Sentencia Penal Nº 10/2013, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 25/2012 de 12 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SALAMANCA

SENTENCIA: 00010/2013

SENTENCIA NÚMERO Nº 10/2013

ILMO. SR. PRESIDENTE

DON JOSE RAMON GONZALEZ CLAVIJO

ILMOS. SRS. MAGISTRADOS

DON ILDEFONSO GARCIA DEL POZO

DON ÁNGEL S. CARABIAS GRACIA

En Salamanca a doce de marzo de dos mil trece.

Visto en juicio oral y público por la Audiencia Provincial de esta ciudad constituida por los señores del margen, la causa rollo de sala número 25/2012 seguida por el procedimiento abreviado procedente del Juzgado de Instrucción número cuatro de Salamanca en el que siguieron las diligencias previas número 2858/2011 por presunto delito de estafa en el que han sido partes:

El Ministerio Fiscal en la representación que le otorga la Ley.

Como acusado Benito nacido el NUM000 de mil novecientos setenta y cuatro, natural de Senegal y vecino de Sabadell, hijo de Alioune y de Aissatou, con N.I.E. número NUM001 , con instrucción, sin antecedentes penales, estando declarado insolvente, en libertad por esta causa salvo posterior comprobación, representado por la Procuradora Sra. Pérez Cuesta y defendido por el Letrado D. Juan Pedro Zapata Saldaña.

Como acusado Gaspar nacido el NUM002 de mil novecientos sesenta y nueve, natural de Macon (Francia) y vecino de Sabadell, hijo de Antonio y de Carmen, con D.N.I. número NUM003 , con instrucción, con antecedentes penales no valorables, estando declarado insolvente, en libertad por esta causa salvo posterior comprobación, representado por la Procuradora Sra. Rodríguez Montes y defendido por el Letrado D. Jordi Maña Martínez.

Ha sido ponente el Ilmo. Magistrado D. ÁNGEL S. CARABIAS GRACIA que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Instrucción referido se incoaron diligencias previas y practicadas las actuaciones acordadas para determinar la naturaleza y circunstancias de los hechos, personas responsables de los mismos y procedimiento aplicable, se acordó continuarlas por los tramites del procedimiento abreviado y dar traslado al Ministerio Fiscal el cual presento escrito solicitando la apertura del juicio oral formulando escritos de acusación y conclusiones provisionales en cuya virtud el Juez instructor dicto Auto acordando la apertura del juicio oral emplazándose a los acusados y tras la formulación por sus representaciones procesales de la calificación provisional se remitieron las actuaciones a esta Audiencia donde unas vez recibidas se dicto seguidamente auto acordando el registro de la causa resolviendo sobre las pruebas propuestas y por diligencia la Secretaria Judicial señaló día y hora para la celebración de la vista del juicio que tuvo lugar el 11-3-2013 en el que se practicaron como pruebas el interrogatorio de ambos acusados, testifical de Yolanda y de Victorino y de Juan Miguel , estos dos últimos por videoconferencia, documental por reproducción de las actuaciones previas presentando al inicio del juicio por el Letrado de Benito diversos documentos unos originales y otros fotocopiados, y tras los informes de las partes quedo el juicio visto para sentencia.

SEGUNDO.-En sus conclusiones definitivas el Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en los artículos 248 , 249 , 250.1.1 º y 5 º y 250.2 todos del Código Penal considerando autores de ambos a los acusados Benito y Gaspar sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se les impusiera a cada uno la pena de seis años de prisión y multa de dieciocho meses con una cuota diaria de diez euros y responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada dos cuotas impagadas, accesorias legales y costas, y que en vía de responsabilidad civil indemnizasen conjunta y solidariamente a Yolanda en 68.300 euros por la cantidad defraudada con intereses legales de demora de la L.E. Civil. De manera alternativa califico los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida del articulo 252 en relación con los artículos 248 , 249 , 250.1.1 º y 5 º y 250.2 todos del Código Penal considerando autores de ambos a los acusados Benito y Gaspar sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se les impusiera a cada uno la pena de seis años de prisión y multa de dieciocho meses con una cuota diaria de diez euros y responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada dos cuotas impagadas, accesorias legales y costas, y que en vía de responsabilidad civil indemnizasen conjunta y solidariamente a Yolanda en 68.300 euros por la cantidad defraudada con intereses legales de demora de la L.E. Civil.

TERCERO.-Las defensas de los acusados en igual trámite de calificación definitiva solicitaron la absolución de sus respectivos patrocinados al no haber cometidos los delitos imputados.

Que el día dos de julio de 2009 la ciudadana española Rafaela fue detenida en Senegal junto a otras personas por supuesto delito de tráfico de drogas, hecho del que se hicieron eco los medios de comunicación españoles a través de la prensa y las cadenas de televisión. Enterados de ello los acusados Gaspar , mayor de edad y con un antecedente penal por delito de impago de pensión de alimentos de septiembre de 2009 y Benito , conocido como Sardina , mayor de edad y sin antecedentes penales, este ultimo nacional de Senegal, puestos de acuerdo y en unidad de acción y con animo de obtener un beneficio económico, contactaron con la familia de Rafaela para conseguir sacarla de Senegal habida cuenta de que disponía Benito de contactos a nivel de gobierno de ese país teniendo una reunión en un hotel de Barcelona con los padres de la joven donde Benito se presento como sobrino del presidente de la republica cuyo apellido coincidía o de un vicepresidente o ministro ofreciendo su mediación a tal fin para lo que debía trasladarse a Senegal cuyos gastos habrían de ser sufragados por dicha familia entregándole la madre de la detenida 800 euros. Con objeto de comprobar la bondad de lo que el senegales afirmaba se citaron con éste para otro día próximo en el consulado de Senegal en Madrid, a cuya reunión no asistió Gaspar , donde la señora Yolanda comprobó que Benito se movía con soltura con los diplomáticos con los que tenia gran confianza si bien no pudo enterarse de su conversación pues tuvo lugar en francés y ella no hablaba entonces ese idioma. En vista de ello la madre de la detenida llamada Yolanda entrego a Benito otros 3.000 euros para gastos. Tras el traslado de Benito a Dakar (Senegal) inicio contactos con Abogados locales solicitando mas dinero a la señora Yolanda para pagar esos gastos de Letrados así como su estancia en el país al tiempo que Gaspar ofrecía a la señora Yolanda recuperar el dinero gastado mediante entrevistas en medios de comunicación gestionadas por un sponsor. Para los ingresos ambos acusados facilitaron a Yolanda dos cuentas bancarias, una de ellas titularidad de Victorino , sobrino de Benito que no quería que se ingresase el dinero en su cuenta pues la tenia embargada y así no perdería el dinero, y la otra de titularidad de Gaspar . De esa manera la señora Yolanda hizo ingresos el 12-8-2009 en la cuenta de Victorino de 2.000 euros, el 20-8-2009 la cantidad de 8.000 euros en la cuenta de Gaspar , el 28-8-2009 la cantidad de 17.500 euros en la cuenta de Gaspar , el 31-8-2009 la cantidad de 17.000 euros en la cuenta de Victorino , el 9-9-2009 la cantidad de 12.000 euros en la cuenta de Gaspar y el 2-10-2009 la cantidad de 8.000 euros en esa misma cuenta, cantidades que recibieron los acusados empleando Benito unos 9.000 euros en Abogados de Dakar y una cantidad no determinada de gastos de residencia, alquiler de automóvil, propinas, regalos etc. Con objeto de comprobar las gestiones Yolanda se traslado a Senegal contactando con un Abogado contratado por Benito habiéndose celebrado el juicio en el que la hija Rafaela quedo absuelta y fue puesta en libertad seguidamente el 20-4-2011 y los otros detenidos y acusados del delito fueron condenados a diez años de prisión. Una vez en España con su hija Yolanda se puso en contacto con Gaspar para que le gestionase entrevistas en televisión y otros medios cobrando por ello para recuperar el dinero gastado concertando Gaspar una entrevista con Juan Miguel , representante artístico que se dedica a la publicidad y marketing, que tuvo lugar en Barcelona donde Yolanda le expuso lo sucedido quedando Juan Miguel en consultar como estaba el panorama de la noticia de la libertad de Rafaela comprobando que por el tiempo transcurrido ya no tenia interés periodístico lo que en días posteriores comunico a Gaspar y a Yolanda .

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos que se declaran probados no son constitutivos de los delitos de estafa ni de apropiación indebida de que acusa el Ministerio Fiscal a los dos acusados. Y ello es así pues los elementos configuradores del delito de estafa ssegún reiterada doctrina jurisprudencial, así STS. de 12-3-2.003 , son:

1º.- Un engaño precedente o concurrente, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno.

2º.- Dicho engaño ha de ser 'bastante', es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste.

3º.- Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

4º.- Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, el daño patrimonial ha de ser producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado.

5º.- Animo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del Código Penal , entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia. Ha de tenerse en cuenta que conforme doctrina jurisprudencial, el ánimo de lucro se considera insito en los delitos contra el patrimonio.

6º.- Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el 'dolo subsequens', es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate siendo que el dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta.

Estos elementos o requisitos no se cumplen en el caso de autos por cuanto que no aparece el engaño como alma configuradora de la estafa ya que tras ofrecerse los acusados a gestionar la puesta en libertad de Rafaela detenida en Senegal a sus padres a los que advirtieron que tenia un coste económico, la madre Yolanda comprueba que el nacional de ese País tiene contactos en el consulado en España y entonces confía en Benito y en Gaspar a los que ingresa dinero en las cuentas que señalaron trasladándose Benito a Dakar donde contrata Abogados e inicia las gestiones para la libertad de Rafaela gastando parte del dinero en Letrados y otros menesteres no bien definidos así como en su alojamiento y manutención tal como era lo convenido con la señora Yolanda . Así en el acto del juicio y aunque no están adverados, pues advirtió su Letrado que los había recibido inmediatamente antes del juicio e incluso que no podía presentar copia para las otras partes por ese motivo, aporto diversos documentos unos originales y otros fotocopiados sin que se dude de su bondad como tampoco se duda de la veracidad de las fotocopias de ingresos en las cuentas corrientes que realizo la señora Yolanda y en las que se apoya el Ministerio Fiscal para formular su acusación y que no están tampoco adverados, cuyos documentos corresponden a gastos de Abogados de Dakar, alquiler de apartamento, de coches, pasaporte de entrada y salida en Senegal, copias de correos electrónicos cruzados por las partes y otros documentos que traslucen que el acusado Benito gasto parte del dinero en gestiones para la libertad de Rafaela y estancia en el país que es a lo que se comprometió. Del mismo modo en cuanto a Gaspar también recibió dinero por la gestión de presentarle a Benito y por el trabajo a realizar posteriormente cuando Rafaela estuviera en libertad para facilitarle un sponsor o persona que le consiguiera entrevistas en medios de comunicación por las que obtuviera ingresos con que compensar los gastos que había realizado y que se considera guardo Gaspar para sí pues no hay prueba alguna de que remitiera el dinero por medio de la Wester Unión o Money Gram a Benito como dijo en el juicio, y así le consiguió una entrevista con Juan Miguel representante artístico que trabaja en el medio de comunicación Onda Cero el cual comprobó que la noticia de la liberación de Rafaela ya no interesaba, aparte de que en esos momentos había otros acontecimientos que interesaban mas a la audiencia, y por ello comunico tanto a Gaspar como a la señora Yolanda que nadie pagaría por la noticia por lo que al no poder recuperar el dinero, o bien por otras circunstancias de carácter personal, es por lo que la señora Yolanda formula la denuncia aparentando ser la victima de la estafa cuando su hija consiguió la absolución y la libertad por la gestión de Benito lo que no permite apreciar el engaño.

Otro tanto puede decirse de la alternativa del Fiscal de imputar el delito de apropiación indebida pues el articulo 252 del Código Penal según interpreta la jurisprudencia, así la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 2009 (remitiéndose a las sentencias de 27 de enero de 2009 de 16 de junio de ese año y 7 de julio de referido 2009) en relación con el delito de apropiación indebida dice, y sobre las modalidades que presenta en su aplicación el articulo 252 del Código Penal , expone que la primera tiene lugar cuando, con ocasión de las operaciones previstas - expresamente o por extensión- en el articulo 252 el sujeto activo de la acción presuntamente incriminable ha recibido, con obligación de entregarla o devolverla, una cosa mueble no fungible cuyo dominio no le ha sido transmitido. La segunda tiene como presupuesto la traslación de la posesión legítima de dinero u otra cosa fungible que comporta, para el receptor, la adquisición de su propiedad aunque con la obligación de darle un determinado destino. En este segundo supuesto la acción típica no consiste tanto en incorporar el dinero recibido al propio patrimonio puesto que por el mero hecho de haberlo recibido legítimamente ya quedó integrado en él si bien de forma condicionada sino en no darle el destino pactado, irrogando un perjuicio en el patrimonio de quien, en virtud del pacto, tenía derecho a que el dinero le fuese entregado o devuelto. Sigue diciendo la sentencia: 'Naturalmente si el tipo objetivo del delito se realiza, cuando se trata de la distracción de dinero u otros bienes fungibles, de la forma que ha quedado expresada, el tipo subjetivo no consiste exactamente en el ánimo de apropiarse la cantidad recibida, sino en la conciencia y voluntad de burlar las expectativas del sujeto pasivo en orden a la recuperación o entrega del dinero o, dicho de otra manera, en la deslealtad con que se abusa de la confianza de aquél, en su perjuicio y en provecho del sujeto activo o de un tercero. La concurrencia, en cada caso, de este elemento subjetivo del delito tendrá que ser indagada, de la misma forma que se indaga el ánimo de lucro en la modalidad delictiva de la apropiación, mediante la lógica inferencia que pueda realizarse a partir de los actos concretamente realizados por el receptor y de las circunstancias que los hayan rodeado y dotado de una especial significación. La sentencia del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2009 establece a efectos que ' en casos de entrega de cantidades en depósito o para ser destinadas a determinados fines, ambas figuras pueden abarcar los hechos. Habrá estafa si existe desde el principio el deliberado propósito de incumplimiento; y habrá apropiación indebida si ese dolo surge con posterioridad y el inicial ánimo de atenerse a lo pactado se sustituye ilegítimamente por la voluntad sobrevenida de dar al dinero recibido un fin distinto al convenido, aplicándolo a fines particulares.' En el presente supuesto el dinero recibido con fines de gestionar en Senegal la libertad de Rafaela tuvo ese destino a través de las gestiones realizadas por Benito con Abogados y en los Tribunales de Dakar que dieron como resultado el juicio en el que Rafaela fue absuelta y puesta inmediatamente en libertad con lo que regreso a España. Por tanto llevo a cabo las gestiones encomendadas. Si esas gestiones fueron o no caras es cuestión de valorar si primaba la libertad o el dinero teniendo en cuenta que los otros acusados fueron condenados, según dijo la señora Yolanda , a diez años de prisión cada uno. Por tanto al dinero se le dio el empleo convenido y si hubo sobrante, lo que no es bien conocido, era para abonar al mediador por sus gestiones. Por tanto no existe el delito que alternativamente imputa el Fiscal lo que conlleva que los acusados hayan de ser absueltos de la estafa y la apropiación.

SEGUNDO.-Habiendo de ser absueltos los acusados procede declarar de oficio las costas conforme a los artículos 123 del Código Penal en sentido contrario y 240 de la L.E. Criminal .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a los acusados Benito y Gaspar del delito de estafa y del alternativo de apropiación indebida de que eran acusados por el Ministerio Fiscal declarando de oficio las costas del juicio.

Aprobamos los autos de insolvencia de ambos absuelto dictados por el Juez instructor en las piezas de responsabilidad civil.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas y al acusado en su persona.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a la causa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.