Sentencia Penal Nº 10/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Tribunal Jurado, Rec 9/2013 de 25 de Febrero de 2014

Encabezamiento

AUDIÈNCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

PROCEDIMENT DEL JURAT NÚM. 9/2013

SENTÈNCIA núm. 10/2014

Magistrat president: Joan Francesc Uría Martínez

Barcelona, vint-i-cinc de febrer de dos mil catorze

El Tribunal del jurat d'aquesta Audiència provincial de Barcelona ha conegut en judici oral i públic la causa núm. 9/2013, procedent del Jutjat d'instrucció núm. 33 de Barcelona, seguida, per delicte d'homicidi dolós, contra Justino , nascut a República Dominicana el NUM000 de 1983, fill de Obdulio i de Maite , i amb passaport de República Dominicana NUM001 , en situació de llibertat provisional per aquesta causa, representat per la procuradora Susana Bravo Sánchez. A la causa ha intervingut el Ministeri fiscal, com a part acusadora, i, com a acusadors particulars, Valeriano i Santiaga , representats pels procuradors María Pilar Albacar Abazuri i Carlos Turrado Martín Mora, respectivament.

Antecedentes

Primer. El Ministeri fiscal, en llurs conclusions provisionals, qualificà els fets pels quals formulà acusació com a constitutius d'un delicte d'homicidi dolós, de l' article 138 del Codi penal (d'ara endavant Cp), considerant l'acusat responsable en concepte d'autor, sense la concurrència de circumstàncies modificatives de la responsabilitat criminal, sollicitant la imposició al mateix de la pena d'11 anys de presó, i que se'l condemnés al pagament de les costes processals i a indemnitzar Valeriano en 100.000 euros, Santiaga en 60.000 euros, i els germans Alfredo i Begoña en 10.000 euros a cadascun, quantitats a incrementar d'acord amb el que disposa l' article 576 de la Llei d'enjudiciament civil.

L'acusació particular de Valeriano , en igual tràmit, formulà la mateixa qualificació jurídica que el Ministeri fiscal i demanà les penes de 10 anys de presó i inhabilitació absoluta durant el temps de la condemna, i la condemna al pagament de les costes processals, incloses les seves, i a indemnitzar-lo en 500.000 euros, amb l'interés de l' article 921 de la Llei d'enjudiciament civil.

L'acusació particular de Santiaga , en igual tràmit, formulà la mateixa qualificació jurídica que el Ministeri fiscal i demanà les penes de 13 anys de presó i accessòries legals, i la condemna al pagament de les costes i a indemnitzar-la en 180.000 euros, més interessos legals

Segon. La defensa de l'acusat, en igual tràmit, qualificà els fets de delicte d'homicidi per imprudència, de l' article 142.1 Cp , amb la concurrència de les circumstàncies de l' article 20.1 , 2 i 4, en relació amb l ' article 21, 1 , 3 i 4 Cp , i sollicità la pena d'1 any de presó.

Tercer. En tràmit de conclusions definitives, les acusacions particulars elevaren a definitives llurs qualificacions provisionals; el Ministeri fiscal modificà la seva en el sentit de qualificar els fets de delicte de lesions amb instrument perillós, dels articles 147 i 148.1 Cp , en concurs ideal amb un delicte d'homicidi imprudent, de l' article 142 Cp , sollicitant que les penes fossin de 4 anys de presó amb inhabilitació especial per a l'exercici del dret de sufragi passiu durant el temps de la condemna, i les indemnitzacions de 200.000 euros per a Valeriano i 60.000 euros per a Santiaga , incrementades d'acord amb el que disposa l' article 576 de la Llei d'enjudiciament civil; i la defensa de l'acusat també modificà parcialment llur qualificació provisional en el sentit de considerar els fets com a constitutius d'un delicte d'homicidi per imprudència, de l' article 142.1 Cp , o alternativament de lesions amb resultat de mort, de l' article 147 Cp , sostenir les mateixes circumstàncies i demanar la pena d'1 any de presó, si l'acusat era condemnat per delicte d'homicidi imprudent, i de 6 mesos de presó, si se'l condemnava per delicte de lesions amb resultat de mort.

1. Cap a les 23 hores del dia 16 de març de 2012, Justino , major d'edat i natural de República Dominicana, es trobava en l'establiment de bar anomenat 'Iris', situat a la Rambla de Guipúscoa, núm. 178, de Barcelona, on també hi era Marco Antonio , i persones majoritàriament de l'Amèrica hispana, com aquell.

2. Marco Antonio començà a parlar despectivament dels estrangers de les nacionalitats dels presents, i dirigint-se personalment a Justino el tractà de 'hijo puta' i 'dominicano negro'.

3. Això succeí a la zona pròxima a la barra del bar i, per evitar discutir, Justino es dirigí a una sala interior, on hi havia una taula de billar, i fins allà el seguí Marco Antonio , el qual colpejà Justino amb una jaqueta.

4. Per evitar que Marco Antonio continués i li fes mal, Justino , amb el pal de billar que duia a les mans, donà un cop a Marco Antonio , impactant a la zona cranial.

5. El cop produí un traumatisme cranioencefàlic que causà la mort de Marco Antonio a les 20:52 hores del dia 20 de març de 2012.

6. Justino , quan donà el cop, volia causar un mal físic no mortal a Marco Antonio , encara que fos un mal petit, o, si més no, sabia que hi havia probabilitat de causar-li aquest mal si el copejava amb el pal de billar a la zona on el colpejà, però no volia causar-li la mort, ni sabia que hi havia una alta probabilitat de causar-li la mort si el copejava amb el pal de billar a la zona on el colpejà, i si ho hagués previst no l'hauria colpejat com ho feu.

7. Dos dies després, Justino va ésser cridat pels Mossos d'esquadra i anà a la comissaria que se l'indicà, on declarà haver donat en Marco Antonio un cop amb un pal de billar.

Fundamentos

Primer. No és objecte de debat l'existència de prova de càrrec suficient per enervar la presumpció d'innocència, la inexistència de la qual hauria d'haver provocat la dissolució anticipada del Jurat, com preveu l' article 49 de la Llei orgànica 5/1995, de 22 de maig, del tribunal del jurat . I no és objecte de debat perquè fins i tot la defensa admeté que fets imputats a l'acusat succeïren, els realitzà ell i constituïen delicte.

Segon. El debat rau en la determinació de l'element subjectiu de l'injust i la qualificació jurídica que, en atenció a aquest element, mereixem els fets incontrovertits, que configuren l'aspecte objectiu de la infracció.

Sobre l'element subjectiu, que havia d'ésser objecte de prova, ho va ser i la practicada ha estat valorada pel Jurat, hem d'estar a les determinacions del Jurat, que va declarar provada l'existència de dol de lesionar (l'acusat volia causar un mal físic no mortal a Marco Antonio , encara que fos un mal petit, o, si més no, sabia que hi havia probabilitat de causar-li aquest mal si el copejava amb el pal de billar a la zona on el colpejà i, això no obstant, decidí colpejar-li en eixa zona), però no provada l'existència de dol de matar, ni directe (l'acusat no volia causar la mort de Marco Antonio ) ni eventual (l'acusat no sabia que hi havia una alta probabilitat de causar-li la mort si el copejava Marco Antonio amb el pal de billar a la zona on el colpejà... i si ho hagués previst no l'hauria colpejat com ho feu), tot i que el resultat de mort era objectivament previsible, previsibilitat objectiva sense la qual no es podria imputar el resultat ni a títol de culpa, perquè la culpa requereix previsibilitat objectiva del resultat, el qual, això no obstant, i ací rau la negligència, l'agent, que no volia el resultat, no el va preveure.

Afirmada la realització imprudent de la mort, tot i ser dolós el cop que la produí, que l'agent coneixia podia causar lesió, els fets declarats provats han d'ésser qualificats com proposà el Ministeri fiscal, això és, com a constitutius d'un delicte de lesions doloses amb instrument perillós, dels articles 147 i 148.1 Cp , en concurs ideal amb un delicte d'homicidi imprudent, de l' article 142.1 CP , doncs tot i que, com diu l' STS 133/2013, de 6 de febrer , FJ 6è, el maridaje entre la modalidad imprudente en relación al resultado más grave no querido y la dolosa para el menos grave abarcable por el dolo en relación de concurso ideal (al modo del homicidio preterintencional) tiene mucho de artificioso aunque es solución muy utilizada por nuestros Tribunales, y también por esta Sala Segunda.

Tercer. Del delicte és autor l'acusat, qüestió questa que tampoc està en discussió, limitant-se la controvèrsia, en aquest punt, a si concorren en l'acusat circumstàncies modificatives de la seva responsabilitat criminal.

La defens, de manera gens rigorosa, sosté que 'concurren las circunstancias del art. 20. 1 y 2 y 3 en relación con el art. 21. 1 , 3 i 4 del Código Penal ... atendidas dichas circunstancias concurrentes de provocación, amenazas y asimismo arrebato u obcecación que se produjo como consecuencia de los insultos y amenazas de los que fue objeto momentos antes de los hechos' l'acusat.

Veiem. No s'entén com es poden posar en relació circumstàncies eximents ( article 20 Cp ) amb circumstàncies atenuants ( article 21 Cp ), perquè en tot cas el que es pot posar en relació són circumstàncies atenuants amb circumstàncies eximents, per via d'eximents incompletes ( article 21.1a Cp ) o d'atenuants analògiques amb eximents incompletes ( article 21.7a Cp ). Però tampoc s'entén que s'alleguin les eximents d'alienació mental, trastorn mental transitori, intoxicació plena i alteracions en la percepció ( article 20.1r , 2n i 3r Cp ), ni com a eximents incompletes o atenuants analògiques, quan no només no s'ha afirmat cap patologia, ni el consum abusiu d'alcohol o altres drogues, ni s'ha proposat prova per acreditar cap mancança en les facultats superiors, sinó que s'afirmen per raó de provocación, amenazas y asimismo arrebato u obcecación que se produjo como consecuencia de insultos y amenazas.

Si tenim present tot això i que la defensa no demana la lliure absolució de l'acusat, podem concloure que les circumstàncies que postula no són eximents completes, les quals haurien de determinar la sollicitud de lliure absolució, ni atenuants relacionades amb eixes eximents, per mancança absoluta d'allegació i prova d'alienació mental, trastorn mental transitori, intoxicació plena o alteracions en la percepció, el que contrau llur allegació a les atenuants d'estat passional d'arravatament i obcecació ( article 21.3a Cp ), i confessió de la infracció ( article 21.4a Cp ).

Aquesta darrera circumstància no es pot apreciar en consideració a que l'acusat, dos dies desprès dels fets, va ésser cridat pels Mossos d'esquadra i anà a la comissaria que se l'indicà, on declarà haver donat en Marco Antonio un cop amb un pal de billar. I no és que l'acusat no 'confessés' la infracció a les autoritats, perquè va declarar el que sabia, sense amagar res ni tergiversar el relat, i el que no podia era 'confessar' el que ignorava i no s'havia encara produït, la mort de Marco Antonio , sinó perquè llavors ja coneixia que hi havia en curs un procediment per l'incident del bar en que apareixia implicat i com diu l' STS núm. 945/2013, de 16 de desembre , al fonament jurídic 17, 'En relación a la atenuante de confesión del art. 21.4 CP , hemos puesto de relieve en SSTS 526/2013 de 25.6 , 116/2013 de 21.12 , 1126/2011 de 2.11 , 246/2011 de 14.4 , 6/2010 , entre otras, que la razón de la misma no estriba en el factor subjetivo de pesar y contrición, sino en el dato objetivo de la realización de actos de colaboración a la investigación del delito. Se destaca como elemento integrante de la atenuante, el cronológico, consistente en que el reconocimiento de los hechos se verifique antes de que el inculpado conozca que es investigado procesal o judicialmente por los mismos. En el concepto de procedimiento judicial se incluye la actuación policial ( SSTS. 21.3.97 y 22.6.2001 ), que no basta con que se haya abierto, como se decía en la regulación anterior, para impedir el efecto atenuatorio a la confesión, sino que la misma tendrá la virtualidad si aún no se había dirigido el procedimiento contra el culpable, lo que ha de entenderse en el sentido de que su identidad aún no se conociera. La razón de ser del requisito es que la confesión prestada, cuando ya la Autoridad conoce el delito y la intervención en el mismo del inculpado, carece de valor auxiliar a la investigación'. Ara bé, que la circumstància ara examinada no es pugui apreciar per manca de l'element cronològic que la configura, no treu que l'acusat declarés de bon començament allò que havia fet, la qual cosa, a banda de posar de relleu l'absència de consciència del mal que podia haver causat, haurà de tenir reflex en la determinació de la pena.

I tampoc pot prosperar l'allegació de concurrència de la circumstància atenuant d'arravatament o obcecació perquè el fet que Marco Antonio parlés despectivament dels hispanoamericans i tractes l'acusat de 'hijo puta' i 'dominicano negro', seguís aquest i el colpegés amb una jaqueta es pot considerar estímul d'una certa resposta, però no un estímul capaç de produir cap anomalia psíquica en el subjecte que el condueixi a la resposta desproporcionada de colpejar amb un objecte potencialment perillós qui, a banda un comportament previ injuriós, colpejà l'acusat amb una peça de roba que no comportava cap perill.

En aquest sentit, 'La STS nº 1068/2010 , con cita de la STS nº 585/2010, de 22 de junio , recuerda que la doctrina de esta Sala ha señalado los siguientes requisitos: 'a) La existencia de estímulos o causas, generalmente procedentes de la víctima ( Sentencia núm. 256/2002 de 13 de febrero ), que puedan ser calificados como poderosos, y que se entiendan suficientes para explicar en alguna medida la reacción del sujeto, con lo que quedan excluidos los estímulos nimios ante los que cualquier persona media reaccionaría con normalidad. Es en este sentido, en el que ha de ser entendida la exigencia relativa a la proporcionalidad que debe existir entre el estimulo y la alteración de la conciencia y de la voluntad que acompaña a la acción. Si la reacción resulta absolutamente discordante por notorio exceso con el hecho motivador, no cabe aplicar la atenuación, pues no es posible otorgar efectos atenuatorios a cualquier reacción pasional o colérica si no está contrastada la importancia del estímulo provocador del disturbio emocional en que el arrebato consiste y que ha de tener influencia menguante sobre la voluntad e inteligencia del autor ( STS núm 1483/2000, de 6 de octubre ). b) Ha de quedar acreditada la ofuscación de la persona afectada, o estado emotivo repentino o súbito u otro estado pasional semejante que acompaña a la acción. c) Debe existir una relación causal entre uno y otro, de manera que la conducta sea una consecuencia de la trascendencia del estímulo. d) Ha de haber una cierta conexión temporal, pues el arrebato no podrá apreciarse si ha mediado un tiempo entre estímulo y reacción que prudencialmente permita estimar que se ha recuperado la frialdad de ánimo. e) La respuesta al estímulo no ha de se repudiable desde la perspectiva de un observador, imparcial dentro de un marco normal de convivencia ( STS núm. 1301/2000, de 17 de julio y núm. 209/2003 de 12 de febrero '. Igualmente ha reiterado, entre otras en la STS 857/2008, de 17 de diciembre , que '...debe constatarse la existencia de estímulos o causas, generalmente procedentes de la víctima ( STS núm. 256/2002, de 13 de febrero ), que puedan ser calificados de poderosos, y que se entiendan suficientes para explicar en alguna medida la reacción del sujeto, con lo que quedan excluidos los estímulos nimios ante los que cualquier persona media reaccionaría con normalidad. Si la reacción resulta absolutamente discordante por notorio exceso con el hecho motivador, no cabe aplicar la atenuación, pues no es posible otorgar efectos atenuatorios a cualquier reacción pasional o colérica si no está contrastada la importancia del estímulo provocador del disturbio emocional en que el arrebato consiste' ( STS 733/2012, de 4 d'octubre , FJ 1).

Per tant, el notori excés de la reacció de l'acusat a l'estímul provinent de Marco Antonio impedeix l'apreciació de la circumstància postulada per la defensa, la qual cosa no significa negar l'existència de l'estímul, ni considerar-la irrellevant a tots els efectes, sinó que s'haurà de ponderar en la determinació de la pena.

Quart. Pel que fa a la pena a imposar, atès que ens trobem en presència d'un concurs ideal de delictes, s'ha d'aplicar en la meitat superior la pena prevista per al delicte més greu, sense que excedeixi de la suma de les penes que s'imposarien separadament per ambdues infraccions, o altrament s'han de sancionar les infraccions separadament ( article 77 Cp ).

El delicte d'homicidi imprudent està castigat amb pena de presó d'1 a 4 anys ( article 142.1 Cp ), i el de lesions amb instrument perillós amb pena de presó de 2 a 5 anys ( article 148 Cp ). Per tant, és aquest segon el delicte més greu i la meitat superior de la pena per aquest delicte és de 3 anys i 6 mesos a 5 anys de presó. Doncs bé, tenint present que tot i que no concorrin circumstàncies atenuants de la responsabilitat criminal, per les raons exposades al fonament anterior procedeix la imposició de la pena mínima imposable, això és, la de presó de 3 anys i 6 mesos.

Cinquè. D'acord amb l' article 116.1 Cp tota persona criminalment responsable de delicte també ho és civilment, di del fet es deriven danys i perjudicis, estant obligada a indemnitzar-los.

El mal del qual es demana indemnització és la mort de Marco Antonio , i la indemnització es demana per al seu fill menor, Valeriano , i per a la mare del difunt, Santiaga .

Per fixar les indemnitzacions convé aplicar els criteris establerts al sistema per a la valoració dels danys i perjudicis causats en les persones en accidents de circulació, sistema que, a banda contemplar el resultat de mort causat per imprudència, permet excloure l'arbitrarietat, de la que en aquest cas són clars exemples les molt diferents quantitats reclamades per les parts acusadores.

D'acord amb la taula I d'aquell sistema, les quanties del qual actualitzà la Resolució de 21 de gener de 2013 de la Direcció General d'Assegurances i Fons de Pensions, Valeriano , fill menor de víctima separada, ha d'ésser indemnitzat en 105.325 euros, i Santiaga , mare de víctima amb fill menor, ha d'ésser indemnitzada en 7.524 euros, i aquestes quantitats s'han d'incrementar d'acord amb el que disposa l' article 576 de la Llei d'enjudiciament civil, no pas, com demana l'acusació particular de Valeriano , l' article 921 d'una la Llei d'enjudiciament civil derogada l'any 2000.

Sisè. D'acord amb els articles 240.2n de la Llei d'enjudiciament criminal i 123 del Codi penal , s'escau imposar l'acusat les costes causades en aquesta instància.

Ara bé, aquest pronunciament no ha d'abastar les costes de les acusacions particulars, per dues raons. La primera, relacionada amb l'acusació particular de Santiaga , perquè aquesta acusació no demanà que la condemna en costes inclogui les seves i, com diu l' STS 774/2012, de 25 d'octubre , per condemnar en costes de l'acusació particular, tret que la causa sigui per delictes només perseguibles a instància de part, 'debería imperativamente mediar previa petición cuando se trate de incluir dentro de las costas del acusado o acusados las de la acusación particular en los demás delitos (pels no perseguibles només a instància de parts) y también las que pudieran imponerse a los querellantes por haber sostenido pretensiones temerarias frente al acusado, pues de lo contrario el Tribunal incurriría en un exceso sobre lo solicitado o extra petita ( SSTS 1784/2000 de 20.1 , 1845/2000 de 5.12 , 560/2002 de 28.3 , 1571/2003 de 25.11 ). Téngase presente que las costas se hallan reguladas dentro del titulo que reza: 'De la responsabilidad civil derivada de los delitos y faltas y de las costas procesales', poniendo al mismo nivel normativo conceptos que justifica la similar naturaleza resarcitoria o compensatoria. Las costas ya no tienen el carácter de sanción o penalización, sino de compensación indemnizatoria por los gastos que se ha visto obligada a soportar una parte, a quien el derecho ampara, por lo que debe aplicárseles los principios de postulación y contradicción'.

I la segona raó perquè no s'incloguin les costes de l'acusació particular, perquè l'actuació d'ambdues ha estat inútil, doncs les peticions que han formulat han restat molt i molt lluny de les conclusions d'aquesta sentència, tan pel que fa a la qualificació i conseqüències penals dels fets, com pel que fa a les reclamacions civils, i la citada STS 774/2012 si bé diu que 'La condena en costas por delitos sólo perseguibles a instancia de parte incluyen siempre las de la acusación particular ... (i) La condena en costas por el resto de los delitos incluyen como regla general las costas devengadas por la acusación particular o acción civil', diu també que 'La exclusión de las costas de la acusación particular procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia'.

Fallo

1. Absolc lliurement Justino del delicte d'homicidi dolós del que ha estat acusat per les acusacions particulars de Valeriano i Santiaga .

2. Condemno Justino , com a autor responsable d'un delicte de lesions amb instrument perillós en concurs ideal amb un delicte d'homicidi imprudent, ja definits, a les penes de tres anys i sis mesos de presó amb inhabilitació especial per a l'exercici del dret de sufragi passiu durant el temps de la condemna.

3. El condemno a indemnitzar Valeriano i Santiaga en les quantitats de cent cinc mil tres-cents vint-i- cinc (105.325) euros i set mil cinc-cents vint-i-quatre (7.524) euros, respectivament, quantitats que s'incrementaran d'acord amb el que disposa l' article 576 de la Llei d'enjudiciament civil.

4. Imposo el condemnat les costes processals causades en aquesta instància, excloses les de les acusacions particulars.

Aquesta sentència no és ferma i contra ella es pot interposar per escrit recurs d'apellació per a davant la Sala civil i penal del Tribunal superior de justícia de Catalunya, en el termini de deu dies a partir de la notificació.

Aquesta és la sentència que dicto com a magistrat-president del Tribunal del jurat.