figuran en el acta y que firmaron con el presidente y secretario de la junta.

Carácter de la Junta: Universal, por concurrencia de todos los socios y acuerdo unánime de los mismos...

Forma de adopción de los acuerdos: Por unanimidad.

Transcripción literal de los acuerdos:

1. Nombrar Presidente de la Junta a D. Olegario y Secretario de la Junta a D. Olegario .

2. Aprobar las cuentas anuales del ejercicio 2006 cerrado a 31.12.2006...

3. Aplicar el resultado del ejercicio en los siguientes términos (...).

Igualmente CERTIFICO (...):

2) Que la Sociedad puede formular las cuentas de forma abreviada....

Que las cuentas han sido formuladas el día 31 de marzo de 2007 por todos los miembros del órgano de administración vigentes en dicha fecha '.

Este certificado fue presentado en el Registro Mercantil de Navarra para obtener el depósito de las cuentas anuales de COVANASA del ejercicio 2006.

19) Dicha junta en realidad nunca tuvo lugar. La querellante, como administradora solidaria de COVANASA, no había participado en la formulación de las referidas cuentas anuales.

20) En el ejercicio 2006, COVANASA transmitió a la mercantil ANORBIN, S.L. un terreno en jurisdicción de Elcarte, mediante escritura pública de 11/9/2006.

Por escritura de escritura pública de 15 de junio de 2006 COVANASA, adquirió un inmueble en el municipio de Barañain (Plaza Rafael Alberti), para la adquisición de ese inmueble, COVANASA tuvo que solicitar un préstamo hipotecario por importe de trescientos mil euros al Banco de Vasconia, tal como consta en escritura pública de esa misma fecha. En ambos actos intervino D. Olegario en representación de COVANASA, como administrador solidario. El piso era utilizado por una tercera persona con la que el Sr. Olegario mantenía por aquél entonces una relación.

21) Antes de la referida junta y una vez que la querellante y el acusado en fecha 14/10/2005 se convirtieron en socios únicos y administradores solidarios de COVANASA tampoco se habían celebrado juntas de socios reales, si bien las cuentas de los ejercicios correspondientes a los años 2001, 2002, 2003 y 2004, las primeras presentadas, se formularon, aprobaron y se depositaron en el Registro Mercantil en fecha 30/12/2005, acompañándose a las cuentas cuatro certificaciones suscritas por el acusado de celebración de juntas generales universales de fechas 13/12/2005; igual ocurrió con las cuentas anuales correspondientes al ejercicio del 2005, que fueron depositadas en el Registro Mercantil en julio de 2006, acompañándose certificación suscrita por el acusado de celebración de junta general universal de fecha 30/6/2006.

SEGUNDO.-La Acusación Particular Dña. Isabel al elevar sus conclusiones provisionales a definitivas modifica las conclusiones 2ª y 5ª de sus provisionales aportándolas por escrito que quedará unido y califica los hechos como constitutivos de:

Un delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal concurriendo la agravante con el artículo 250-1-6º del mismo cuerpo legal , por los siguientes hechos:

Haberse apropiado el acusado del inmueble de Paternain propiedad de BIURLAN S.L., transmitiéndolo a una compañía de la que el mismo es accionista mayoritario (COVANAS A)a un precio inferior a la mitad de su valor de mercado.

Haberse apropiado el acusado del precio percibido por BIURLAN, S.L. por la compraventa del citado inmueble, transfiriéndolo a una cuenta personal de su titularidad.

Un delito societario del artículo 293 del Código Penal , por haber impedido el acusado a mi mandante el ejercicio de los derechos que ostenta en su condición de socio de BIURLAN, S.L.

Un delito de falsedad en documento mercantil previsto y penado en el artículo 392 del Código Penal , en relación con lo dispuesto en el artículo 390-1-3º de la misma Norma , al haber presentado el acusado en el Registro Mercantil de Navarra un Certificado haciendo constar que mi mandante formuló y aprobó las cuentas anuales de COVANASA del ejercicio 2006, siendo ello falso.

Considerando responsable de los mismos en concepto de autor al acusado D. Olegario , en el que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le imponga la pena de: TRES AÑOS DE PRISIÓN Y MULTA DE SEIS MESES CON UNA CUOTRA DIARIA DE 30 EUROS, por el delito de apropiación indebida; DOS AÑOS DE PRISIÓN Y MULTA DE NUEVE MESES CON UNA CUOTA DIARIA DE 30 EUROS, por el delito de falsedad en documento mercantil; DOCE MESES DE MULTA CON UNA CUOTA DIARIA DE 30 EUROS, por el delito societario del artículo 293 del Código Penal .

Y la imposición de las penas accesorias y costas, incluidas las de la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil derivada del delito de apropiación indebida del que se le acusa, indemnizara a BIURLAN, S.L. -o, en caso de disolución, a quien suceda a ésta en sus derechos- en los siguientes importes:

-La cantidad de 239.940 euros, con sus intereses legales calculados desde el 28 de junio de 2007.

-La cantidad de 277.781,82 euros, con sus intereses legales calculados desde el 28 de mayo de 2009.

-464 euros, correspondientes a los honorarios que su representada, por cuenta de BIURLAN, S.L. ha tenido que abonar al letrado designado por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Pamplona, para presidir la Junta General de Socios de BIURLAN S.L. convocada judicialmente.

-186,21 euros, correspondientes a los aranceles del Notario designado judicialmente para asistir a la Junta General de Socios de BIURLAN, S.L.

TERCERO.-El Ministerio Fiscal, eleva sus conclusiones provisionales a definitivas en el acto del juicio oral, no formula acusación y califica los hechos relatados como no constitutivos de infracción penal; al no haber infracción penal, huelga la mención a la responsabilidad criminal; huelga asimismo la mención de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

E interesa la libre absolución del acusado con todos los procedimientos favorables.

CUARTO.-En el acto del juicio oral, la defensa del acusado Olegario elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, solicitando la libre absolución de su patrocinado con todos los pronunciamientos favorables. En cuanto a la responsabilidad civil solicitada por la acusación particular se oponen a la misma, interesando la condena de la querellante acusadora particular al pago de todas las costas causadas y subsidiariamente y para el caso de condena solicita se aprecie como cualificada la atenuante de dilaciones indebidas.

Fundamentos

PRIMERO.-Se planteó por la defensa del acusado como cuestión previa en el propio acto de la vista la inexistencia de legitimación de la querellante para el ejercicio de la acción penal, con apoyo en lo previsto en el art. 103 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim ).

Procede fundamentar la desestimación de dicha pretensión efectuada oralmente en el acto de la vista.

Para ello acudimos a la doctrina establecida por la jurisprudencia que al poner en relación la restricción a la legitimación para el ejercicio de la acción penal entre cónyuges del art. 103 LECrim con la excusa absolutoria del art. 268 Código Penal -que la excluye, entre otros, en el caso de separación de hecho- razona que 'Si el ataque al patrimonio de uno de los cónyuges ya no puede resultar impune por desbordar los límites del art. 268 del CP -separación de hecho o demanda de separación, nulidad o divorcio-, carecería de lógica que, con el cuestionable fundamento de la fidelidad a una interpretación estrictamente literal del art. 103 de la LECrim , la víctima no pudiera promover el ejercicio de la acción penal con el fin de reparar la ofensa sufrida por el delito. En definitiva, cualquier delito cometido entre cónyuges, en ausencia de los presupuestos que justifican la aplicación de la excusa absolutoria prevista en el art. 268 del CP , podrá ser perseguido por la víctima, sin limitaciones derivadas de la literalidad del art. 103 de la LECrim , cuyo contenido ha de ser interpretado en estrecha relación con el fundamento y los presupuestos de la exención'( STS, Penal sección 1 del 22 de Octubre del 2010 -ROJ: STS 6193/2010 -)

La querellante y el acusado se separaron de hecho en fecha 26/11/2006 y los hechos nucleares por los que se ejercita la acusación son posteriores a dicha fecha.

SEGUNDO.-La acusación particular considera que los hechos son constitutivos en primer lugar de un único delito de apropiación indebida del art. 252 del Código Penal (CP ) con la agravante del art. 250.1.6º CP por: (i) 'Haberse apropiado el acusado del inmueble de Paternain propiedad de BIURLAN,S.L transmitiéndolo a una compañía de la que el mismo es accionista mayoritario (COVANASA) a un precio inferior a la mitad de su valor de mercado.'

(ii) 'Haberse apropiado el acusado del precio percibido por BIURLAN por la compraventa del citado inmueble, transfiriéndolo a una cuenta personal de su titularidad'.

Por ese delito único, integrado por ambas conductas, insta la imposición de las penas previstas en el nº 1 del art.250 CP

TERCERO.-La deslealtad en la administración del patrimonio ajeno puede producirse a través de una disposición fraudulenta de bienes que en última instancia redunda en beneficio propio y en concreto por medio de la venta de bienes de la sociedad administrada por el sujeto activo a bajo precio y en favor de una tercera empresa controlada por aquél.

No obstante tal conducta no tiene porqué integrarse en el tipo de la apropiación indebida.

Señala la jurisprudencia ( SSTS de 12/5/2000 , 19/9/2003 , 2/11/2004 , 8/6/2005 , 18/10/2005 , 11/4/2007 ) que el art. 252 CP yuxtapone dos tipos distintos de apropiación indebida: el clásico de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio, con ánimo de lucro y el de gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo bienes cuya disposición tiene a su alcance.

En esta segunda hipótesis el tipo se realiza, aunque no se pruebe que el activo patrimonial ha quedado incorporado al patrimonio del administrador, únicamente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado como consecuencia de la gestión desleal de aquél, esto es, como consecuencia de una gestión en que el mismo ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su 'status',sin que sea imprescindible en este caso -aunque tampoco quepa descartarla- la concurrencia del 'animus rem sibi habendi' sino sólo la del dolo genérico que consiste en el conocimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona.

Asimismo la jurisprudencia ( SSTS. 279/2007 de 11 de abril , 754/2007 de 2 de octubre , 121/2008 de 26 de febrero , 374/2008 de 24 de junio ) ha declarado que cuando se trata de administradores de sociedades no puede confundirse la apropiación indebida con el delito de administración desleal contenido en el art. 295 CP , dentro de los delitos societarios.

Este último delito se refiere a los administradores de hecho o de derecho o a los socios de cualquier sociedad constituida o en formación que realicen una serie de conductas causantes de perjuicios, con abuso de las funciones propias de su cargo. Esta última exigencia supone que el administrador desleal del art. 295, actúa en todo momento como tal administrador y que lo hace dentro de los límites que procedimentalmente se señalan a sus funciones, aunque al hacerlo de modo desleal en beneficio propio o de tercero, disponiendo fraudulentamente de los bienes sociales o contrayendo obligaciones a cargo de la sociedad, venga a causar un perjuicio típico. El exceso que comete el administrador es intensivo, en el sentido de que su actuación se mantiene dentro de sus facultades que le corresponden, aunque indebidamente ejercidas de forma desleal, traicionando el deber de fidelidad con la sociedad titular de los bienes o caudales que administra, al realizar fraudulentamente actos de disposición o contraer obligaciones a cargo de aquélla, de los que se deriva un perjuicio para los socios, bastando a tal fin el resultado de despatrimonialización de la sociedad.

El bien jurídico protegido es el patrimonio de los sujetos enumerados en el art. 295 CP . El sujeto pasivo de la acción es la sociedad o, si se prefiere, su patrimonio. El delito es de resultado en sentido tradicional: se precisa un efecto derivado y conexo causalmente o por imputación objetiva a alguna de las conductas típicas. El resultado es un perjuicio económicamente evaluable, entendiendo por perjuicio tanto la merma patrimonial cuanto la ausencia de un incremento posible y ciertamente esperado ( STS de 1664/2007, de 26 de febrero )

Por el contrario, la apropiación indebida, conducta posible también en los sujetos activos del delito de administración desleal del art. 295, supone una disposición de los bienes cuya administración ha sido encomendada que supera las facultades del administrador, causando también un perjuicio a un tercero. Aquí el autor realiza actos que implican un abuso de sus facultades de carácter extensivo, operando más allá de las facultades atribuidas, llevando a cabo actos que exceden de las mismas.

Se trata, por lo tanto, de conductas diferentes y aunque ambas sean desleales desde el punto de vista de la defraudación de la confianza, en la apropiación indebida la deslealtad supone una actuación fuera del ámbito de competencias atribuidas al administrador, mientras que en la otra, la deslealtad se integra por un ejercicio abusivo de las facultades del administrador. Últimamente se ha reiterado esta tendencia interpretativa, de separación de ambas infracciones en SSTS 623/2009 de 19 de mayo , 1181/2009 de 18 de noviembre y 434/2010 de 4 de mayo .

En este sentido la STS 19 de Septiembre del 2012 ( ROJ: STS 6489/2012 ) recoge la doctrina sentada por la STS 1181/2009 de 18 de noviembre , concluyendo que:

a)En la apropiación indebida (art. 252) sólo se incluyen los supuestos de administración desleal o fraudulenta que suponen actos de apropiación y en el art. 295 todos aquéllos que suponen un simple uso dominical abusivo del que se deriva un perjuicio para el patrimonio administrado. Así pues, en la apropiación indebida el acusado sin título o justificación se apropia de los bienes; en la administración desleal el sujeto activo realiza una actividad legal o amparada formalmente por la ley, pero con perjuicio de los socios o terceros interesados.

b)Ello hace que ambos preceptos tengan un campo de acción distinto recíprocamente excluyente.

De la tajante separación o distinción entre la denominada distracción indebida (administración desleal, como modalidad apropiativa) y la administración desleal societaria, se ha hecho eco la doctrina más cualificada que redunda en esa línea jurisprudencial que viene cimentándose en esta Sala a partir de la sentencia núm. 915 de 11 de julio de 2005 , aunque con altibajos o resoluciones discrepantes que nos hablan del solapamiento o coincidencia parcial en algún aspecto conductual común de ambos tipos (Cfr. SSTS. núm. 1362 de 23-11-2005 ; núm. 769 de 7-6-2006 y núm. 279 de 11-4-2007 ).

Y la misma STS invocada sigue diciendo que: ' Lo cierto y verdad es que se está imponiendo la orientación que aboga por la nítida separación entre las dos figuras delictivas y muestra de ello son las SSTS. núm. 841 de 17-7-2006 , núm. 565 de 21- 6-2007 y núm. 9 de 26-1-2009 '.En sintonía con la doctrina de la separación normativa que acepta este Tribunal, se ha dicho que 'en la apropiación indebida la acción típica es la apropiación o la distracción como ejercicio de hecho de un poder de disposición no amparado jurídicamente y en ello estriba el desvalor y su antijuricidad material como lesión del bien jurídico de la propiedad ajena. En la administración desleal en cambio la acción típica es el ejercicio jurídico de una facultad legalmente amparada en la esfera contractual o en la dispositiva, pero con abuso en su ejercicio por dirigirlo a la satisfacción de intereses ajenos a la sociedad con perjuicio para los de ésta'.

Y así concluye, precisando que: 'Consiguientemente el administrador que dispone para sí o para tercero de lo que no puede disponer comete una indebida apropiación ( art. 252 C.P .). El administrador que dispone de lo que puede disponer, pero lo hace intencionadamente en términos desventajosos para la sociedad administrada y ventajosos para intereses -propios o ajenos pero no de la sociedad- distintos al fin único que debe orientar su acción administradora, que es el de la sociedad que administra, comete delito de administración desleal societaria ( art. 295 C.P .)'

CUARTO.-Poniendo en relación la doctrina jurisprudencial examinada con los hechos que se declaran probados en relación a la venta del terreno perteneciente a BIURLAN y su adquisición por COVANASA a precio inferior al de su tasación, actuando el acusado como administrador de ambas sociedades, la conducta cabría subsumirla en el tipo del art. 295 CP y no en el del art. 252 CP objeto de calificación por acusación particular.

El Sr. Olegario al disponer del inmueble referido actuó en el ejercicio de sus competencias como administrador único de BIURLAN, entre las cuales se cuenta el ejercicio frente a terceros del poder de representación y disposición sobre los bienes y derechos de dicha compañía. La venta efectuada no entraña una actuación que exceda o no esté comprendida entre las facultades que como administrador único tenía atribuidas el acusado conforme a la legislación societaria y los estatutos sociales.

Sin embargo, la concreta actuación enjuiciada entraña un abuso o ejercicio antisocial de las facultades conferidas ya que no estuvo guiada por la defensa del interés de BIURLAN en tanto en cuanto el inmueble que constituye su único activo se transfiere por un valor notablemente inferior a aquél en que había sido tasado poco tiempo antes a instancia del propio acusado (si bien actuando en nombre de COVANASA) y sin que conste en forma alguna la inexactitud de dicha tasación. Ello tiñe de fraudulencia el negocio, que provoca inequívocamente un perjuicio a la sociedad transmitente e indirectamente a sus socios, consistente en la despatrimonialización parcial de la sociedad que no ingresa en sus activos el valor económico del bien del que se desprende.

En cuanto a la vertiente subjetiva del delito caracterizada, como se ha dicho como un dolo genérico que se aprecia en el conocimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona al patrimonio social con la actuación infiel y fraudulenta del administrador, no ofrece mucha duda su concurrencia puesto que el acusado era plenamente consciente de ello, habiendo llevado la actuación de forma meditada y sabedor de todas las consecuencias patrimoniales tanto para la sociedad adquirente como para la transmitente.

Se argumenta por la defensa del acusado que el designio que guió su actuación no era otro que el de ejecutar el plan ideado junto con la querellante en interés familiar común, encaminado a la construcción de la nave industrial en el terreno de Paternain a la que habría de trasladarse CARSERBUS -la única empresa productiva controlada por la familia- tras la venta del pabellón industrial sito en Artica. Y que tal actuación y en concreto la venta del terreno por el precio consignado en la escritura pública, obedeció a la lógica de la cosas y a la intención de llevar a cabo todo el proceso con el menor coste fiscal posible (de ahí el precio fijado para la venta y el que COVANASA fuera la promotora en la edificación a levantar en Paternain pues debía reinvertir lo obtenido por la venta del pabellón de Artica) y obteniendo una financiación adecuada (de ahí la necesidad de aunar en una sola compañía la titularidad del terreno de Paternain y la edificación).

Pero olvida que el consenso familiar se rompió tras la separación de hecho a finales de 2006 y de forma expresa mediante el burofax remitido al acusado por la querellante el día 30/11/2006 (hecho probado nº 8), tras el cual lo que hasta entonces pudiera ser un interés matrimonial común desaparece, careciendo ya de justificación una actuación unilateral del acusado, en contra de la voluntad expresa de la querellante y susceptible de causarle a ésta perjuicios patrimoniales, por medio del vaciamiento de la empresa en la que aquélla era socia mayoritaria y en beneficio de las otras en que la distribución formal del capital social determinaba el control por parte del acusado.

QUINTO.-No obstante formulándose acusación exclusivamente por un solo delito de apropiación indebida no cabe castigar de forma separada los dos diferentes hechos que la acusación subsume en el mismo, por imperativo del principio acusatorio, ya que ello entrañaría vulneración de la debida congruencia entre la acusación y fallo, que constituye una de las manifestaciones del principio acusatorio contenidas en el derecho a un proceso con todas las garantías, puesto en relación directa, principalmente, con los derechos a la defensa y a estar informado de la acusación, pues si se extralimitara el juzgador en el fallo, apreciando unos hechos o una calificación jurídica diferente a las pretendidas por las acusaciones, se privaría a la defensa de la necesaria contradicción ( STC 123/2005, de 12 de mayo ).

Este deber de congruencia encuentra su fundamento en el derecho a un proceso con todas las garantías, en el sentido de que el enjuiciamiento penal se ha de desarrollar con respeto a la delimitación de funciones entre la parte acusadora y el órgano de enjuiciamiento, puesto que, en última instancia, un pronunciamiento judicial más allá de la concreta pretensión punitiva de la acusación supone que el órgano judicial invada y asuma competencias reservadas constitucionalmente a las acusaciones, ya que estaría condenando al margen de lo solicitado por los legitimados para delimitar la pretensión punitiva, lo que llevaría a una pérdida de su posición de imparcialidad y a la lesión del derecho a un proceso con todas las garantías ( STC 123/2005, de 12 de mayo , FJ 4, doctrina reiterada, entre otras, en las SSTC 247/2005, de 10 de octubre ( RTC 2005, 247 ) , FJ 2 y 170/2006, de 5 de junio ( RTC 2006, 170 ) , FJ 2).

Por ello en relación a los hechos a que venimos refiriéndonos (objeto de acusación en la conclusión 2ª apartado (i) de la modificación efectuada por la acusación particular en el acto del juicio), procede dictar un pronunciamiento absolutorio.

SEXTO.-Como ya se ha dicho se formula acusación por la querellante por considerar que los hechos son constitutivos de un delito de apropiación indebida del art. 252 del Código Penal (CP ) con la agravante del art. 250.1.6º CP y en concreto por (ii) 'Haberse apropiado el acusado del precio percibido por BIURLAN por la compraventa del citado inmueble, transfiriéndolo a una cuenta personal de su titularidad'.

Se trata de los hechos 10) a 13) del relato de hechos probados.

Como se aprecia en el relato de hechos probados el precio de la compraventa de la parcela de Paternain inicialmente propiedad de BIURLAN no permanece en el patrimonio de la vendedora sino que se suceden una serie de de transferencias bancarias ordenadas por el acusado como gestor de las dos sociedades directamente involucradas en el negocio, que culminan con las realizadas el día 28 de mayo de 2009 en virtud de las cuales, en definitiva, el dinero acaba ingresándose en una cuenta bancaria personal del acusado, aunque éste acto seguido transfiere el dinero a otra cuenta de COVANASA.

En el acto del juicio el Sr. Olegario declaró que la transferencia del dinero desde BIURLAN a su cuenta personal obedecía a la devolución de un supuesto préstamo que él habría concedido a dicha entidad para el pago del préstamo con garantía hipotecaria constituido en escritura de 16 de junio de 2000 para la adquisición de dicha parcela de Paternain, siendo prestatario el Banco de Vasconia (tercer párrafo del punto 6 del relato de hechos probados). Ese supuesto préstamo ('unos 27 millones de pesetas') procedería, según la defensa, 'de fondos en gran parte propios, provenientes de la venta del piso 'heredado' de su madre sito en AVENIDA001 de Pamplona'.

Sin embargo, según la escritura pública de 3 de enero de 2003, por la que se procedió a la venta de ese piso, solo 3/6 partes del mismo pertenecían al acusado Sr. Olegario y a su esposa querellante; de ellas, 2/6 partes por donación de su hijo Ángel Daniel en escritura de 4/7/2001 y la sexta parte restante por compra a D. Ángel Daniel en escritura de 5/7/2001. Tampoco el contenido de la nota registral aportada por la acusación y relativa al referido inmueble, en la que se reflejan los negocios jurídicos inscritos previamente a los que acabamos de consignar, confirman lo manifestado por el querellado.

En consecuencia, no existe prueba ni de que el dinero correspondiente a la venta de esas 3/6 partes de titularidad común perteneciera en exclusiva al acusado ni por tanto que éste los prestara a BIURLAN para el pago del antes referido préstamo con garantía hipotecaria sobre la finca de Paternain ni que se hubiera pactado la obligación de BIURLAN de devolver ese dinero al acusado.

Por lo tanto cuando el acusado como administrador de BIURLAN ,SL, en fecha 28 de mayo de 2009, transfiere 277.781,82 euros desde la cuenta de dicha empresa nº 0600177335 del Banco de Vasconia a una cuenta bancaria de su titularidad abierta en la misma entidad (nº NUM007 ), lo hace sin estar amparado en título alguno, en beneficio propio y transgrediendo la funciones que como tal administrador le competían, vulnerando en definitiva los deberes de fidelidad para con la sociedad que administraba, con el objetivo de apropiarse de dicha suma incorporándola a su propio patrimonio en perjuicio de la legítima titular del dinero que no es otra que BIURLAN,SL.

El hecho de que, acto seguido, transfiera esos mismos fondos a COVANASA, a título de préstamo según sus manifestaciones, es intrascendente puesto que para la consumación del delito de alzamiento de bienes basta con la apropiación del dinero con independencia del destino que luego se de al mismo.

Concurren por tanto en la conducta del acusado los elementos objetivos y subjetivos del tipo de apropiación indebida del art. 252 CP producto de una administración societaria desleal, conforme a la jurisprudencia antes citada, procediendo una sentencia condenatoria.

SÉPTIMO.-Por lo que se refiere al subtipo agravado del art 250.1.6º CP en la época en que se cometieron los hechos, consistente en que: 'revista especial gravedad, atendiendo al valor de la defraudación, a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que se deje a la víctima o a su familia'debe ser aplicado puesto que la cantidad objeto de apropiación asciende a 277.781,82 euros.

Al respecto señala la jurisprudencia (así STS del 19 de Septiembre del 2012-ROJ: STS 6489/2012 - ) que 'esta Sala, ya en Acuerdo de 26/04/91 previó, en relación con el Código Penal de 1973, la agravante específica a partir de 2.000.000 de pesetas y la muy cualificada a partir de 6.000.000 de pesetas ( artículo 529.7 C.P. 1973 ).

Publicado el Código de 1995 ya no concurre esta distinción, luego -como precisa nuestra STS 11-2010, nº 1055/2010 -, habría que entender aplicable la cantidad superior, que efectivamente es la equivalente a 36.060?73 euros. No obstante, la reforma introducida por la LO 5/2010, de 22 de junio, reordenando el contenido del art 250 CP , reproduce bajo el nº 4 el contenido del antiguo 6º, sobre que 'revista especial gravedad, atendiendo al valor de la defraudación, a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que se deje a la víctima o a su familia'; a la vez que en el nº 5º autoriza el castigo agravado ' Cuando el valor de la defraudación supere los 50.000 euros'.

Los hechos probados ya señalados son pues constitutivos de un delito consumado de apropiación indebida del artículo 252 en relación con el artículo 250.6º del CP , en la versión de los mismos, anterior a la modificación operada por él y de él es autor el acusado, Olegario , con arreglo a lo dispuesto en el primer párrafo del Art. 28 del CP , en cuanto realizó los hechos que constituyen el mencionado delito de apropiación indebida en su versión agravada según lo descrito en los tipos contenidos en los referidos preceptos de forma voluntaria, material y directa

OCTAVO.-La acusación particular considera que los hechos relatados en su escrito de acusación son también constitutivos de un delito societario del art. 293 CP 'por haber impedido el acusado a mi mandante el ejercicio de los derechos que ostenta en su condición de socio de BIURLAN, S.L'.

En su informe final se precisó que el derecho que como socio consideraba conculcado era el derecho de información.

Tiene declarado la jurisprudencia ( SSTS del 26 de Junio del 2012 -ROJ: STS 4983/2012 -, 1351/2009, de 22 de diciembre y 42/2006 de 27 de enero), que sólo podría castigarse por este delito si se hubiese demostrado que se celebró alguna junta hurtando información reclamada de conformidad a la legislación civil y añade que conforme a la doctrina más caracterizada, el tipo penal objeto de estudio tutela los derechos económicos y políticos propios de la condición de socio, de acuerdo con la normativa extrapenal reguladora de los derechos inherentes a dicha condición. Es cierto que no se refiere a todos, pero sí a los derechos mínimos del accionista, de acuerdo con el art. 48 de la LSA . Así, son derechos tutelados de naturaleza económica patrimonial el derecho a participar en los beneficios, a participar en la cuota de liquidación y de suscripción preferente; y son derechos políticos los de información y asistencia y voto en las juntas generales.

Trata el legislador de velar por el correcto funcionamiento de los órganos de administración de las sociedades, protegiendo los resortes de control de la gestión social de los accionistas y socios. Ello se enmarca en el contenido de las Directivas comunitarias correspondientes (especialmente la Cuarta Directiva). La esencialidad del derecho de información queda fuera de toda duda, no sólo por su reconocimiento expreso en el art. 48.2.d) LSA , sino porque se erige en presupuesto ineludible, a través del ejercicio del voto en las juntas generales, del derecho de participación y control en la gestión de la sociedad. Su reconocimiento legal presenta una doble vertiente. Por una parte, los accionistas podrán solicitar por escrito, con anterioridad a la reunión de la junta, o verbalmente durante la misma, los informes o aclaraciones que estimen precisos acerca de los asuntos comprendidos en el orden del día. Los administradores estarán obligados a proporcionárselos, salvo los casos en que, a juicio del presidente, la publicidad de los datos solicitados perjudique los intereses sociales. Excepción que no procederá cuando la solicitud esté apoyada por accionistas que representen, al menos, la cuarta parte del capital ( art. 112 LSA ). Por otra parte, a partir de la convocatoria de la Junta General, cualquier accionista podrá obtener de la sociedad, de forma inmediata y gratuita, los documentos que han de ser sometidos a la aprobación de la misma, así como en su caso, el informe de gestión y el informe de los auditores de cuentas ( art. 122 LSA ). El comportamiento típico consiste en negar o impedir a un socio, sin causa legal, el derecho de los ejercicios arriba mencionados.

Y en esa misma línea se pronuncia la Sentencia 796/2006, de 14 de julio , en la que se precisa que su extensión y modalidades de ejercicio tienen el alcance concreto que le otorgan las correspondientes normas societarias. Como objeto del tipo penal el ámbito del derecho no alcanza a los supuestos razonablemente discutibles, que deben quedar para su debate en el ámbito estrictamente mercantil, por lo que únicamente serán típicos aquellos supuestos de denegación de información a la que los socios tienen derecho de modo manifiesto, como sucede con los prevenidos en los artículos 112 LSA (derecho de los accionistas a los informes o aclaraciones que estimen precisos acerca de los asuntos que figuren en el orden del día de una Junta General) y 212 LSA (derecho de los accionistas a obtener cualquiera de los documentos que habrán de ser sometidos a la aprobación de la Junta). No es exigible que el comportamiento sea reiterado, pues no lo requiere el precepto, ni tampoco se exige un elemento subjetivo específico (el legislador suprimió en la redacción final del artículo las expresiones 'maliciosa'y 'reiteradamente'que figuraban en el proyecto), pero si una abierta conculcación de la legislación en materia de sociedades, como se ha señalado ya por esta misma Sala (TS de 26 Nov. 2002), pudiendo constituir la persistencia en la negativa a informar, una manifestación de este carácter manifiesto de la conculcación del derecho de información. Y se expresa que el tipo objetivo de esa conducta típica tiene un elemento negativo o impeditivo al ejercicio de los derechos de información y participación en la gestión o control de la actividad social y un elemento normativo consistente en la no existencia de causa legal que lo justifique.

Así mismo se señala ( STS 781/2006 ) que 'en las sociedades capitalistas ( las sociedades anónimas y de responsabilidad limitada), el derecho de información está relacionado directamente con la celebración de las juntas generales de accionistas ( arts 112 LSA y art. 51 LSRL y, por todas, STS Sala 1ª de 3 de diciembre de 2003 )'pues el 'derecho de información es de naturaleza instrumental y no absoluto o incondicional, en cuanto su objeto es que el socio tenga conocimiento de causa sobre el objeto de decisión para que pueda adoptar las pertinentes posiciones en la Junta ( SSTS de 27/1/2006- 42/2006 )'.

Por ello, debemos centrar nuestro análisis en la concurrencia de los elementos del tipo en relación a la conducta del administrador social acusado respecto a la junta judicialmente convocada y celebrada en fecha 29 de enero de 2010, excluyendo los hechos relatados en los ordinales 14) y 15) del antecedente de hechos probados, máxime cuando no ha resultado probado que el acusado tuviera conocimiento de la primera solicitud o requerimiento efectuado por la querellante para la convocatoria de junta y de la comunicación remitida por el auditor de cuentas designado por el Registro Mercantil.

NOVENO.-Como se declara probado, el acusado renunció a su cargo de administrador único de BIURLAN tras tener conocimiento del requerimiento efectuado por la socia querellante a fin de que convocara junta de socios de dicha entidad, con el orden del día señalado en el relato de hechos probados.

Como consecuencia de ello ni se formularon las cuentas anuales cuya aprobación era objeto del orden del día ni las mismas se sometieron a aprobación. El único acuerdo adoptado fue el de cese del acusado como administrador único y el nombramiento de la querellante para el cargo.

Sin perjuicio de la responsabilidad civil en que pudiera haber incurrido, en su caso, el administrador dimisionario por incumplimiento de los deberes inherentes al cargo, tanto por no haber formulado en ningún momento cuentas anuales como por el hecho de la acefalia que su dimisión provoca en el órgano de administración societario, imposibilitando de facto confeccionar y someter a la aprobación de la junta tales cuentas, lo cierto es que desde la óptica del derecho penal y del principio de intervención mínima que opera en el mismo, no cabe apreciar que concurriera una conculcación típica del derecho de información de la querellante en tanto en cuanto, debido a dichas circunstancias, la aprobación de las cuentas anuales objeto parcial de la convocatoria judicial no fue objeto de debate y decisión en dicha reunión.

Por ello procede en este caso un pronunciamiento absolutorio.

DÉCIMO.-Los hechos relatados en los números 18) y 19) en relación al 20) y 21) del antecedente de hechos probados no son constitutivos del delito de falsedad en documento mercantil del art. 392 en relación al 390.1.3º CP .

La jurisprudencia ( STS, Penal sección 1 del 06 de Junio del 2012 (ROJ: STS 5131/2012 ) señala que 'Ha destacado esta Sala en numerosas ocasiones (entre otras, STS núm. 584/2009, de 25 de mayo ) que el bien jurídico protegido en los delitos de falsedad documental está constituido por la protección de la buena fe y de la seguridad del tráfico jurídico ( arts. 53 y 57 C. de Comercio y art. 1258 C. Civil ), evitando que tengan acceso a la vida civil o mercantil elementos probatorios falsos, que puedan alterar la realidad jurídica de forma perjudicial para las partes afectadas'.

Así mismo se señala ( STS de 4/5/2007 ) que constituye 'presupuesto necesario de este tipo de delitos el daño real, o meramente potencial, en la vida del derecho a la que está destinado el documento, con cambio cierto de la eficacia que el mismo estaba llamado a cumplir en el tráfico jurídico (Cfr. SSTS de 9 de febrero y de 27 de mayo de 1971 ). Y la razón de ello no es otra que, junto a la 'mutatio veritatis' objetiva, la conducta típica debe afectar a los bienes o intereses a cuya protección están destinados los distintos tipos penales, esto es, al bien jurídico protegido por estos tipos penales, al que ya hemos hecho referencia anteriormente. De tal modo que deberá negarse la existencia del delito de falsedad documental cuando haya constancia de que tales intereses no han sufrido riesgo alguno'.

En el caso debe estimarse que concurren en la conducta probada del acusado los elementos objetivos del tipo de las falsedades en documento mercantil cometido por particulares puesto que, en efecto, alteró la verdad en la certificación por él suscrita en elementos esenciales pues la misma refleja actos jurídicos que no existieron, como son la celebración de la propia Junta Universal con acuerdo unánime de aprobación de las cuentas anuales del ejercicio 2006 así como la formulación de las mismas por los dos administradores solidarios.

Sin embargo junto a ello es precisa la prueba del elemento subjetivo del delito consistente en la concurrencia de un dolo falsario, siendo así que una irregularidad formal es inocua en el campo del derecho penal si no va animada de la vocación del agente de alterar la seguridad del tráfico jurídico, pues, en tales supuestos, hay que excluir, el propósito doloso, o «dolus malus»,es decir, el elemento subjetivo del tipo penal.

Y ese propósito doloso no cabe apreciarlo en el caso que se examina atendido tanto al hecho de que el acusado no actuó de forma distinta a como venía haciéndose en los años anteriores con el consentimiento de la querellante, a la nula trascendencia que ello tiene dadas las participaciones que cada parte ostenta en el capital social así como porque con dicha actuación no se alteraron situaciones jurídicas en perjuicio de la querellante dado que ésta no ha discutido en ningún momento que las cuentas aprobadas fueran inveraces o no reflejaran la realidad patrimonial de la sociedad; de hecho el dolo falsario que ésta última atribuye al acusado es el de 'ocultación a la misma de destino que el acusado estaba dando a los fondos de COVANASA (adquisición de un inmueble para su utilización por el acusado y su pareja)', ausencia de información que no cabe identificar con el bien jurídico protegido en este tipo de delitos tal y como resulta definido por la jurisprudencia antes citada y que, además, difícilmente podría aquí apreciarse a la vista de que la adquisición del inmueble por la sociedad se encontraba inscrita en el Registro de la Propiedad y a las cuentas anuales aprobadas se les daba la publicidad derivada de su depósito en el Registro Mercantil, información a la que fácilmente podría haber tenido acceso la querellante como administradora solidaria que era de COVANASA.

UNDÉCIMO.-Establece la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 2009 (RJ 2009, 7911) , que 'como precisan las sentencias de 28-4-2008 (RJ 2008 , 2182) , 19-9-2008 ( RJ 2008, 5813), la Sala acordó, en el Pleno celebrado en fecha 21 de mayo de 1999 (JUR 2003, 198814) , la procedencia de compensar la entidad de la pena correspondiente al delito enjuiciado, mediante la aplicación de la atenuante analógica del artículo 21.6º del Código Penal , en los casos en que se hubieren producido en el enjuiciamiento dilaciones excesivas e indebidas, no reprochables al acusado ni a su actuación procesal'.

Dando con ello cumplida eficacia al mandato constitucional que alude al derecho de todos a un proceso sin dilaciones indebidas ( art. 24.2 C.E .).

Los factores que han de tenerse en cuenta son la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los autos de la misma naturaleza en igual periodo temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal y la de los órganos judiciales en relación con los medios disponibles.

En el caso es de apreciar la referida circunstancia atenuante atendida la paralización de la tramitación de la causa entre la diligencia de ordenación de 23/5/2011 y la providencia de 18/10/2012 sin que la entidad de la dilación en relación al lapso de tiempo transcurrido se considere suficientemente relevante como para justificar la apreciación de una atenuante muy cualificada.

DUODÉCIMO.-Asimismo es de apreciar, como circunstancia atenuante la de parentesco prevista en el art. 23 CP .

Y ello en aplicación de la doctrina jurisprudencial contenida en la STS núm. 865/2005 de 24 junio , que en un caso de apropiación indebida de bienes de una sociedad (siendo esta la perjudicada) en la que, como ocurre en nuestro caso, ambos cónyuges eran socios únicos y administradores y mediando separación no ya de hecho -como en nuestro caso- sino judicial, acoge la referida circunstancia como atenuante argumentando que 'esta Sala Casacional ha declarado con cierta reiteración que en los delitos patrimoniales esta circunstancia funciona como atenuante, y en los delitos contra las personas como agravante.

El recurrente alega que, como consecuencia de la LO 11/2003, de 29 de septiembre, ha introducido la mención «haber sido» cónyuge del agraviado del ofensor, de modo que la jurisprudencia de esta Sala que había declarado para su aplicación (agravatoria) la existencia de la «affectio maritatis», ha de ser revisada a la luz de esta nueva mención legal(...) en el caso enjuiciado esta nueva regulación debe favorecer a la acusada, Trinidad, porque estamos en presencia de un delito patrimonial, cometido exclusivamente entre cónyuges, sin afectar a terceros, como se deduce de la resultancia fáctica del relato histórico de la sentencia, y ser conforme con la doctrina tradicional de esta Sala que, en tanto no se revise por el Pleno, ha venido manteniendo el funcionamiento de la circunstancia mixta de parentesco como atenuante cuando se trata de ilícitos cometidos en el aludido ámbito patrimonial, como es el caso'.

DECIMOTERCERO.-En orden a la individualización de la pena a imponer por el delito objeto de sanción, partimos de la prevista en el art.250.1 CP por remisión del 252 CP : prisión de un año a seis años y multa de seis a doce meses, que por mor de lo que dispone el art. 66.1.2º CP cabe reducir en uno o dos grados atendiendo al número y entidad de las circunstancias atenuantes apreciadas.

Siendo en este caso dos las atenuantes y no apreciándose entidad especial en las mismas, ello nos sitúa ( art. 70.2ª CP ) en una horquilla en cuanto a la pena de prisión de seis meses a un año y de tres a seis meses en la pena de multa, procediendo fijar en UN AÑO la primera y SEIS MESES la segunda en atención a la gravedad objetiva de los hechos por los que se le condena en función del importe objeto de apropiación , circunstancia con significación penológica de especial relevancia en el caso de los delitos contra el patrimonio.

El importe de la cuota diaria correspondiente a la pena de multa se fija en 25 euros en atención a su patrimonio, que queda revelado en las actuaciones por la titularidad común de bienes inmuebles y participación en sociedades, ingresos al parecer hoy como pensionista, sin que consten obligaciones o cargas de especial significación que aconsejen reducir dicha cuantía.

DECIMOCUARTO.-La querellante se encuentra legitimada en su condición de socia mayoritaria y administradora única de BIURLAN para el ejercicio de la acción civil derivada del delito de apropiación indebida objeto de condena.

Los responsables criminalmente lo son también civilmente, conforme al artículo 116 y siguientes del Código Penal

El acusado, en concepto de responsabilidad civil derivada del delito de apropiación indebida objeto de condena, indemnizará a BIURLAN, S.L.-o, en caso de disolución, a quien suceda a ésta en sus derechos- en la cantidad de 277.781,82 euros, con sus intereses legales calculados desde el 28 de mayo de 2009, fecha en que el querellado transfirió dicha suma desde la cuenta bancaria n° 0075 4665 060 01773, abierta en el Banco de Vasconia y cuyo titular es BIURLAN, S.L., a una cuenta bancaria de su titularidad.

DECIMOQUINTO.-Las costas procesales se imponen, en virtud de lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal , a todo responsable del delito, lo que determina la imposición al acusado de un tercio de las originadas en la presente causa, incluidas las de la acusación particular en aplicación de la doctrina jurisprudencial conforme a la cual la exclusión de las costas de la representación de la parte perjudicada por el delito únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil, superflua o gravemente perturbadora por mantener posiciones absolutamente heterogéneas con las de la acusación pública y con las aceptadas en la sentencia o pretensiones manifiestamente inviables como señalan las sentencias de 22 de febrero (RJ 2002, 4541 ) y de 3 de octubre de 2002 (RJ 2002, 9356) , lo que no sucede en el presente caso ya que no puede apreciarse en la actuación procesal de la acusación particular ni inutilidad ni heterogeneidad con las conclusiones aceptadas en la sentencia, en cuanto al delito de apropiación indebida objeto de condena, no así en cuanto a los que son objeto de absolución.

Vistos los artículos y preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamosa D. Olegario como autor de un delito de apropiación indebida en su modalidad agravada, Arts. 252 y 250.1 6ª del CP en la versión vigente en la fecha en que ocurrieron los hechos, en grado de consumación, concurriendo la atenuante simple de dilaciones indebidas y la de parentesco, a la pena de UN AÑO de prisión y multa de SEIS MESES con cuota diaria de VEINTICINCO euros, con responsabilidad subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias impagadas, y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Asimismo se le condena a pagar a BIURLAN,S.L la cantidad de 277.781,82 euros, con sus intereses legales calculados desde el 28 de mayo de 2009 hasta la fecha de esta resolución y los intereses procesales del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde esta fecha.

Y le absolvemos del resto de delitos objeto de acusación.

Se imponen al acusado las costas causadas en una tercera parte, incluyendo las de la acusación particular.

Aprobamos por sus propios fundamentos el Auto de solvencia del condenado.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio a la causa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La presente resolución no es firme, y contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, preparándolo ante esta Audiencia en el plazo de cinco días a partir de su notificación.