Sentencia Penal Nº 10/2014, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 218/2013 de 13 de Enero de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BURGOS

ROLLO DE APELACION NUM. 218/2013

PROCEDIMIENTO PENAL NUM. 457/2013

JUZGADO DE LO PENAL NUM. 3 DE BURGOS

S E N T E N C I A NUM. 00010/2014

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Ilmos. Sres. Magistrados

D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN

D. ROGER REDONDO ARGÜELLES

Dª MARÍA TERESA MUÑOZ QUINTANA

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BURGOS, a trece de Enero de dos mil catorce.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados expresados, ha visto en segunda instancia la causa procedente del Juzgado de lo Penal nº 3 de Burgos, seguida por un delito de apropiación indebida, contra D. Pablo Jesús , cuyas circunstancias y datos requeridos constan ya en la sentencia impugnada, en virtud de recurso de apelación interpuesto por el anteriormente mencionado, bajo la representación y defensa de la Procuradora de los Tribunales Doña María Eugenia Antuñano Iglesias y del Letrado Sr. Saez de Quejana, y siendo partes apeladas, por vía de impugnación del recurso, el Ministerio Fiscal, y la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 , NUM000 , NUM001 , NUM002 , NUM003 Y NUM004 DE ESPINSOA DE LOS MONTEROS -BURGOS-, y la Acusación Particular representada por la Procuradora Sra. Robles Santos y defendida por la Letrada Sra. Manrique Martínez, habiendo sido designado Ponente el Magistrado ilmo. Sr. Don LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En las diligencias del Procedimiento Abreviado de referencia, por el Juzgado de lo Penal núm. 3 de Burgos, se dictó sentencia de fecha 27 de Junio de 2013 , cuya declaración de Hechos Probados es del tenor literal siguiente:

-HECHOS PROBADOS-

'ÚNICO.- De lo actuado en juicio, resulta probado y así se declara expresamente, que D. Pablo Jesús , como Representante Legal de la empresa 'NAVA 3000 S.L.', en el año 2008, con carácter previo al mes de Octubre, presentó a D. Evaristo , vecino de la Comunidad de Propietarios C/ DIRECCION000 NUM000 , NUM001 , NUM002 , NUM003 y NUM004 de la localidad de Espinosa de los Monteros, provincia de Burgos, un presupuesto sobre la realización de unas obras para la reparación del tejado y canalones de los edificios de la citada Comunidad de Propietarios.

Una vez aceptado el presupuesto por la Comunidad de Propietarios, D. Pablo Jesús , contrató con la empresa Andamios LUR, la colocación de los andamios necesarios para la ejecución de las obras presupuestada.

El 3 de Octubre de 2008, la Administradora de la Comunidad de Propietarios, DOÑA Rosario , entregó a D. Pablo Jesús , la cantidad de 46.000€. El pago se efectuó en las dependencias de la Caja de Burgos, sita en Espinosa de los Monteros.

D. Pablo Jesús no efectuó la obra para la que había sido contratado y a fecha de la presente resolución, tampoco ha devuelto la cantidad recibida a la Comunidad de Propietarios C/ DIRECCION000 NUM000 , NUM001 , NUM002 , NUM003 y NUM004 de la localidad de Espinosa de los Monteros, provincia de Burgos '.

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la referida sentencia recaída en la primera instancia, dice literalmente lo que sigue:

'FALLO: Que debo CONDENAR Y CONDENO a D. Pablo Jesús , como autor criminalmente responsable de un DELITO DE ESTAFA, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, 2 AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el Derecho de Sufragio Pasivo durante el tiempo de la condena.

Se le condena igualmente, al pago de las Costas Procesales, incluidas las de la Acusación Particular.

En concepto de RESPONSABILIDAD CIVIL, D. Pablo Jesús , deberá indemnizar a a la Comunidad de Propietarios de la C/ DIRECCION000 NUM000 , NUM001 , NUM002 , NUM003 y NUM004 de la localidad de Espinosa de los Monteros, provincia de Burgos, la cantidad de 38.175,80€.Esta cantidad deberá ser incrementada con el correspondiente interés legal del artículo 576 de la LEC '.

TERCERO.- Por el inculpado citado, con la representación y defensa aludidas, frente a dicha Sentencia, se interpuso recurso de apelación en el que se alegaron los fundamentos que se estimaron convenientes, contra lo estimado por la Juzgadora de instancia y, admitido en virtud de providencia en la que se dispuso el traslado del escrito de recurso al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas, por término de diez días, para que alegaran lo que estimaran oportuno, remitiéndose seguidamente lo actuado a esta Sección Primera; dándose por recibidos, y turnándose al Ilmo. Sr. Ponente, señalándose para Examen los autos, y quedando pendientes para resolución.

Se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida y, en consecuencia, se dan por reproducidos en esta resolución.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos de derecho y el fallo de la sentencia de Instancia, en cuanto se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- Por la defensa del referido acusado se impugna la referida sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 3 de Burgos, que le condenaba como autor de un delito de apropiación indebida, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años de prisión, accesorias, responsabilidad civil y costas.

Con carácter previo, se solicita la nulidadde la sentencia al ser condenado por un delito de estafa, siendo que en la fundamentación jurídica se asume la no procedencia de la condena por el delito de estafa.

Alega, en primer lugar, la defensa técnica del recurrente, que se ha producido ' error en la valoración de la prueba por parte de la juzgadora de instancia',en cuanto que -según se dice-, de las pruebas practicadas en el plenario no se ha probado que concurran los requisitos objetivosy subjetivosdel delito objeto de condena, llegando a un pronunciamiento condenatorio en base a sus propias apreciaciones subjetivas sin tener en cuenta el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Además, en segundo lugar, considera que se ha producido una indebida aplicación del art. 252 del Código Penal , al entender que no concurren tales presupuestos objetivos y subjetivos que caracterizan la figura delictiva aplicada por el Tribunal 'a quo', entre otras razones por la modulación que se hace respecto de la responsabilidad civil, lo que impide que se pueda aplicar el tipo imputado, en atención también al principio de intervención mínima que rige el derecho penal.

En base a ello, solicita que, con revocación de la sentencia recurrida, se absuelva al acusado del delito de apropiación indebida objeto de condena, con todos los pronunciamientos favorables.

SEGUNDO.- Esta Sala de Apelación tiene manifestado que la doctrina jurisprudencial sobre el error en la apreciación de la prueba puede ser sintetizada indicando que en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo se establece que para enervar la presunción de inocencia es preciso, no solo la existencia de una mínima actividad probatoria legalmente obtenida, sino que su contenido tenga entidad suficiente para construir enlace racional y ajustado a las reglas de la lógica deductiva entre el contenido del elemento probatorio seleccionado para sustentar el Fallo condenatorio y la convicción a la que llega el órgano sentenciador. La convicción de éste debe asentarse sobre una firme y sólida base fáctica y un lógico proceso argumental para obtener, aun por las vías indirectas de la deducción valorativa de los hechos, un juicio fundado que no rompa con la necesaria armonía que debe presidir todo proceso deductivo ( sentencia del Tribunal Supremo de 19 de Septiembre de 2.010 ).

Pues bien, una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Tribunal Juzgador en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, conforme al artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; dar más credibilidad a un testigo que a otro o decidir sobre la radical oposición entre denunciante y denunciado, es tarea del Juzgador de instancia que puede ver y oír a quiénes ante él declaran ( sentencia del Tribunal Supremo de 26 de Marzo de 1.986 ), si bien la estimación en conciencia no ha de entenderse o hacerse equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del juez, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo.

Por todo ello, la credibilidad de cuantos se manifiestan en el Juicio Oral, incluso con un contenido distinto a lo que se expuso durante la instrucción, es función jurisdiccional que solo compete al órgano juzgador ( sentencia del Tribunal Supremo de 3 de Noviembre y de 27 de Octubre de 2.005 ). Y como se ha expuesto de forma constante constituye doctrina jurisprudencial reiterada la que señala que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación como en el presente caso es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juez a quo en uso de las facultades que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal, y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24.2 de la Constitución Española ), pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia.

De ahí que el uso que haya hecho el juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio (reconocida en los artículos 741 y 973 citados) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia (sentencia del Tribunal Constitucional de 17 de Diciembre de 1.985 , 23 de Junio de 1.986 , 13 de Mayo de 1.987 , y 2 de Julio de 1.990 , entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien cuando en realidad sea ficticio por no existir el correspondiente soporte probatorio, vulnerándose entonces incluso la presunción de inocencia, o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quo de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

En definitiva, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia ( sentencia de 11 de Febrero de 2004 ), que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo ( sentencia de 5 de Febrero de 2009 ).

Es decir, que, rige en nuestro derecho procesal penal el sistema de libre valoración de la prueba, así consagrado por el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que autoriza al Juez o Tribunal a formar su íntima convicción, sin otro límite que el de los hechos probados en el juicio oral, a los que ha de hacer aplicación de las normas pertinentes, siguiendo sus mandatos, así como con el empleo de las normas de la lógica y de la experiencia. Este principio de la libre valoración de la prueba ha sido reconocido y complementado por la doctrina del Tribunal Constitucional, al socaire sobre todo de la interpretación y aplicación de la presunción de inocencia, integrada en el artículo 24 de la Constitución , como derecho fundamental, en relación con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Pueden considerarse como requisitos esenciales de aquella doctrina que: a) la prueba que haya de apreciarse ha de ser practicada en el juicio oral (principio de inmediación), salvo los supuestos admitidos de prueba anticipada; b) la carga probatoria incumbe a las partes acusadoras y no a la defensa, por corresponder al acusado el beneficio de la presunción de inocencia; y c) dicha prueba ha de ser de cargo, suficiente para desvirtuar aquella presunción ( STC. de 23 de Mayo de 2010 ).

Para que pueda ser acogido el error en la apreciación de las pruebas es necesario que aparezca de modo palmario y evidente que los hechos en que se haya fundamentado la condena carezcan de todo soporte probatorio, o que en manera alguna pueden derivarse lógicamente del resultado de tales pruebas, no pudiendo equipararse a tal error la mera discrepancia en cuanto a la valoración de tales pruebas que ha hecho el juzgador de instancia en aplicación de lo prevenido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

TERCERO.- Desde dicha portada fáctica y jurídica y, teniendo en cuenta los límites jurisprudenciales señalados, debemos entrar en el análisis del sustrato formal y material del recurso, en coherencia intrínseca con este concreto motivo impugnatorio invocados en el escrito de recurso, que alude en el supuesto error en la valoración de la prueba en el que ha incurrido la juzgadora de instancia.

En este sentido, alega el recurrente, como primer motivo impugnatorio, que el error en la valoración de la prueba por parte de la juzgadora de instancia, viene asentado en las siguientes consideraciones:

1ª/En que, de las pruebas practicadas en el plenario, no se ha probado que concurran los requisitos objetivosdel delito objeto de condena, ya que el Tribunal de instancia no ha tenido en cuenta que el recurrente dispuso de las cantidades entregadas para la instalación de los andamios y el pago a los empleados.

2ª/En el hecho acreditado de que tampoco concurren los requisitos subjetivos,sin que quepa estimar acreditada la existencia de dolo en su conducta, llegando a un pronunciamiento condenatorio en base a sus propias apreciaciones subjetivas sin tener en cuenta el derecho fundamental a la presunción de inocencia, porque, en definitiva, nos encontramos ante un suopuesto de incumplimiento contractual.

Por su parte, el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular -pese a que principalmente imputaron un delito de estafa del que finalmente fue absuelto el acusado-, partiendo siempre de la certeza de los hechos declarados probados y de los fundamentos jurídicos que los complementan, sostienen la tesis de que nos hallamos ante un delito de apropiación indebida -calificación subsidiaria-, al considerar que, en el caso concreto, concurren todos los elementos objetivos y subjetivos que la jurisprudencia viene exigiendo para subsumir la conducta del acusado en el tipo penal aplicado.

A su vez, la Juez 'a quo', llega a la conclusión de que existe prueba suficiente como para enervar los efectos del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24 de la Constitución .

Para dirimir la cuestión jurídica suscitada se considera imprescindible plasmar los hechos declarados probados en la resolución recurrida relativos al delito de apropiación indebida objeto de condena, habida cuenta que su contenido resulta inamovible, dada la vía procesal elegida por la parte recurrente, y constituye por tanto la premisa de que ha de partirse para dirimir la tipicidad de la conducta que postuló en la instancia la acusación pública y particular, con carácter subsidiario.

Previamente, cabe señalar que no se aprecia la nulidad invocada por el recurrente, por cuanto que a la vista del fundamento jurídico primero de la sentencia recurrida, claramente se colige que la condena impuesta lo es por un delito de apropiación indebida, no de estafa, por no quedar acreditado el engaño previo, de ahí que aunque se señale en el fallo que lo es por un delito de estafa, no cabe duda que se trata de un error material susceptible de ser rectificado por la vía del art. 267 de la LOPJ ., en modo alguno por la prevenida en los arts. 238 y ss de la misma ley

Por tanto, ha de partirse del 'factum' de la sentencia recurrida, en el que se declara probado los siguientes extremos:

1º/Que D. Pablo Jesús , como Representante Legal de la empresa 'NAVA 3000 S.L.', en el año 2008, con carácter previo al mes de Octubre, presentó a D. Evaristo , vecino de la Comunidad de Propietarios C/ DIRECCION000 NUM000 , NUM001 , NUM002 , NUM003 y NUM004 de la localidad de Espinosa de los Monteros, provincia de Burgos, un presupuesto sobre la realización de unas obras para la reparación del tejado y canalones de los edificios de la citada Comunidad de Propietarios.

2º/Una vez aceptado el presupuesto por la Comunidad de Propietarios, D. Pablo Jesús , contrató con la empresa Andamios LUR, la colocación de los andamios necesarios para la ejecución de las obras presupuestada.

3º/El 3 de Octubre de 2008, la Administradora de la Comunidad de Propietarios, DOÑA Rosario , entregó a D. Pablo Jesús , la cantidad de 46.000€. El pago se efectuó en las dependencias de la Caja de Burgos, sita en Espinosa de los Monteros.

4º/D. Pablo Jesús no efectuó la obra para la que había sido contratado y a fecha de la presente resolución, tampoco ha devuelto la cantidad recibida a la Comunidad de Propietarios C/ DIRECCION000 NUM000 , NUM001 , NUM002 , NUM003 y NUM004 de la localidad de Espinosa de los Monteros, provincia de Burgos '.

Teniendo en cuenta dicha portada básica, es ya el momento de exponer los requisitos que integran el tipo penal del delito de apropiación indebida , para pasar después a examinar si concurren los requisitos objetivos y subjetivos en el relato histórico referido, momento en el que se analizarán las argumentaciones ofrecidas por la juzgadora de instancia y las objeciones planteadas por la defensa del acusado.

Pues bien, los hechos que enmarcan la calificación del Ministerio Fiscal vienen asentados en un delito de apropiación indebida, previsto y penado en el artículos 252 y 249 del Código Penal , que sanciona a los que '...en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeres dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido cuando la cuantía de lo apropiado exceda de 400 euros...'.

Ciertamente el artículo 33 de la Constitución Española consagra, como derecho, la propiedad y, para su protección, el legislador ha tipificado como delitos o faltas aquellas conductas que tiendan a su destrucción o menoscabo, entre ellos el delito o falta de apropiación indebida.

Pues bien, el Tribunal Supremo, entre otras, en Sentencias como las de 18 de Octubre de 2002 y 24 de Junio de 2011 , señala como elementos de la apropiación indebida los siguientes:

1º/' la existencia de dos momentos delictivos diversos:Cronológicamente hay dos momentos en el iter delictivo, el inicial, consistente en la recepción válida de la cosa, y el subsiguiente, que consiste en la indebida apropiación de la misma con perjuicio de tercero ( STS 896/97, 20-6 ; 35/98, 24-1 ; 235/98, 20-2 ; 768/98, 17-7 ; 938/98, 8-7 ; 964/98, 27-11 ; 1254/98, 22-10 ; 1604/98, 16-12 ; 509/99, 29-3 ; 444/02, 8-3 ; 916/02, 24-5 ; 1332/02, 15-7 ; 1708/02, 18-10 ).

2º/ El abuso de confianza como esencia del delito: Existe un componente de deslealtad o 'incumplimiento del encargo' - mandato o instrucciones recibidas- que, a la vez de soportarse en un criterio objetivo y abierto de manejo y disposición de los bienes, lleva unido el quebrantamiento del abuso de confianza que el acto de distracción o disposición espuria intrínsecamente lleva consigo ( STS 415/02, 8-3 ; 1708/02, 18-10 ).

3º/ Título posesorio. Relaciones jurídicas complejas o atípicas: Hay que incluir en el ámbito del tipo penal todas aquellas relaciones jurídicas que generan la obligación de entregar o devolver, incluso las de carácter complejo o atípico que no encajan en ninguna de las figuras creadas por la ley o el uso civil o mercantil ( STS 445/02, 8-3 ; 916/02, 24-5 ; 1332/02, 15-7 ; 1708/02 , 18- 10).

4º/ Administración o gestión desleal.Diferencias con la estafa: Los actos de administración fraudulenta no se producen, por lo general, en virtud de una inicial, previa e intencionada maniobra engañosa sino por el ulterior, consciente e interesado quebrantamiento a posteriori de la genuina relación de confianza que vincula al administrador del patrimonio ajeno con sus titulares ( STS 1708/02, 18-10 ).

5º/ El 'animus rem sibi habendi' que supone: a)la voluntad, al menos eventual, de privar de forma definitiva de los bienes al titular de los mismos mediante la sustracción. b)propósito de incorporar las cosas poseídas al patrimonio del agente, ejerciendo sobre ellos facultades propias del dueño.( Ts 10-02-05)'.

A su vez, la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de Octubre de 2004 , declara que '...el delito de apropiación indebida como es sabido, castiga a 'los que en perjuicio de otro se apropiaran o distrajeren dinero, efectos valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, ..'.

La jurisprudencia considera elementos o requisitos necesarios para la existencia de este delito los que siguen:

a)La recepción de alguno de los bienes a que se refiere el citado precepto (dinero, efectos, valores, cosa mueble o activo patrimonial) por algún título jurídico que obligue al receptor a devolverlos (título que debe apreciarse con un criterio amplio no reducido exclusivamente a los expresamente citados en el Código -depósito, comisión o administración- sino a cualesquiera otros que produzcan similares efectos -es decir- obligación de entregarlos o devolverlos- Por lo que la jurisprudencia admite al efecto un 'numerus apertus' -mandato- aparecería, transporte, prenda, comodato, arrendamiento. etc. e incluso relaciones jurídicas de carácter complejo o atípico, sin mas requisito que el exigido en el tipo penal -que origine una obligación de entregar o devolver la cosa o el bien de que se trate.

b)Un acto (la apropiación o distracción de éstos, o la negación de haberlos recibido.

c)Un nexo de culpabilidad. en el sentido de apreciar en la conducta del sujeto activo tanto la conciencia del acto realizado como el deseo de incorporar el bien recibido a su patrimonio -ánimo 'rem sibi habendi' o ánimo de lucro- es decir, un dolo especifico consistente en el abuso de confianza en que incurre conscientemente el sujeto activo en su apropiación al quebrantar la relación jurídica en méritos de la cual Obtuvo la posesión legítima de la cosa o del bien objeto tic la apropiación ( SSTS de 16 de septiembre 1991 , 9 de julio de 2002 , 8 de febrero y 5 de abril de 2003 ,entre otras muchas). Se ha llegado a decir, incluso, que destruye el elemento subjetivo propio tic este tipo penal el ánimo (le retener la cesa en tanto se discuten los derechos contractuales ( STS de 4 de julio de 1975 ).

Las sentencias del Tribunal Supremo de 18 de Octubre de 1996 y 21 de Julio de 2000 indican en cuanto al elemento subjetivo de este delito consiste en 'la transformación que el sujeto activo hace, en tanto convierte el título inicialmente legítimo y licito por el que recibió dinero, efectos o cosas muebles, en una titularidad ilegítima cuando quebranta, dolosamente, el fundamento de confianza que determinó que aquéllos le fueran entregados' y como detalladamente expresó la STS 1 de julio de 1997 'en el delito de apropiación indebida, sancionado antes en el art. 535 CP de 1973 y ahora en el 252 del nuevo CP de 1995, pueden distinguirse dos etapas diferenciadas. La primera se concreta en una situación inicial lícita, generalmente contractual en la que el sujeto activo percibe en calidad de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble (ahora también valores o activos patrimoniales), recepción presidida por la existencia de una convenida finalidad específica de devolución o de empleo en un destino determinado, es decir de entrega a un tercero o terceros para cumplir la finalidad pactada. En la segunda etapa el agente transmuta esta posesión legítima (o propiedad afectada a un destino, en el caso de bienes fungibles), en disposición ilegítima y abusando de la tenencia material de la cosa y de la confianza recibida, dispone de ella, la distrae de su destino o niega haberla recibido, es decir se la apropia indebidamente, con ánimo de lucro y en perjuicio del depositante, comitente, dueño o persona que debiera percibir la cosa u obtener la contrapartida derivada de su destino convenido.

La sentencia del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 2007 señala que en el delito de apropiación indebida no se requiere el engaño previo, ni el dolo preexistente. El depositario se hace cargo de la mercancía de buena fe, y ésta debe quedar en su poder para lo que efectivamente se ha convenido lícita mente. La apropiación indebida requiere, como tiene exigido la jurisprudencia de esta Sala (ss 18 enero 1988 , 16 abril 1993 ), el deseo de incorporar a su patrimonio, lo recibido para otro fin concreto, cuyo ánimo con plena conciencia y voluntad de lucro a costa del perjudicado es elemento culpabilístico del injusto penal. La defraudación de la confianza o el quebrantamiento de la lealtad negocial revelando la malicia defraudatoria, en el acto negociador base, como es la disposición del bien pignorado, con el correspondiente ánimo de lucro en los sujetos activos, y por último perjuicio patrimonial del sujeto pasivo, integran el delito de apropiación indebida, que en el supuesto aquí enjuiciado, concurren indudablemente, ya que el tipo objetivo requiere una acción de apropiación del objeto o del dinero que se tiene en custodia o bajo poder por una relación de confianza, exigiendo esta acción que el autor haya incorporado la cosa al propio patrimonio, es decir que exteriorice objetivamente la voluntad de apropiación y por lo tanto, la exclusión del titular de la cosa o del disfrute del derecho sobre la misma en forma definitiva'.

Por último en cuanto al término de ánimo de lucro las sentencias del Tribunal Supremo de 16 de Julio de 1994 , 12 de Febrero , 4 de Junio y 9 de Julio de 2002 , declaran que no es otra cosa que la voluntad consciente de realizar el elemento objetivo del tipo, incorporando al propio patrimonio lo recibido por título que obliga a su restitución o devolución'.

Al descender al caso concreto y aplicarle las referidas pautas jurisprudenciales, se advierte que la resolución recurrida congloba unos hechos probados y unos razonamientos jurídicos que vienen a constatar que se dan en el supuesto enjuiciado los requisitos del delito de apropiación indebida, pero, en opinión de esta Sala, la juzgadora de instancia incurre en un error en la apreciación del tipo penal aplicado, para lo cual acude a razones que esta Sala no puede compartir.

Y así, al valorar la prueba, asienta su convicción cognoscitiva argumentando lo que sigue:

'...El acusado reconoce que la Comunidad de Propietarios denunciante le contrató para realizar una obra de reparación de un tejado, cuyo presupuesto no consta, por no haber sido aportado por ninguna de las partes, pero que al no ser impugnado por ninguna, se tiene por cierto, precisamente por reconocimiento implícito de las dos partes contratantes.

Reconoce que la Administradora de Fincas le pagó 46.000€ en metálico, aunque manifiesta que la que tenía interés en que el pago se hiciera de esa forma era la Comunidad y no él, manteniendo la Comunidad la versión contraria, lo que a efectos de estos autos resulta indiferente porque no afecta al objeto principal del pleito. El acusado mantiene que contrató la colocación de los andamios con la empresa Andamios Lur, aunque no es claro en relación a sí los andamios los colocaron el personal que él tenía contratados o la empresa a los que se los alquiló, aunque este punto es igualmente intrascendente en este momento; afirma que colocados lo andamios y recibido el dinero, no pudo comenzar la obra porque hubo un temporal de nieve que duró varios meses y se lo impidió, hecho este que es negado por todos los testigos anteriormente examinados; que cuando terminó el temporal, al ir a comenzar la obra vio que existían unos problemas de forjados que no había visto en un primer momento y que requerían un segundo presupuesto; que presentó ese segundo presupuesto, hecho este que niega rotundamente la Administradora de Fincas y algún otro testigo, como ya se ha puesto de manifiesto; que él no puede aportar ese segundo presupuesto porque le robaron en su casa, hecho este que la defensa pretende acreditar mediante dos sentencias, una del Juzgado de Instrucción nº 3 de Logroño y otra de la Audiencia Provincial de la Rioja, obrantes en los folios 542 y siguientes, sin embargo de la lectura de las citadas resoluciones lo único que queda acreditado es una condena por coacciones a favor del acusado y en contra de los arrendatarios de su vivienda, pero en ningún caso un robo en casa habitada, ni un simple hurto de ningún documento, ni ningún otro tipo de delito que pudiera venir a justificar la no presentación del tan traído 'segundo presupuesto'.

Por todo lo cual, esta Juzgadora no puede tener por acreditada la existencia del mismo. Y ya para terminar, es necesario poner de manifiesto que el acusado reconoció expresamente que a la fecha del acto del Juicio Oral no había devuelto ni una parte de los 46.000€ que le fueron en su día entregados por la Comunidad denunciante. Alega como justificación de la no entrega, que ese dinero lo empleó, parte en pagar a sus empleados, pero no aporta ninguna nómina ni cualquier otro tipo de documento que acredite dichos pagos, ni siquiera consta en autos el testimonio de alguno de esos empleados que pueda certificar el pago, es más, el propio acusado ni siquiera recuerda el nombre de ninguno de ellos y la excusa del robo en su vivienda ya ha sido descartada; otra parte dice que la empleó en pagar a la empresa que colocó los andamios, pero eso consta acreditado en autos que no es verdad, a la luz de la testifical de la representante legal de la citada empresa y de las facturas aportadas al efecto por la empresa Andamios Lur (Folio 852); y por lo que respecta a la última parte, utiliza el argumento de la crisis del sector de la construcción.

Pues bien, la realidad es que, en el caso de autos se dan todos y cada uno de los requisitos del tipo de la apropiación indebida, a saber: el acusado recibe una cantidad de dinero para que lo aplique a un fin: la realización de una obra; el acusado no realiza la obra por lo que debería devolver el dinero, dado que no lo ha aplicado al fin para el que lo recibió y no justifica tampoco el destino de la suma recibida...'.

Sin embargo, para esta Sala surgen las siguientes conclusiones:

1º/No puede inferirse una intencionalidad antecedente del denunciado, ya que, a falta de un presupuesto escrito en el que consten las condiciones del contrato de ejecución de obra, no puede colegirse que el dinero recibido por el mismo lo fuera en concepto de pago anticipado por el servicio o como pago total por la obra.

2º- Si el animus, consiste, en parte, en generar la apariencia de la prestación de un servicio no recibido por la Comunidad denunciante, debe decirse que dicha creencia no es generada por el denunciado ya que, del examen de la prueba practicada, se comprueba qué efectivamente contrató la colocación de los andamios -aunque tampoco pagara a la empresa que lo verificó-, pero que sirvió para que la juzgadopra de instancia modulara la responsabilidad civil, lo que excluye el animus rem sibi habiendi

3º- Precisamente, si el dolo penal consiste en el propósito de no cumplir o iniciar muy parcialmente un cumplimiento aparente para terminar en un incumplimiento definitivo, es evidente que ello no ocurre en el caso ahora examinado, en tanto que ha sido absuelto del delito de estafa, imputado con carácter principal por las acusaciones y, en definitiva, no puede descartarse que el impago venga determinado por una ficción al servicio de fraude, porque no queda acreditado un decidido propósito de incumplir la propia contraprestación pactada, dado que el inculpado efectuó otras obras en la zona -como se reconoce en la sentencia recurrida- y no consta que incumpliera con la realización de los trabajos encomendados en las mismas

4º- A todo ello, hay que añadir que la jurisprudencia no considera punible el engaño en que incurre el perjudicado por su propia impericia, descuido o falta de cuidado siempre que, desarrollando una mínima diligencia se hubiese podido evitar el error y, en el presente caso, bien pudo la Comunidad denunciante adoptar mayores cautelas, como la escrituración del contrato de ejecución y documentar el pago efectuado al acusado y, en todo caso, exigir la realización de un presupuesto complementario, acompañado de un informe pericial donde se hicieran constar los problemas de forjado a los que alude el inculpado.

5º/La recta interpretación de todo ello llevan a entender a la Sala, que no ha quedado acreditado el elemento de la culpabilidad penal, puesto que si bien objetivamente puede afirmarse que la conducta desarrollada por el imputado ocasionó un perjuicio a la Comunidad denunciante, sin embargo, no queda suficientemente acreditado que la intención del mismo fuera la de incumplir el contrato, no pudiéndose descartar que la no realización de las obras y la no devolución del dinero se debiera a circunstancias económicas sobrevenidas a la crisis en el sector de la construcción.

Por ello, la Sala, entiende que lo actuado únicamente pone de manifiesto un incumplimiento civil, que malicioso o no, no viene determinado por un dolo penal, por lo que no nos encontramos ante un delito de apropiación indebida, sino ante un incumplimiento civilque dará lugar en su caso a reclamar en la vía civilla reparación de los daños y perjuicios que de tal incumplimiento se hubieran derivado.

Por tanto, no acreditada por prueba alguna la existencia de tal dolo y, por tanto la participación del acusado en el delito imputado con carácter subsidiario, debe concluirse, que al no haberse aportado a la causa elementos probatorios con virtualidad eficiente como para enervar los efectos propios del derecho a la presunción de inocencia, reconocido en el art. 24 de la Constitución , procede dictar sentencia absolutoria.

Y, ante ésta circunstancia, es claro, que el derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24 de la Constitución , obliga a considerar la existencia de un error en la razonabilidad del juicio lógico seguido por la Juzgadora de instancia, que si bien es adecuado a las reglas de la sana crítica, sin embargo se aparta en su conclusión de la doctrina Jurisprudencia sobre la primacía del aludido derecho fundamental, que predetermina un fallo contrario a dicho derecho constitucional.

Por tanto, debe concluirse, que no existiendo condiciones específicas para que la prueba tenida por la juzgadora de instancia pueda ser tenida como actividad probatoria bastante a los efectos de enervar el derecho reconocido en el art. 24 de la Constitución y, por tanto, no acreditada por prueba directa la participación del denunciado en el delito por el que fue condenado, debe ser estimado el motivo de recurso, lo que hace innecesario el estudio de los demás motivos invocados por el recurrente.

En consecuencia, procede revocar la sentencia recurrida, dejándola sin efecto y dictar un pronunciamiento absolutorio en la instancia.

CUARTO.- Estimándose como se estima el recurso de Apelación interpuesto, procede declarar de oficio las costas procesales devengadas en esta instancia, en virtud de lo dispuesto en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del principio de vencimiento que, en este particular, rige en la interposición de recursos ( artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Por lo expuesto, esta Audiencia Provincial, decide el siguiente:

Fallo

Que DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por D. Pablo Jesús , bajo la representación y defensa respectiva de la Procuradora de los Tribunales Doña María Eugenia Antuñano Iglesias ,contra la sentencia dictada por la ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 3 de Burgos, en la causa núm. 457/13, de fecha 27 de Junio de 2.013, del que dimana este rollo de apelación, y REVOCARla referida sentencia, en el sentido de ABSOLVER libremente a dicho recurrente del delito de apropiación indebidapor el que había sido condenado en primera instancia, con declaración de oficio de las costas procesales causadas en la presente apelación.

Esta sentencia es firme por no caber contra ella más recurso, en su caso, que el extraordinario de revisión.

Líbrese testimonio de la presente el cual se llevará a los autos de su razón, quedando el original en el presente libro y remítase otro al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Notifíquese esta sentencia al Ministerio Fiscal y partes personadas en el modo y forma previsto en la ley.

Así por esta sentencia lo mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ilmo. Sr. D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN, Ponente que ha sido en esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.