Sentencia Penal Nº 10/2013, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 2/2013 de 26 de Junio de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CIVIL Y PENAL

RFª.- RECURSO DE APELACIÓN PROCEDIMIENTO TRIBUNAL DE JURADONº 2/2013

Apelante: Marino

Procurador: Dn. Luis José García y Barrenechea

Apelados:MINISTERIO FISCAL

Jose Ángel

Arcadio

Procurador: Dn. Javier Huidobro Sánchez Toscano

SENTENCIA Nº 10/2013

Excmo. Sr. Presidente:

Dn. Francisco Javier Vieira Morante

Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as:

Dn. Jesús Gavilán López

Dña. Susana Polo García

En Madrid, a veintiséis de junio del dos mil trece.

Antecedentes

PRIMERO.- La Magistrada-Presidenta del Tribunal del Jurado, Dña. Pilar Abad Arroyo, designada en la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid, dictó el 18 de diciembre de 2012 sentencia , en la que se declararon probados los siguientes hechos:

'A tenor del 'acta del veredicto' cuyo original se incorpora a la presente sentencia, se declara probado que:

PRIMERO.- En la tarde del día 7 de noviembre de 2009 Julieta acudió al domicilio de su prima Eva , sito en la CARRETERA000 n° NUM009 , a bordo del vehículo Ford Tourneo, con matrícula ....-GRW conducido por su hijo Arcadio , ocupando ella el asiento del copiloto y su hijo Jose Ángel , menor de edad, uno de los asientos traseros.

En dicha calle les esperaba el acusado Marino , alias ' Tuercebotas ', mayor de edad y con antecedentes penales cancelables, junto con otro individuo contra el que no se dirige este procedimiento, llevando un arma de fuego cada uno de ellos.

El acusado y el otro individuo, puestos de acuerdo y con el propósito de causar la muerte de Julieta o aceptando que podrían causarla, efectuaron al menos seis disparos, todos dirigidos contra ella, sin intención de causar la muerte de Arcadio , ni aceptando la posibilidad de causarla, aún cuando éste recibió un disparo en la cabeza y tampoco la de Jose Ángel , que ocupaba el asiento trasero del vehículo, al no haber quedado acreditado que tuvieran conocimiento de que se encontraba allí.

Marino y el otro individuo sacaron sus armas y las dispararon de forma sorpresiva, impidiendo así que Julieta pudiera defenderse.

Julieta , resultó con lesiones por proyectil de arma de fuego en región facial (un orificio de entrada en región frontal derecha con salida de masa encefálica y laceración en región mandibular izquierda), en mama derecha (un orificio de entrada y otro de salida en cuadrante superior externo y un orificio de entrada en cara lateral externa de la mama, afectando ambos orificios solo a dermis,

sin penetrar en cavidad torácica), en hombro izquierdo (un orificio de entrada en cara anterior del hombro que atraviesa el extremo dista! de la clavícula y queda alojado en cara posterior de dicho hombro), en muñeca izquierda (un orificio de entrada en cara posterior de la muñeca con orificio de salida en cara anterior con laceración en cara lateral interna), en antebrazo izquierdo (laceración en tercio medio de la cara anterior) y superior de cara anterior del brazo con orificio de salida en entrada en tercio superior de cara dorsal de ese brazo, y un orificio de entrada en tercio superior de cara dorsal de ese brazo, y un orificio de entrada en tercio superior de la cara antero-lateral externa del brazo con orificio de salida en cara posterior del hombro derecho a nivel de la línea axilar posterior, un orificio de entrada en tercio superior de la cara dorsal del antebrazo con orificio de salida en tercio medio de cara anterior del brazo, con posible reentrada en cara lateral externa de mama derecha produciéndose la muerte por destrucción de centro vitales encefálicos siendo la causa principal de la muerte la herida en cráneo por arma de fuego.

Arcadio , resultó con lesiones por proyectil de arma de fuego consistente en orificio de entrada en región dorsal de antebrazo izquierdo, a siete centímetros de la región del codo de 2x3 centímetros con trayecto superficial afectando a tejido subcutáneo y salida en cara ventral de antebrazo izquierdo, con un trayecto de seis centímetros aproximadamente y orificio de entrada en región del ángulo mandibular izquierdo de un centímetro de diámetro con trayecto superficial de abajo hacia arriba a través del músculo temporal izquierdo, alojándose el proyectil en región parietal izquierda. Dichas lesiones precisaron para su sanidad además de una primera asistencia médica, tratamiento médico quirúrgico, tardando en curara diecinueve días durante los cuales estuvo impedido para el desarrollo de sus actividades ordinarias, estando cuatro de ellos ingresado en centro hospitalario y quedando como secuela dolor leve en región mandibular con la apertura total de la boca, cicatriz quirúrgica de doce centímetros circular en región parietal izquierda oculta por el cabello, cicatriz de 1 x 1 centímetros en región de ángulo mandibular plana y normocroma, cicatriz de 2 x 3 centímetros en dorso de antebrazo rosada, plana y cicatriz quirúrgico de cinco centímetros en antebrazo rosada y normocroma. Dichas lesiones, de no haber sido por la rápida intervención de los servicios médicos, habrían provocado la muerte de Arcadio . SEGUNDO.- El acusado y la persona no identificada usaron dos pistolas con marca y modelo no identificados, en perfectas condiciones para disparar y careciendo del correspondiente permiso de armas.

SEGUNDO.- La referida sentencia contiene el siguiente pronunciamiento en su parte dispositiva: 'PRIMERO.- 'Que debemos absolver y absolvemos libremente a Marino de los dos delitos de asesinato en tentativa de los que venía acusado, declarando dos cuartas partes de las costas procesales de oficio.SEGUNDO.- Que debemos condenar y condenamos a Marino como autor responsable de un delito de asesinato consumado y de un delito de tenencia ilícita de armas, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de prisión de dieciocho años con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena por el delito de asesinato, y a las penas de prisión de un año, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por el delito de tenencia ilícita de armas, así como al pago de las dos cuartas partes de las costas procesales incluidas las de la acusación particular y a que indemnice a Arcadio y a Jose Ángel en la cantidad de 120.000€, respectivamente. Para el cumplimiento de las penas impuestas abónese al acusado el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.'

TERCERO.- Notificada la misma, interpuso contra ella Recurso de Apelación la representación procesal de Marino , oponiéndose al mismo el Ministerio Fiscal y la representación procesal de Jose Ángel y Arcadio .

CUARTO.- Admitido en recurso en ambos efectos y tramitado de acuerdo con lo dispuesto en el vigente artículo 846 bis d) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se elevaron las Actuaciones a esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

QUINTO.- Una vez recibidos los Autos en este Tribunal y personadas las partes, se señaló para la vista del recurso el día 26 de junio de 2013, a las 10 horas, tras cuya celebración quedaron los Autos vistos para Sentencia tras la correspondiente deliberación y votación.

Es Ponente la Ilma. Sra. Dña. Susana Polo García, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Se aceptan íntegramente los hechos declarados probados en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- El primer motivo del recurso que invoca la representación procesal de Marino , es parcialidad en las instrucciones dadas al Jurado, al amparo de lo dispuesto en el artículo 846 bis c a) de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ya que según el mismo, las instrucciones que la Magistrada Presidenta ofreció al Tribunal del Jurado no fueron correctas ni acertadas, pecaron de parcialidad, al manifestar su opinión sobre el resultado de las pruebas practicadas.

En primer lugar, debemos poner de relieve, que la importancia de que el veredicto sea exclusivamente el desenlace de una deliberación autónoma, imparcial, carente de cualquier forma de dirigismo o inaceptable tutela por parte del Magistrado/a- Presidente/a, forma parte de la esencia misma del procedimiento del Tribunal del Jurado ( art. 54.3 LOTJ y 846 bis c) a), ap. 2, LECrim).

El Magistrado/a-Presidente/a no puede sentirse tentado a iluminar el camino del Jurado hacia su propia verdad. Entre sus funciones no se incluye la de apartar a los ciudadanos del riesgo de una conclusión contraria a las inferencias valorativas que él, como técnico/a, haya podido suscribir a la vista del resultado de la actividad probatoria desplegada por las partes. El Magistrado/a Presidente/a, en fin, no puede identificar su función con la de un Juez/a técnico llamado a equilibrar el debate, ya sea reforzando con sus complementos argumentales las deficiencias dialécticas del Fiscal, ya sea poniendo de manifiesto a los jurados las insuficiencias de cualquier estrategia defensiva.

En lo que realmente importa, la imparcialidad del Magistrado/a en el estricto contenido de sus instrucciones, es garantía suficiente para obstaculizar cualquier intento de situar al Jurado ante un discurso falaz en el que eventualmente pudieran incidir las actuaciones procesales de las partes en el legítimo ejercicio de la defensa de los intereses encomendados. La tacha de parcialidad en aquellas instrucciones ha de argumentarse con cita de las expresiones concretas que la revelan, tal y como ha puesto de relieve la Jurisprudencia del Tribunal Supremo.

En este caso, por el recurrente se citan como tachas de imparcialidad, primero, que la Magistrada les dijo con respecto a las pruebas que 'todas son válidas' y valorables, incluidas las periciales, también la del médico forense que es 'un funcionario público, al igual que somos el Ministerio Fiscal, o yo como Juez', y las explicaciones dadas por la misma aclarando porque la prueba no era nula, instrucción que entiende que excede de sus funciones, y contienen una opinión personal; segundo, que con respecto a la sentencia dictada por el Juzgado de menores, la Magistrada les dice a los Jurados que la tienen que valorar, 'con el mismo valor que el resto de pruebas que se han practicado', opinión de valor de un elemento probatorio; tercero, la Magistrada transmite a los jurados una opinión sobre unos hechos, que se deben de declarar probados por los jurados, en concreto sus manifestaciones sobre hechos que califica como 'incontrovertibles' que son que ' Julieta y sus hijos el día 7 de noviembre...llegando en el vehículo fueron tiroteado, con las consecuencias de, que ya sabemos todos, el fallecimiento de Julieta y las heridas que sufrió su hijo Arcadio que era el que iba conduciendo el vehículo' y si Tuercebotas era 'una de las personas que efectuaron disparos contra el vehículo y contra sus ocupantes'; cuarto, con respecto al delito de tenencia ilícita de armas, lleva a cabo opiniones tales como 'nadie nos ha probado que tenga licencia para, para ese, para ese arma porque se ha negado la mayor. Obviamente, es así, entonces, es un hecho que es así....el delito de tenencia ilícita de armas quedaría prácticamente subsumido, pero ustedes tienen que pronunciarse sobre ello'; y por último el recurrente considera la mayor quiebra de parcialidad de la Magistrada el hecho de que la misma, a lo largo de todo el trámite, 'repite hasta la saciedad' que el Jurado debe valorar sí Marino , era 'una de las dos personas' que dispararon a Julieta , cuando el argumento defensivo ha sido, en todo momento, que solamente disparó una persona y únicamente se utilizó un arma.

El motivo debe ser rechazado, en primer lugar, porque tras haber escuchado éste Tribunal, en su integridad, la grabación de las instrucciones dadas a los Jurados por la Magistrada Presidenta, el día 12 de diciembre de 2012, no se desprende, en ningún momento, que la misma, durante las largas instrucciones impartidas, les transmita a los jurados su opinión sobre el resultado de las pruebas, identificando su función con la de un Juez/a técnico llamado a equilibrar el debate; así en relación a las periciales, les dice que deben tener en cuenta 'todas', y les explica que las prácticas son válidas, precisamente porque la defensa impugnó la pericial forense, y la Magistrada no admitió la impugnación, dándoles a los jurados explicaciones del motivo de no admisión, en concreto la ausencia de indefensión o vulneración de derecho fundamental, no acreditada, y que la impugnación de la misma no se llevó a cabo en la forma y momento previsto legalmente, y con respecto a la sentencia del Juzgado de Menores, les explicó que la misma forma parte de la documental, y así se les hizo saber a los Jurados, si bien advirtiéndoles que se trata de un juicio distinto, que no vincula al presente, porque si no, 'no se habría celebrado éste último', material probatorio que, tal y como indicó la Magistrada debía tenerse en cuenta por los jurados, por tanto entendemos que dentro de su función sí se encuentra la de ilustrar a los jurados de las pruebas que son válidas y las que no lo son, sin que ello, implique una opinión personal, ni falta de imparcialidad ( art. 54.3 LOTJ ).

Por otro lado, en cuanto a todas las alusiones de la misma a los hechos ·incontrovertibles, entendemos que lo único que hizo la Magistrada Presidenta, es dar lectura a cada uno de los Hechos del Objeto de Veredicto para explicarlo, no negándose por ninguna de las partes, ni siquiera por la defensa, que se produjo el fallecimiento de Julieta , como consecuencia de los disparos recibidos, cuando la misma iba en el vehículo, conducido por su hijo Arcadio , que también resultó lesionado, y que en el mismo viajaba en el asiento trasero, su otro hijo Jose Ángel , por lo que ello no le ha podido generar indefensión al recurrente, ni mucho menos, las alusiones constantes de la Magistrada acerca de que el Jurado debe valorar sí Marino , era 'una de las dos personas' que dispararon a Julieta , pues por mucho que la estrategia defensiva, fuese que solo hubo una persona que disparó, lo cierto es que en la acusación, y por tanto en las preguntas del objeto del veredicto, se habla de dos personas, lo normal es que se indique al Jurado que deben decidir si el acusado era 'una de las personas', sin duda a las que se refieren las acusaciones; lo mismo debemos decir en relación al delito de tenencia ilícita de armas, la Magistrada les explica a los Jurados, que pese a que las acusaciones no han hecho mucho hincapié en ello, también deben pronunciarse sobre el citado delito, porque forma parte de los escritos de calificación, y es objeto del veredicto, refiriéndoles y explicándoles porque ello quedaría casi subsumido, pero con la advertencia, que son ellos los que tienen que declarar probado o no, indicándoles solamente que se disparó con un arma que no fue encontrada, que funcionaba porque mató a Julieta , y que el acusado reconoció que no tenía licencia de armas, pero ello no le ha podido causar indefensión al acusado, pues los citados hechos que no eran controvertidos, ya que ninguno de ellos se negaba por la defensa.

En segundo lugar, el motivo debe ser rechazado, porque lo que es más esencial, si cabe, es que, conforme al artículo 846 bis c) apartado a) párrafo segundo de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , debe acreditarse la indefensión ocasionada. Y tal circunstancia no ha sido acreditada, y lo que resulta determinante, es que, conforme al último párrafo de dicho artículo 846 bis c), para que pueda admitirse a trámite el recurso -fundado entre otros en este motivo- deberá haberse formulado la oportuna protesta al tiempo de producirse la infracción denunciada, tal y como ha puesto de relieve el Tribunal Supremo de forma reiterada, entre otras en al Sentencia de 27 de abril de 2005 , que dispone que 'La ausencia de queja permite entender que en aquel momento la parte no consideró la existencia de indefensión, pues si lo hizo y, pudiendo evitarlo, permaneció en silencio para ahora alegarlo, una vez conocido el sentido del fallo, estaría actuando fuera del marco impuesto por la buena fe procesal, con los efectos prevenidos en el artículo 11 de la LOPJ .'; y en este caso, la defensa, que ahora alega falta de parcialidad de la Magistrada Presidenta, en ningún momento ha invocado la misma, y en el trámite de instrucciones no formuló la oportuna protesta acerca de cómo fueron impartidas las mismas, por ello la alegación debe ser rechazada.

SEGUNDO.- El segundo motivo del recurso, es quebrantamiento de precepto constitucional, en concreto del principio acusatorio, al amparo del artículo 846 bis c b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . En concreto se hace constar que en el relato de Hechos Probados, en el Hecho Quinto del Objeto de Veredicto se establece que ' Marino y el otro individuo sacaron sus armas y las dispararon de forma sorpresiva, impidiendo así que Julieta pudiera defenderse', extremo éste último, que no consta, en el apartado fáctico, de los escritos de conclusiones provisionales, elevados a definitivos por las acusaciones.

El motivo tampoco puede prosperar, porque lo que se denuncia es la vulneración del principio acusatorio, que participa tanto del derecho a ser informado de la acusación, como del derecho de defensa y a un proceso con todas las garantías, pero, en cualquier caso, y ello no ha tenido lugar en el presente caso. En efecto, como es bien sabido, el núcleo del principio acusatorio consiste en la proscripción de que el acusado pueda ser condenado por hechos de los que no haya tenido conocimiento con tiempo y oportunidad para defenderse eficazmente de los mismos.

En este marco, si el acusado ha conocido desde el comienzo del proceso los hechos que configuran el tipo por el que resultó condenado, con la agravante específica que le fue apreciada, de los cuales pudo defenderse sin trabas ni cortapisas, solicitando y practicándose prueba y siendo objeto dichos hechos de debate contradictorio en el juicio oral, en modo alguno se habrá quebrado el principio acusatorio, ni siquiera tendría lugar, cuando la subsunción de esos hechos efectuada por el Tribunal sentenciador lo sea en un tipo penal o circunstancia agravante de la responsabilidad criminal diferentes de los calificados por las acusaciones, siempre y cuando entre unos y otros exista la homogeneidad y los hechos objeto de acusación integren los elementos de la figura delictiva o agravante finalmente apreciados.

La alegación del recurrente según la cual se habría producido indefensión al formularse las acusaciones por alevosía en su modalidad sorpresiva carece de fundamento, ya que en todo momento las acusaciones han formulado la acusación por delito de asesinato en su modalidad alevosa, por mucho que en el sustrato fáctico de los hechos de los escritos iniciales de acusación, no se haga constar expresamente que 'las dispararon de forma sorpresiva, impidiendo así que Julieta pudiera defenderse', tal y como consta en el objeto de veredicto, ya que según reiterada jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, sentencias de 15 marzo 1997 , 12 abril 1999 , y 18 de abril de 2001 , entre otras, han declarado que ' lo verdaderamente importante, para no vulnerar el principio acusatorio, es que el relato fáctico de la acusación sea respetado en las líneas esenciales, no en todos sus detalles, muchos de ellos irrelevantes en la mayor parte de los casos, pero también se ha mantenido para ser respetuoso con el derecho constitucional a ser informado de la acusación y con el derecho de defensa el relato fáctico de la calificación acusatoria debe ser completo(debe incluir todos los elementos fácticos que integran el tipo delictivo objeto de la acusación y las circunstancias que influyen sobre la responsabilidad del acusado) y específico (debe permitir conocer con precisión cuales son las acciones o expresiones que se consideran delictivas), pero no exhaustivo, es decir que no se requiere un relato minucioso y detallado, o por así decirlo pormenorizado, ni la incorporación ineludible al texto del escrito de elementos fácticos que obren en las diligencias sumariales y a los que la calificación acusatoria se refiera con suficiente claridad( Sentencia 4 marzo 1999 )'.

Además a lo anterior, debemos añadir, que tras la lectura del nuevo escrito de acusación, presentado por el Ministerio en el acto del Juicio Oral el día 11 de diciembre de 2012, en el trámite de calificaciones, en el mismo consta expresamente que 'Don Marino y la persona que le acompañaba sacaron sus armas de forma sorpresiva e impidieron al disparar a corta distancia que Julieta y Don Arcadio pudieran defenderse ' (F.326).

Aplicando la doctrina expuesta al presente caso, debemos afirmar que la expresión del objeto del veredicto que se cuestiona como novedosa, no supone sino un dato complementario o colateral en el relato, que lo ilustra, que es consecuencia de la pertinente prueba practicada en el plenario, y que no implica alteración de la calificación jurídica inicial de la acusación pública, además el objeto de veredicto, es el resultado del consenso entre las partes, tal y como se desprende del acta extendida al respecto, el día 12 de diciembre de 2012, y que obra en el folio 333 de las actuaciones, no constando protesta alguna de la defensa sobre la expresión incorpora en el Hecho Quinto, que ahora se cuestiona, no resultando oponibles en este momento los defectos de redacción del veredicto cuando el recurrente no hizo constar su protesta por la redacción del mismo, lo que lo inhabilitaría para reclamar después la nulidad. En este sentido se pronuncia la STS de 26.09.12 , con cita de la STS num. 196/2007 : 'No es admisible que quien no ha efectuado tacha alguna a la redacción propuesta del objeto del veredicto, luego, conocida la sentencia, lo tache de causante de nulidad por la indefensión que le produce'.

TERCERO.-También alega el recurrente, como tercer motivo de su recurso, infracción del artículo 18.1 de la Constitución Española , derecho a la intimidad personal, al amparo de lo dispuesto en el artículo 846 c b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ya que la sentencia y el veredicto emitido por el Jurado, se basan en una prueba, pericial médica del Doctor Valentín , que vulneró el derecho a la intimidad de Marino y, que en consecuencia es nula y no puede producir efectos probatorios.

En primer lugar, debemos decir, que si bien es cierto que la citada prueba, en el otrosí digo del escrito de defensa, fue impugnada por la representación letrada del acusado, también lo es que, por el contrario no fue utilizado por la defensa el procedimiento legalmente previsto en el artículo 36 de la Ley del Jurado , invocando los apartados b) y en su caso e) del mismo, sobre el planteamiento de cuestiones previas, que en el Procedimiento del Tribunal del Jurado, que tiene una especialidad, debe plantearse 'al tiempo de personarse las partes', dándosele al incidente la tramitación prevista en los artículos 668 a 677 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , debiéndose pronunciar el Magistrado/a Presidente/a, en el auto al que se refiere el artículo 37 de la Ley del Jurado , por tanto para invocar la vulneración de derechos fundamentales, e impugnar medios de prueba, se debe utilizar éste trámite, y sí lo que se pretende es la recusación de peritos, también es el momento procesal de invocar la misma, y se dará la tramitación del artículo 662 de la L.E.Crim ., aplicable de forma subsidiaria, según lo previsto en el artículo 24.2 de la LOTJ , resolviendo en el mismo auto el Magistrado/a, o en su caso como artículo de previo pronunciamiento en resolución aparte, que sería recurrible ante esta Sala de lo Civil y Penal.

En efecto, tal y como hemos indicado, la defensa no planteó el incidente en el momento de su personación ante la Audiencia Provincial, el día 27 de junio de 2012, por lo que no puede ser alegado en este momento, ya que tal y como indica el Tribunal Constitucional, entre otras, en sentencia de fecha 28 de febrero de 2011 , la vulneración de un derecho fundamental, en relación con el derecho a la utilización de medios de prueba pertinentes, exige, en primer lugar, que el recurrente hay instado a los órganos judiciales o haya puesto en conocimiento de los mismos, la citada vulneración, 'respetando las previsiones legales al respecto'.

Por ello el contenido de la indefensión queda circunscrito a los casos en que la misma sea imputable a actos u omisiones de los órganos judiciales y que tenga su origen inmediato y directo en tales actos u omisiones; esto es, que sea causada por la incorrecta actuación del órgano jurisdiccional, estando excluida del ámbito protector del art. 24 CE la indefensión debida a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que la representen o defiendan (por todas, SSTC 109/2002, de 6 de mayo , FJ 2 EDJ2002/15998 ; 141/2005, de 6 de junio, FJ 2 EDJ2005/96388 ; o 160/2009, de 29 de junio EDJ2009/150473 ).

Tal y como, señala la Sentencia del Tribunal Constitucional, de 24 de septiembre de 2007 ; ' Debe recordarse que el derecho a la intimidad no es un derecho absoluto, sino que puede ceder ante intereses constitucionalmente relevantes siempre que, en palabras de la STC 196/2004, de 15 de noviembre , FJ 2 EDJ2004/157278 , el recorte que aquél haya de experimentar esté fundado 'en una previsión legal que tenga justificación constitucional y que sea proporcionada ( SSTC 44/1999, de 5 de abril , FJ 4 EDJ1999/5114 ; 207/1996, de 16 de diciembre , FJ 4 EDJ1996/9681 ; 292/2000, de 30 de noviembre , FJ 16 EDJ2000/40918 ; 70/2002, de 3 de abril , FJ 10 EDJ2002/7116 ) o que exista un consentimiento eficaz que lo autorice, pues corresponde a cada persona acotar el ámbito de intimidad personal y familiar que reserva al conocimiento ajeno ( STC 83/2002, de 22 de abril , FJ 5 EDJ2002/11229 ). El art. 18.1 CE EDL1978/3879 impide, por tanto, decíamos en la STC 110/1984, de 26 de noviembre , FJ 8 EDJ1984/110 , las injerencias en la intimidad 'arbitrarias o ilegales'. De lo que se concluye que se vulnerará el derecho a la intimidad personal cuando la penetración en el ámbito propio y reservado del sujeto no sea acorde con la Ley, no sea eficazmente consentida o, aun autorizada, subvierta los términos y el alcance para el que se otorgó el consentimiento, quebrando la conexión entre la información personal que se recaba y el objetivo tolerado para el que fue recogida'.

En este caso, la prueba pericial del Médico Forense le fue encomendada al mismo por el Magistrado de Instrucción nº 52 de Madrid, el 27 de mayo de 2010, por tanto la prueba fue acordada judicialmente, y del desarrollo de la misma, que se describe en el informe elaborado el 30 de mayo, que obra en los folios 123 a 125 de las actuaciones, se desprende la total colaboración del acusado en su realización, por lo que no estando acreditado que se tratara de una intervención corporal coactiva y practicada en contra de la voluntad del interesado, no cabe considerar afectado el derecho fundamental a la integridad física, ni personal.

Además, Don Valentín , explicó en su declaración en el juicio oral, que no es cierto que no indicara al acusado que era Médico Forense antes de iniciar su pericia, que le saludó en calabozos dándole la mano, y que cuando llegan al despacho le dice que es Médico Forense, sin que de lo alegado por el recurrente, ni de las manifestaciones del acusado en el plenario, se desprenda en que hubiera variado la conducta de éste último, si hubiera sabido desde el primer momento la condición de Médico Forense Don. Valentín , y además se practicaron otras periciales con el mismo objeto, que también pudieron ser valoradas por los jurados, optando éstos por la Don. Valentín , por lo que no podemos entender que la citada pericial es nula por haberse causado indefensión al recurrente, pues para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional, es necesario que sitúe al interesado al margen de toda posibilidad de defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración meramente formal, sino que es necesario que de esa infracción formal se derive un efecto material de indefensión, con real menoscabo del derecho de defensa y con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado' ( SSTC 185/2003, de 27 de octubre, FJ 4 EDJ2003/136207 , y 164/2005, de 20 de junio , FJ 2 EDJ2005/118933); indefensión que en este caso no ha quedado acreditada.

CUARTO.- También se alega en el recurso, infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española ,, por infracción del derecho a la presunción de inocencia, al amparo de lo dispuesto en el artículo 846 bis c 'b)' (sería el apartado e)de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ya que no existe prueba de cargo suficiente, analizando el recurrente, tanto la prueba directa como la indiciaria, afirmando que se infringe en su valoración las reglas de la lógica, los principios de experiencia o conocimientos científicos, de forma infundada, y porque cuando la prueba se obtiene con vulneración de derechos fundamentales, se ha producido ilegalmente.

En primer lugar, hay que decir que, en el ámbito del Tribunal del Jurado el ataque a la valoración de la prueba es colateral, pues el veredicto es en términos generales, inimpugnable, solo cabe alegar vulneración de la presunción de inocencia atacando la estructura argumental por ilógica, o contraria a los principios de experiencia o científicos, no es posible impugnar cuestiones que dependen de la oralidad y la inmediación; con carácter general el Tribunal Supremo, en sentencias de 6 de octubre de 1999 y 14 de octubre de 2002 , entre muchas otras, ha establecido el criterio conforme al cual el apartado e) del art. 846 bis c) de la LECrim no puede implicar una valoración de la prueba, sino un control de la interpretación de los resultados probatorios, lo que a la postre se resuelve: a) en la apreciación de la existencia o no de una verdadera actividad probatoria, practicada en el acto oral, concentrado, con inmediación y con publicidad, con observancia de las normas constitucionales y legales que regulan la admisibilidad y licitud de cada uno de los medios de prueba y su práctica; b) en la determinación de que los medios de prueba que se practicaron fueron realmente de cargo para el acusado; y c) en la revisión de la estructura racional del juicio sobre la prueba, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, de los principios de la experiencia y de los conocimientos científicos, excluyendo aspectos del juicio que dependen sustancialmente de la inmediación.

En cuanto al primer aspecto, de la causa se deduce que sí se practicó en el plenario una autentica actividad probatoria con observancias de las normas legales, y en relación a la prueba de cargo que es tomada en cuenta por los Jurados, y que se analiza en la sentencia, se valora por el recurrente, en concreto la prueba directa, como que no reúne los requisitos jurisprudenciales para otorgarle valor de prueba de cargo, por sus contradicciones, falta de permanencia en el tiempo y ausencia de corroboraciones periféricas, poniendo en duda los testimonios de los testigos Jose Ángel y Arcadio , por sus contradicciones, en relación con el testimonio prestado ante el Juzgado de Menores y que es analizado en la sentencia dictada por el citado Juzgado. Al respecto, debemos poner de relieve que si bien el testimonio de Arcadio , no coincide en todos los extremos con lo declarado ante el instructor, estimamos que por el contrario, en lo esencial, el testimonio de Jose Ángel , es coincidente, ya que en todo momento ha puesto de relieve que ' Tuercebotas disparó a su madre a bocajarro', que no tiene dudas, testimonio corroborado por las testificales Eva , y Evelio , en el acto del juicio oral, en las que ambos ponen de relieve que los hijos de Julieta en el lugar de los hechos les dijeron que Tuercebotas ' había matado a su madre, además Eva , ha afirmado, en todo momento, que Marino fue a su domicilio con sus hijos, y su esposa, y que éste le dijo que su prima Julieta le dejara en paz, que sino la iba a matar.

Por otro lado, no deben ser directamente extrapolables las contradicciones de los testigos valoradas por el Juzgado de Menores, sobre la participación en los hechos del menor Maykel, además del acta de los Jurados, se desprende que también fueron tenidas en cuenta otras pruebas, como las ruedas de reconocimiento de ambos testigos, haciendo especial referencia a los indicativos NUM000 y NUM001 que fueron los primeros en llegar al lugar de los hechos, que refirieron a los agentes NUM002 , NUM003 y NUM004 que Jose Ángel les dijo que a su madre le había matado Tuercebotas ' y sus hijos que les estaban esperando y tras dispararles habían huido; testimonio de Jose Ángel que, en cuanto al citado extremo entendemos que es persistente; siendo por tanto la conclusión a la que llegan los jurados lógica, y no contraria a los principios de la experiencia o científicos.

Con respecto a la prueba indiciaria, se afirma que el acusado no puede disparar con su mano derecha por su enfermedad, y tampoco con la izquierda, porque tiene que sujetarse con un bastón, y que para afirmar lo contrario los Jurados han tenido en cuenta la pericial Don Valentín , lo cual si bien es cierto, hay que tener en cuenta que, tal y como hemos analizado, la citada prueba no se encuentra viciada de nulidad, y el Jurado, tras escuchar al mismo en el plenario ratificando su informe de 30 de mayo de 2010, llega a la conclusión de que el acusado, pese a su enfermedad, tenía capacidad para disparar.

También se afirma que de la pericial de balística practicada, tomada en cuenta por los Jurados, no se puede concluir si hubo una o dos armas disparando y por ende dos personas, sino que los mismos concluyen que solo disparó una persona; al respecto hay que decir que, la citada conclusión, no es exactamente la mantenida por los peritos Policías Nacionales con carné NUM005 y NUM006 , que ratificaron su informe en la sesión de juicio oral celebrada el día 4 de diciembre de 2012, los cuales manifestaron que encontraron 6 impactos de bala en el vehículo, que no encontraron ninguna evidencia de que desde el interior del vehículo se hiciera disparo alguno hacia el exterior, que todos los disparos eran de un arma 9mm parabelum, pero barajando la posibilidad de que que utilizaran varias armas del mismo calibre 'podrían ser varios tiradores diferentes', afirmando 'que los impactos en el coche han sido producidos probablemente por un único tirador, y puede que hubiera otro, que no fura tan acertado o que estuviera tan cerca del otro que el punto de origen sea el mismo' 'es posible que hubiera 6 tiradores diferentes, o quizás un segundo tirador. No se puede demostrar el número de tiradores.', por lo que los Jurados no se han apartado, ni obviado la citada prueba pericial, sino que han optado por una de las posibilidades que del mismo se desprenden.

En relación a la afirmación del recurrente, de que la fallecida tenía restos de disparos en las manos, y de que la única posibilidad es que la fallecida disparara, además de que la impregnación por contaminación no se acredita, entendemos que esa conclusión entra en contradicción con la pericial practicada de Policía Científica, por los agentes NUM007 y NUM008 , llevada a cabo el día 5 de diciembre, que afirmaron que es posible encontrar vestigios de disparo en una persona que solo los reciba, y que no tuviera contacto con un arma de fuego, si le dirigen cinco disparos, pues la posibilidad siempre es compatible con estar frente a un arma de fuego, y que en caso de recibir un disparo y tocarse la zona, se impregnarían las manos, argumentos éstos últimos que han sido tenidos en cuenta por el Jurado.

Y, en cuanto a las alegaciones relativas al dinero que llevaba Julieta , o si Eva había llamado aquella o sabía que la misma iba a ir a su domicilio, se trata de datos periféricos, no trascendentales, que no afectan o desvirtúan las pruebas tenidas en cuenta por los jurados, y que no fueron introducidos en el objeto del veredicto.

QUINTO.- Por último, se alega por el recurrente, infracción de precepto legal, artículo 139.1 del Código Penal , al amparo de lo dispuesto en el artículo 846 bis c b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción del principio acusatorio, y por falta de acreditación de que el acometimiento fuera sorpresivo, y sin posibilidad de defenderse, pues al tener conocimiento la víctima de una amenaza previa de muerte, implica que la misma tenía que estar precavida y prever su defensa.

En primer lugar, en cuanto a alegación relativa al principio acusatorio, la misma ha sido resuelta por éste Tribunal en el Fundamento de Derecho Segundo, al cual nos remitimos para evitar reiteraciones innecesarias.

En segundo lugar, en cuanto a que el acometimiento no fue sorpresivo, y sí existió posibilidad de defensa, debemos poner de relieve que según los Hechos Probados 'En la tarde del día 7 de noviembre de 2009 Julieta acudió al domicilio de su prima Eva , sito en la CARRETERA000 n° NUM009 , a bordo del vehículo Ford Tourneo, con matrícula ....-GRW conducido por su hijo Arcadio , ocupando ella el asiento del copiloto y su hijo Jose Ángel , menor de edad, uno de los asientos traseros. En dicha calle les esperaba el acusado Marino , alias ' Tuercebotas ', mayor de edad y con antecedentes penales cancelables, junto con otro individuo contra el que no se dirige este procedimiento, llevando un arma de fuego cada uno de ellos. El acusado y el otro individuo, puestos de acuerdo y con el propósito de causar la muerte de Julieta o aceptando que podrían causarla, efectuaron al menos seis disparos, todos dirigidos contra ella.... Marino y el otro individuo sacaron sus armas y las dispararon de forma sorpresiva, impidiendo así que Julieta pudiera defenderse.'.

De los anteriores hechos no podemos llegar a la conclusión mantenida por el recurrente, que el ataque no fue por sorpresa o con posibilidades de defensa. En cuanto a las modalidades, instrumentos o situaciones de que se valga el agente para asegurar el resultado, excluyendo todo toda defensa y consiguiente riesgo para su persona, la doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo distingue tres supuestos de asesinato alevoso: la llamada alevosía proditoria o traicionera, si se ejecuta el homicidio mediante trampa, emboscada o a traición del que aguarda y acecha; la alevosía sorpresiva, caracterizada por el ataque súbito, inesperado e imprevisto. Y la alevosía por desvalimiento en la que el agente se aprovecha de una especial situación y desamparo de la víctima que impide cualquier reacción defensiva, como cuando se ataca a un niño o a una persona inconsciente (por todas, SSTS de 24 de noviembre de 1995 , 8 de octubre de 1997 y 24 de septiembre de 1999 ).

Así pues, una de las modalidades de ataque alevoso es el realizado por sorpresa, de modo súbito e inopinado, imprevisto, fulgurante y repentino ( STS núm. 382/2001, de 13 de marzo , y las que se citan en ella). En estos casos es precisamente el carácter sorpresivo de la agresión lo que suprime la posibilidad de defensa, pues quien no espera el ataque difícilmente puede prepararse contra él. Esta modalidad de la alevosía es apreciable en los casos en los que ataca sin previo aviso, como en el presente caso, en el que el acusado, de forma sorpresiva, y así lo ha declarado probado el Jurado, sacó un arma, cuando la víctima viaja en un vehículo en unión de sus hijos, y sin previo aviso, le disparó, sin que éste Tribunal pueda ir más lejos de la facultad de revisión que tiene atribuida, limitándonos a reconsiderar, tal y como hemos hechos, las inferencias del Tribunal del Jurado, ya que no es posible modificar sustancialmente las premisas fácticas sobre las que aquellas han sido construidas, tal y como pretende el recurrente, sin tomar en consideración elementos de juicio cuya valoración no es legítima sin la inmediata recepción de su producción probatoria ante el Tribunal que la valora, y porque en el marco del procedimiento del Tribunal del Jurado nuestro ámbito de decisión en cuanto a los hechos, no puede ir más allá de la subsunción de los mismos en el tipo penal, tal y como establece la STS 149/2008 de 31 de enero ; subsunción que en este caso es la correcta, pues de los Hechos Probados se desprende el ataque sorpresivo a la víctima por parte del acusado, consecuencia de lo declarado probado en el objeto de veredicto, lo que encaja plenamente en el tipo penal por el que viene condenado el acusado.

Debe, por tanto, desestimarse el recurso, confirmando en su integridad la sentencia apelada.

QUINTO.- No se aprecian motivos para una especial imposición de las costas de este recurso.

Vistos los artículos de aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto en nombre y representación de de Marino , CONFIRMANDOla sentencia de fecha el 18 de diciembre de 2012, dictada en el Procedimiento del Tribunal del Jurado 2/12 , por la Magistrada Presidenta del mismo, Ilma Sra. Dña. Pilar Abad Arroyo; sin especial imposición de las costas de este recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que puede ser interpuesto, dentro del plazo de cinco días, mediante escrito autorizado por un Abogado y suscrito por un Procurador.

Lo acuerdan, mandan y firman los Sres/as. Magistrados/as que figuran al margen.