Sentencia Penal Nº 10/2013, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 4/2013 de 18 de Marzo de 2013

Encabezamiento

Apelación penal núm. 4/2013

S E N T E N C I A N Ú M. 1 0

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Presidente:

Ilmo. Sr. D. Jerónimo Garvín Ojeda

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Miguel Pasquau Liaño

Ilma. Sra. Dª. María Luisa Martín Morales

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En la Ciudad de Granada a dieciocho de marzo de dos mil trece. Vistos en audiencia pública y en grado de apelación por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, integrada por el Excmo. Sr. Presidente y los Ilmos. Sres. Magistrados al margen relacionados, el precedente rollo de apelación y autos originales de juicio penal seguidos ante el Tribunal del Jurado, en el ámbito de la Audiencia Provincial de Jaén -Rollo núm. 3/2012-, procedentes del Juzgado de Instrucción núm. 1 de Jaén -Causa núm. 2/2011-, por delitos de asesinato, contra Inés , con DNI. núm. NUM000 , nacida en Barcelona el día NUM001 de 1974, hija de Agustín y de María, vecina de Jaén, con domicilio en CALLE000 , núm. NUM002 . NUM002 , NUM003 ., en situación de prisión provisional por esta causa desde el 30 de septiembre de 2011, en la que continúa, sin antecedentes penales, de solvencia desconocida, representada en la instancia por la Procuradora Dª. Verónica del Balzo Castillo y defendida por el Letrado D. Jaime Hermoso Martínez, y en esta apelación por el Procurador D. Jesús Roberto Martínez Gómez y el mismo Letrado. Ha intervenido como Acusación particular D. Alejandro , representado en la instancia por la Procuradora Dª. María Codes Barranco y defendido por el Letrado Sr. Gutiérrez Collado, que no se han personado en esta alzada. Ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente para sentencia el Ilmo. Sr. Presidente D. Jerónimo Garvín Ojeda, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- Incoada por el Juzgado de Instrucción núm. 1 de Jaén, por las normas de la Ley Orgánica 5/1995, la causa antes citada, previas las actuaciones correspondientes y como había solicitado el Ministerio Fiscal, se acordó la apertura del Juicio oral, elevando el correspondiente testimonio a la Audiencia Provincial de Jaén, que nombró como Magistrada Presidente del Tribunal del Jurado a la Ilma. Sra. Dª. Maria Fernanda García Pérez, por quien se señaló para la celebración del juicio oral, que, tras ser elegidos los miembros del Jurado, tuvo lugar en el día acordado, bajo su presidencia y la asistencia de aquellos y de las partes, practicándose las pruebas propuestas y admitidas, tras lo cual el Fiscal y la defensa del acusado formularon sus conclusiones definitivas del siguiente modo:

El Ministerio Fiscal formuló conclusiones definitivas en el sentido de calificando los hechos como constitutivos de dos delitos de asesinato del art. 139.1° deI C.P ., resultando responsable de dichos delitos en concepto de autora la acusada Inés , concurriendo la circunstancia agravante de la responsabilidad penal en ambos delitos de asesinato de parentesco del art. 23 del C.P . y la circunstancia atenuante de la responsabilidad penal de alteración psíquica del art. 21.1° en relación del artículo 20.1°. del CP , solicitando se imponga a la acusada las penas siguientes: por cada uno de los dos delitos de asesinato, la pena de 17 años de prisión, así como prohibición de residir en la localidad donde viva el padre de los menores, así como de comunicarse con él por cualquier medio durante diez años más de la pena de prisión que recaiga, con la la prohibición de acercarse a menos de 300 metros al padre de la menor e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; costas y abono de la prisión preventiva sufrida por esta causa. En concepto de responsabilidad civil solicita que la acusada deberá indemnizar al padre de los menores D. Alejandro , en la cantidad de 150.000 euros por cada hijo, haciendo un total de 300.000 euros, cantidad podrá ser incrementada con los intereses legales del art. 576 del la LEC .

La Acusación Particular calificó los hechos como constitutivos de dos delitos de asesinato, tipificado en el art. 139 del CP , concurriendo la circunstancia 1ª de dicho artículo (alevosía), resultando autora de dichos delitos Inés , según establece el art. 28 del CP , concurriendo la circunstancia agravante de parentesco en ambos delitos ( art. 23 del CP ), solicitando se imponga a la acusada la pena de veinte años de prisión por cada uno de los delitos de asesinato e inhabilitación absoluta durante el tiempo de duración de la condena, accesorias y costas, incluidas las de la Acusación Particular. Igualmente solicita de le imponga una medida de prohibición de residir en la localidad donde lo haga D. Alejandro , así como prohibición de comunicar con él por cualquier medio. Esta medida deberá estar vigente hasta 10 años después de que la acusada haya cumplido la pena que se le imponga en el presente procedimiento.

En concepto de responsabilidad civil solicitó que la acusada indemnice a D. Alejandro en la cantidad de trescientos mil euros, es decir, 150.000 euros por la muerte de cada hijo, cantidad que deberá incrementarse conforme al art. 576 de la LEC , interesando que continué la acusada en situación de prisión provisional, así como la prohibición orden de comunicar por cualquier medio con su representado.

Por la defensa de la acusada se calificaron los hechos como constitutivos de dos delitos de homicidio del art. 138 del C. Penal , resultando responsable de dichos delitos en concepto de autora la acusada Inés , concurriendo en ambos delitos la circunstancia eximente parcial o incompleta de responsabilidad penal de alteración psíquica del art. 20.1 del CP , solicitando se imponga a la acusada las siguientes penas: por cada uno de los dos delitos de homicidio, tal y como establece el art. 68 del CP , la pena inferior en grado, es decir la pena de 5 años de prisión así como prohibición de comunicarse con el padre de los menores por cualquier medio durante el tiempo de la condena. Con el abono de la prisión preventiva sufrida por esta causa. De forma subsidiaria para el caso de que sean los hechos calificados como asesinato también concurre la circunstancia eximente parcial o incompleta de alteración psíquica, por lo que en tal caso, de forma subsidiaria, esta parte entiende que procederá imponer a la imputada la pena de 7 años y medio de prisión por cada uno de los delitos por los que se le acusa, así como la prohibición de comunicarse con el padre de los menores por cualquier medio durante el tiempo de la condena, con abono de la prisión preventiva sufrida por esta causa. Respecto a la responsabilidad civil considera que no procede ninguna responsabilidad civil teniendo en cuenta la alteración psíquica de la imputada.

Segundo.- Formulado por el Magistrado Presidente el objeto del veredicto, con audiencia de las partes, se entregó el mismo al Jurado, previa la oportuna instrucción, emitiéndose por aquél, después de la correspondiente deliberación, veredicto de culpabilidad respecto del acusado.

Tercero.- Con fecha 23 de noviembre de dos mil doce, la Ilma. Sra. Magistrado Presidente dictó sentencia en la que, acogiendo el veredicto del Jurado, se declararon como probados los siguientes hechos, que transcribimos literalmente:

" El 28 de septiembre del 2011, Ruth, conforme al plan que había ideado de terminar con la vida de sus hijos, Alvaro de once años de edad y Alejandro de tres años de edad, cogió varias dosis de los medicamentos Lamictal 25 mg., cuyo principio activo es Lamotrigina (fármaco antiepiléptico) y Loraxepan 1 mg., cuyo principio activo es Loracepan (fármaco ansiolítico e hipnótico) y los aplastó en un mortero, con la intención de mezclarlos con productos alimenticios como actimel y yogures y así conseguir que los niños los ingirieran, para de esta manera adormecer a los niños y conseguir asegurar el resultado de su acción, evitando la posible defensa, si bien dicho día no llegó a culminar su acción.

Por ello al día siguiente, 29 de septiembre de 2011, y una vez que su marido se marchó del domicilio familiar para acudir a rehabilitación, lo que venía haciendo de forma continua desde hacía un tiempo, cogió de un armario los medicamentos que el día anterior había machacado en una taza y los disolvió en actimel, que sobre las 17,00 horas facilitó e ingirió su hijo mayor Alvaro, pese a que decía que estaba muy malo, negándose el más pequeño Alejandro, por lo que volvió a machacar los medicamentos y los disolvió en un yogurt que terminó tomándose. Acto seguido Inés les dijo a ambos niños que se acostaran en la cama de matrimonio, y transcurrida una hora, sobre las 18,00 horas, al estar ambos dormidos encontraba en la cama de matrimonio tendido junto a su hermano, al que puso una comenzó a asfixiarlos, procediendo primero con el pequeño Alejandro, que se manta de cuna en la cara tapándole tanto la boca como la nariz, haciendo imposible la respiración de su hijo, el cual lloró ante las nauseas que sentía, por lo que fue llevado por su madre en brazos al cuarto de baño donde, tras vomitar, Inés en el mismo cuarto de baño, continuó asfixiándolo, volviéndole a tapar la cara con la manta y apretándolo contra su pecho, hasta que comprobó que el menor había fallecido, llevándolo entonces en brazos hasta el dormitorio de sus hijos y tendiéndolo en su cama. A continuación y con la manta de cuna en la mano, se dirigió al dormitorio de matrimonio, donde permanecía dormido el hijo mayor Alvaro, donde se puso sobre él a horcajadas y apretó la manta contra la cara impidiendo que respirara hasta que falleció por asfixia.

Tras matar a sus hijos, la acusada llamó por teléfono a la casa de su hermano menor, Primitivo , no consiguiente hablar con él, haciéndolo con su cuñada, Margarita , a la que dijo que había matado a sus hijos, avisando ésta a su marido y éste a los servicios de emergencias.

En el momento de matar a sus hijos la acusada tenía diagnosticado un estado depresivo, pero no tenia alteradas sus facultades mentales y era plenamente consciente">.

Cuarto.- La expresada sentencia, tras los pertinentes fundamentos de Derecho, contenía fallo del siguiente tenor literal:

"Que de conformidad con el contenido del veredicto del Tribunal de Jurado que ha juzgado la presente causa, DEBO condenar y condeno a la acusada Inés , como autora penalmente responsable de dos delitos de asesinato, con la concurrencia de la agravante de parentesco, a la pena, por cada delito, de diecisiete años, seis meses y un día de prisión, prohibición de residencia en la localidad donde se encuentre el padre de los menores, y de aproximación y comunicación con el mismo durante diez años más de la pena de prisión impuesta, la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, que indemnice a D. Alejandro en 300.000 euros, quedevengará desde ésta fecha el interés previsto en el Art. 576 de la L.E.Civil , y al pago de las costas, incluidas las de la acusación particular

Abónese a la acusada todo el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa de no haberlo sido en otra".

Quinto.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma recurso de apelación por la representación procesal de la condenada en la instancia, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal y por la Acusación particular.

Sexto.- Elevadas las actuaciones a esta Sala y personadas ante ella todas las partes, por Diligencia de ordenación de fecha 8 de febrero de dos mil trece se señaló para la vista de la apelación el día trece de marzo de dos mil trece, y se designó Ponente para sentencia al Ilmo. Sr. Magistrado D. Jerónimo Garvín Ojeda, celebrándose la vista con la asistencia de todas las partes personadas que, tras alegar cuanto tuvieron por conveniente en apoyo de sus respectivas pretensiones, terminaron suplicando se dictara sentencia conforme a sus alegaciones.

Fundamentos

PRIMERO.- Delimitación del recurso de apelación interpuesto.

Contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Presidente del Tribunal del Jurado, que consideró a la acusada Inés autora de la muerte de de sus hijos, Alvaro de once años de edad y Alejandro de tres años de edad, calificó los hecho como dos delitos de asesinato con alevosía, y apreció la concurrencia de la circunstancia mixta agravante de parentesco, se alza ahora la defensa de la condenada en la instancia, que aduce un único motivo de impugnación al amparo del apartado b) del artículo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim ), por haberse incurrido en infracción en la determinación de la pena respecto a la no aplicación de la eximente incompleta del artículo 21.1, en relación con el artículo 20.1, ambos del Código Penal (CP ), ' al considerar el jurado en su veredicto que mi mandante no tenia alterada sus facultades mentales en el momento en que se produjeron los hechos'.

De entrada, hemos de resaltar la confusión en que incurre la dirección letrada de Inés al aducir la infracción de precepto legal en la determinación de la pena, cuando en realidad su denuncia se refiere a la indebida inaplicación de la eximente incompleta del artículo 21.1 CP , en relación con el artículo 20.1 CP , que, por supuesto, acarrearía una incorrecta individualización de la pena. Es en este sentido en el que hemos de pronunciarnos sobre el único motivo impugnativo esgrimido.

SEGUNDO .- Sobre la infracción de precepto legal o constitucional.

I.- Sentido y alcance del motivo de impugnación previsto en el apartado b) del artículo 846 bis c) LECrim .

En el apartado b) del artículo 846 bis c) LECrim se alude precisamente a los supuestos de infracción legal o constitucional plasmados en los artículos 849.1º LECrim y 5.4 de la Ley Orgánica 6/1.985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ). De acuerdo con el primero de dichos preceptos ha de entenderse que se ha infringido la ley cuando, dados los hechos declarados probados, ' se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la ley penal'. Se trata, en definitiva, de enjuiciar la valoración jurídica de los hechos declarados probados, que no pueden ser discutidosa los efectos de este motivo de apelación. No es posible, por tanto, al socaire del motivo alegado, revisar nuevamente la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal del Jurado, ni nos es dado obviar que a esta Sala, en el motivo que ahora se examina, le está vedado cualquier pronunciamiento respecto de todo extremo que no esté relacionado con las normas del Código Penal, es decir, con el tipo, la pena, el grado de participación, así como las circunstancias modificativas o extintivas de la responsabilidad criminal o con cualquier otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la ley penal, o sea, la infracción incluso de normas procesales penales ineludibles para la aplicación de la ley penal. Sólo desde esta perspectiva es posible analizar las cuestiones planteadas por los apelantes.

II.- Sobre la denunciada indebida inaplicación del artículo21.1, en relación con el artículo 20.1, ambos del Código Penal .

1.- Sobre la valoración, en términos jurídicos, de la razonabilidad de las inferencias o juicios de valor efectuados por el Jurado.

Constatando que el Ministerio Fiscal, en sus calificaciones definitivas, estimó aplicable la circunstancia atenuante de la responsabilidad penal de alteración psíquica del artículo 21.1° CP , en relación con el artículo 20.1° CP , pese a lo que ahora solicita la desestimación del recurso, hemos de hacer especial hincapié en que el proceso penal que da origen a este recurso parte de una hipótesis sobre los hechos que, como suele acontecer en toda controversia jurisdiccional, no era única. La representación procesal de la condenada en la instancia, en el legítimo ejercicio de su resistencia a la pretensión acusatoria, asumida por el Jurado y plasmada en la sentencia de instancia, atribuye la acción de la acusada a una alteración de la personalidad, con depresión grave dependiente y trastorno bipolar.

Pues bien, a partir de esa confrontación dialéctica, la actividad probatoria ha de dirigirse precisamente a proporcionar al Jurado, como a cualquier otro Tribunal, un elemento de verificación y control acerca de cuál de las hipótesis ofrecidas puede ser asumida como versión verdadera de los hechos objeto de enjuiciamiento. Pero la prueba, además, es un elemento de elección: los Jueces legos han de escoger, entre todas las hipótesis que se les ofrecen, aquella que está más justificada, que se presenta como descripción más razonable de los hechos acaecidos. En definitiva, la determinación racional de la hipótesis más aceptable, forma parte de las exigencias de un sistema valorativo acomodado a las exigencias del canon constitucional impuesto por el artículo 24.1 de la CE .

Desde esta perspectiva. resulta evidente que las inferencias deben ser descartadas cuando sean vagas, dudosas, contradictorias o tan débiles que no permitan la proclamación del hecho a probar. Dicho de otro modo, la seguridad de una inferencia surge cuando aquélla genera la conclusión más probable sobre el hecho a probar, cuando esté dotada de un grado de confirmación prevalente respecto de otras hipótesis ( SSTS. de 1 de junio de 2009 , 22 de febrero y 7 de abril de 2010 y 26 de enero de 2011 y 2 de febrero de 2012 ).

2.- Sobre la prueba practicada en el Juicio oral.

A) El Jurado declaró probado el apartado D) del Hecho segundo del objeto del veredicto: ' En el momento de matar a sus hijos la acusada tenía diagnosticado un estado depresivo, pero no tenia alteradas sus facultades mentales y era plenamente consciente'.Para llegar a tal conclusión el Jurado se ha basado ' en las declaraciones de los diferentes testigos y especialistas, todos han afirmado que la acusada se encontraba tranquila el día de los hechos y que reconocía lo que había hecho, narrando cómo machacó los medicamentos el día de antes, cómo los guardó y al día siguiente se los dio a sus hijos, asegurando que sus hijos quedaran dormidos para poder seguir con el plan, asfixiándolos hasta acabar con sus vidas. También hemos valorado que durante el transcurso del juicio la acusada no ha mostrado arrepentimiento en ningún momento'.

La sentencia apelada ha respaldado el desenlace probatorio suscrito por el Tribunal del Jurado, por considerarlo ajustado a las reglas racionales de valoración probatoria. Pero la Sala no puede compartir esta decisión.

Por su parte, sostiene la dirección técnica de la condenada en la instancia que ésta padecía una perturbación de la personalidad o trastorno mental, teniendo su capacidad volitiva profundamente afectada, que debería haber llevado a la Magistrada Presidenta a la apreciación de la eximente incompleta prevista en el artículo 20.1 CP , en relación con el artículo 21.1 CP . Para ello, el recurrente realiza un nuevo análisis de los informes periciales obrantes en la causa relativos al estado psicofísico de la acusada.

B) Es reiterada la doctrina jurisprudencial que señala que el Informe pericial no es vinculante para el Tribunal y sí solo un asesoramiento científico para mejor comprender una determinada cuestión, pudiendo apartarse del resultado de la pericia siempre que explicite las razones fundadas para hacerlo y que, por supuesto, es al Tribunal sentenciador al que compete en exclusiva trasladar las conclusiones periciales al ámbito jurídico.

En el caso que enjuiciamos, el veredicto y la sentencia no desdeñan los Informes periciales, ni omiten su valoración, lo que no implica que ésta sea correcta necesariamente.

Basta la mera lectura del acta del Juicio oral, así como el visionado de los dos CDs, con la grabación del Plenario, para comprobar que:

a) El Dr. D. Miguel Llagues, Médico de urgencias. Informó que Inés había abandonado el tratamiento y luego había comenzado de nuevo; que tomaba un antidepresivo y un ansiolítico; que la acusada estaba tranquila; que Inés era plenamente consciente en el transcurso de los hechos y ella dudaba en la idea que tiene de la forma con que tiene que ejercer su maternidad; que el estado era depresivo; que la familia de la acusada padece trastornos psicológicos; que ella sentía incapacidad para cuidar a sus hijos; que sufría insomnio, y que llevaba muchos días sin dormir; que si se abandonan los medicamentos se empeora la conducta del paciente y es una irresponsabilidad abandonar el tratamiento y vuelves a concurrir al estado depresivo; que un estado depresivo no conlieva matar a los hijos, tiene que haber otro componente, como puede ser los rasgos de la personalidad de la acusada, que puede orientar el comportamiento de la acusada, que puede llevarla a un homicidio por compasión; que en el momento de los hechos la acusada era consciente y sabía lo que hacía, que no tenía alterada su capacidad de actuar.

b) La Dra. Dª. Benita y el Dr. D. Augusto , ratificaron el informe que habían hecho sobre la acusada, afirmando que ésta sufría un trastorno depresivo grave; que la capacidad es cognitiva (capacidad de entender lo que se hace) y volitiva (que afecta al querer); que la capacidad volitiva estaba afectada en más de un 80%, según la patología que sufría la paciente; que le afectación era parcial y no total; que presentaba un riesgo muy alto de suicidio y estaba en una celda sujeta de pies y manos, a fin de evitar ese riesgo; que la visión de túnel es una obcecación, que ella pensaba que sus hijos estaban sufriendo y ella tenía que poder remedio; que la madre al querer cuidar tanto a sus hijos y que ellos no sufrieran fue lo que determinó matar a sus hijos, lo que se llama ' suicidio salvador', eso de matar por parte de esa persona, lo hace una asesina cuando en realidad es una enferma; que hay posibilidad de suicidio muy alto, podemos decir extremo; que los hechos pueden calificarse de 'homicidio por compasión o altruista'.

c) La Dra. Dª. Loreto , Psiquiatra que ha tratado a Inés desde el año 2008, informó que presentaba un cuadro depresivo; que sufría una depresión melancólica que es una depresión grave; que ella intentaba ocultar los síntomas a sus familiares: que pensaba no poder atender a sus hijos; que piensa que no puede salir de esa realidad y teme que sus hijos sufran como ella por la enfermedad de su madre; que todo ello es consecuencia de la depresión melancólica; que ha tratado a la paciente de depresión endógena en dos ocasiones y piensa que sufría un trastorno bipolar tipo 2, que es un variante menor del bipolar tipo 1; que la hipomanía es tener una visión del mundo expansiva, de mucha euforia, etc.; que había pasado un año asintomático y por eso le da cita para el año siguiente; que toda persona que sufre esa patología es posible que mate a alguien; que la paciente sufrió una distorsión de la visión del mundo, que eso es la depresión con melancolía.

d) El Dr. D. Heraclio y la Dra. Dª. María Inés , ratificaron su informe pericial, añadiendo que se entrevistaron con la acusada el mismo día de los hechos y cinco días después vuelven a realizar otra entrevista y estudian su historia clínica; que la acusada presentaba una depresión mayor y un trastorno de la personalidad dependiente; que ella no quiere que sus hijos sufrieran lo que ella había sufrido; que ella se consideraba incapaz de cuidar a sus hijos y no quería que sus hijos sufrieran; que estaba convencida que la única manera de cuidar a sus hijos era matarlos; que la capacidad cognitiva era como una persona normal, pero que la capacidad volitiva la tiene parcialmente afectada, no total, sin que pueda determinar el grado de incapacidad; que sufría una incapacidad parcial, que no hay ninguna duda que sufre una enfermedad mental, sin que pueda precisar qué grado; que tenía dudas sobre la totalidad o parcialidad de su capacidad volitiva; que ella era plenamente consciente de lo que había hecho y que debía de sufrir un castigo; que quería suicidarse y que estaba arrepentida de lo que había hecho pero aliviada, ya que sus hijos no sufrirían más; que ella relata los síntomas de un trastorno depresivo mayor, con la generalidad de los casos; que el homicidio altruista es un cuadro de los trastornos, en el que una persona comete un homicidio para evitar a la víctima sufrimientos; que idea delirante o idea sobrevalorada la diferencia entre ambos componentes es muy fina y que supone que ella se consideraba incapaz de cuidar a sus hijos y si ella pensaba en suicidarse y al no quedar nadie que los cuidara, los tenía que matar.

C) Partiendo del hecho probado, que no es necesario modificar, hemos de resaltar que, como es bien sabido, los documentos periciales han de demostrar de manera inequívoca, concluyente y definitiva la equivocación que se denuncia por su solo y literal contenido. Esta literoruficiencia se da en el caso presente, pues las conclusiones de los dictámenes periciales médico no evidencian categóricamente y de manera indubitada que la acusada tuviera abolida por completo su capacidad de comprender lo que hacía y la ilicitud de sus actos, pero sí acreditan más que suficientemente que la condenada en la instancia, en el momento de la perpetración de los hechos, tenía su capacidad volitiva muy afectada (algunos de los peritos llegaron a afirmar que la tenía afectada en más de un 80%, según la patología que sufría la paciente, y otros dudaron si la afectación era total o parcial).

Las conclusiones diagnósticas revelan claramente que, efectivamente, ' en el momento de matar a sus hijos la acusada tenía diagnosticado un estado depresivo, pero no tenia alteradas sus facultades mentales y era plenamente consciente',lo que implica una cierta ideación criminal incompatible con una merma total de su capacidad intelectiva y descarta, por tanto, la posibilidad de la aplicación de la eximente incompleta, pero no contradice la afirmación de los peritos médicos en el sentido de que tenía su capacidad volitiva muy afectada, lo que conduciría a la aplicación de la eximente incompleta.

Por otra parte, el hecho de ' que durante el transcurso del juicio la acusada no ha mostrado arrepentimiento en ningún momento' carece de relevancia dada la enfermedad que padece Inés , que le lleva a mantener en el Juicio un discurso coherente, aún falaz, como ya se indicó.

Por todo ello, hemos de apreciar la eximente incompleta y excluir la completa.

El motivo, pues, ha de ser estimado.

TERCERO .- Sobre la individualización de la pena.

El pronunciamiento precedente lleva implicito la condena de la acusada Inés , como autora criminalmente responsable de dos delitos de asesinato, con la concurrencia de la circunstancia eximente incompleta del artículo 21.1, en relación con el artículo 20.1, ambos del Código Penal , y de la agravante de parentesco.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 66 . 1 CP , ' en la aplicación de la pena, tratándose de delitos dolosos, los jueces o tribunales observarán, según haya o no circunstancias atenuantes o agravantes, las siguientes reglas: ...7. Cuando concurran atenuantes y agravantes, las valorarán y compensarán racionalmente para la individualización de la pena. En el caso de persistir un fundamento cualificado de atenuación aplicarán la pena inferior en grado. Si se mantiene un fundamento cualificado de agravación, aplicarán la pena en su mitad superior'.

A juicio de la Sala, en el supuesto que nos ocupa persiste un fundamento cualificado de atenuación, que no es sino el estado mental de Inés . Es cierto que tal estado ya ha sido tomado en consideración para la aplicación de la eximente incompleta, pero no es posible obviar que varios de los peritos médicos, aun sin llegar a descartar que era plenamente consciente, afirmaron que se trataba de un ' homicidio altruista', en el que una persona comete un homicidio para evitar a la víctima sufrimientos; otros, describieron la acción como ' homicidio por compasión o altruista', ya que tenía la idea delirante o sobrevalorada de que se consideraba incapaz de cuidar a sus hijos y, si ella pensaba en suicidarse y al no quedar nadie que los cuidara, los tenía que matar. Incluso manifestaron que hay posibilidad de suicidio muy alto, extremo. Todo ello nos lleva a imponer la pena inferior en grado, esto es, la de diez años de prisión, dejando subsistentes los restantes pronunciamientos de la sentencia de instancia.

CUARTO. - Por todo lo expuesto, procede la estimación parcial del recurso interpuesto, condenando a Inés , como criminalmente responsable en concepto de autora de dos delitos de asesinato, con la concurrencia de la eximente incompleta del núm. 1 del artículo 21. en relación con el artículo 20.1, ambos del Código Penal , y de la circunstancia agravante de parentesco del artículo 23 CP , a las penas de diez años de prisión por cada delito, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y prohibición de residencia en la localidad donde se encuentre el padre de los menores, y de aproximación y comunicación con el mismo durante diez años más de las penas de prisión impuestas, confirmando los restantes pronunciamientos de la sentencia apelada, sin que se aprecien razones para una condena al pago de las costas causadas en esta alzada, que deberán ser declaradas de oficio.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación al caso, la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, actuando como Sala de lo Penal, dicta el siguiente

Fallo

Que estimando como estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Inés , contra la sentencia dictada, en fecha 23 de noviembre de 2012 , por la Ilma. Sra. Magistrada Presidenta del Tribunal del Jurado, en el ámbito de la Ilma. Audiencia Provincial de Jaén, y cuyo fallo consta en el cuarto de los antecedentes de hecho de la presente resolución, debemos revocar y revocamos parcialmente la sentencia apelada y, en su virtud, debemos condenar y condenamos a la referida Inés como criminalmente responsable, en concepto de autora, de dos delitos de asesinato, previstos y penados en el artículo 130.1 CP , con la concurrencia de la eximente incompleta del núm. 1º del artículo 21, en relación con el artículo 20.1º, ambos del Código Penal , y de la circunstancia agravante de parentesco del artículo 23 CP , a las penas de diez años de prisión por cada delito, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y prohibición de residencia en la localidad donde se encuentre el padre de los menores, y de aproximación y comunicación con el mismo durante diez años a partir del cumplimiento de las de las penas de prisión impuestas, dejando subsistentes los restantes pronunciamientos de la sentencia apelada, con declaración de oficio de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente sentencia, de la que se unirá certificación al correspondiente Rollo de esta Sala, a todas las partes, instruyéndoles de que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supre1mo, que, en su caso, deberá prepararse ante esta Sala de lo Civil y Penal en el término de cinco días a partir de la última notificación de la misma, y, una vez firme, devuélvanse los autos originales a la Ilma. Sra. Magistrada Presidenta del Tribunal del Jurado que dictó la sentencia apelada, con testimonio de la presente resolución y, en su caso, de la que pudiera dictarse por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, y el correspondiente oficio para ejecución y cumplimiento de lo definitivamente resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.