Sentencia Penal Nº 10/2014, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 2, Rec 2053/2013 de 03 de Febrero de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA. SECCIÓN SEGUNDA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. BIGARREN SEKZIOA

Calle SAN MARTIN 41,1ª planta,DONOSTIA / SAN SEBASTIAN / SAN MARTIN Kalea 41,1ª planta,DONOSTIA / SAN SEBASTIAN

Tel.: 943-000712 Faxa: 943-000701

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 20.03.1-08/001802

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :20.074.43.2-2008/0001802

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo ape.abrev. / E_Rollo ape.abrev. 2053/2013- - D

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 66/2012

Juzgado de lo Penal nº 2 de Donostia / Donostiako Zigor-arloko 2 zk.ko Epaitegia

Apelante/Apelatzailea: Julio y Porfirio

Abogado/Abokatua: BERNARDINO MAIZTEGUI MUGICA y PATXI REZOLA ZUBITEGUI

Procurador/Prokuradorea: AITOR NOVAL BARRENA y MARIA BEGOÑA ALVAREZ LOPEZ

Apelado/Apelatua:FISCAL y Porfirio

Abogado/Abokatua:PATXI REZOLA ZUBITEGUI

Procurador/Prokuradorea: MARIA BEGOÑA ALVAREZ LOPEZ

SENTENCIA Nº 10/2014

ILMOS/AS. SRES/AS.

D/Dª. YOLANDA DOMEÑO NIETO

D/Dª. ANE MAITE LOYOLA IRIONDO

D/Dª. Mª TERESA FONTCUBERTA DE LATORRE En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a tres de febrero de dos mil catorce.

La Ilma. Audiencia Provincial de San Sebastián, ha visto en trámite de apelación los presentes autos penales de Procedimiento Abreviado núm. 66/2012, seguidos por un delito de Apropiación Indebida, tramitados por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Bergara y sentenciado por el Juzgado de lo Penal núm. 2 de San Sebastián. Figuran como partes apelantes Porfirio , defendido por el letrado D. Patxi Rezola Zubitegui y representado por la Procuradora Dª Begoña Alvarez López y Julio , representado por el Procurador D. Aitor Noval Barrena. Y, ello, en virtud del recurso de apelación formulado contra la sentencia dictada por el referido Juzgado de fecha 22 de octubre de 2013 .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 2 de San Sebastián se dictó sentencia con fecha 22 de octubre de 2013 que contiene el siguiente fallo:

'Que debo condenar y condeno a D. Porfirio , como autor penalmente responsable de un delito de apropiación indebida, previsto y penado en los artículos 249 y 252 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y abono de las costas procesales.

Que debo condenar y condeno a D. Porfirio , a indemnizar a D. Julio , en la cantidad de seiscientos euros e intereses previstos en el artículo 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .'

SEGUNDO.- Notificada a las partes la sentencia, por Porfirio y por Julio , se interpusieron recursos de apelación, siendo admitidos los mismos a trámite. Los autos fueron elevados a la Audiencia Provincial, donde tuvieron entrada en la Oficina de Registro y Reparto el día 20 de diciembre de 2.013, siendo turnadas a la Sección Segunda y registrándose con el número de rollo de apelación abreviado 2053/13.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

CUARTO.- Siendo Ponente en el presente recurso de apelación la Ilma. Sra. Magistrada Doña Mª TERESA FONTCUBERTA DE LATORRE .

Fundamentos

Se aceptan los Hechos Probados y los Fundamentos de Derecho contenidos en la sentencia recurrida, en todo lo que no contradigan lo que después se dirá.

PRIMERO.- Los apelantes recurren en esta alzada la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal que condenó a D. Porfirio , como autor penalmente responsable de un delito de apropiación indebida, previsto y penado en los artículos 249 y 252 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y abono de las costas procesales, y a indemnizar a D. Julio , en la cantidad de seiscientos euros e intereses previstos en el artículo 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .'

Frente a dicha resolución se alegan los siguientes motivos de recurso por parte del condenado Sr. Porfirio :

- Existe una evidente contradicción entre el relato de hechos probados (señalando que el denunciante efectuó un anticipo de 17.600 euros) y el fallo de la sentencia, cuando se llega a la conclusión de que la empresa Bergaracars justificó el destino de los 17.000 euros pero no de los 600 euros restantes, por lo que condena al recurrente por el delito de apropiación indebida.

Se vulnera un constante doctrina del Tribunal Supremo estableciendo que en determinados contratos, como la compraventa, donde se transmite la propiedad del dinero y el vendedor debe entregar el objeto comprado, nunca puede generarse el delito de apropiacion indebida.

- Tampoco se comprende la distinción que hace el juzgado entre los 17.000 euros empleados para la adquisición del vehiculo y los restantes 600 euros cuyo destino no se considera justificado. Es imposible conocer el destino de una cantidad de dinero, dado su caracter fungible y teniendo en cuenta que la empresa debe atender gastos con el dinero que percibe, sin que ello afecte a las relaciones con sus clientes. En este caso Bergaracars entró en concurso de acreedores en cuyo procedimiento se determina qué acreedores cobran y en que orden deben hacerlo.

Por su parte, el denunciante Sr. Julio alega como motivos de recurso :

- Error en la apreciación de la prueba. La sociedad Bergaracars importaba sus vehículos a través de la empresa alemana EU CAR Zentrale GMBH, que fue declarada en situación de insolvencia, encargando el denunciante un vehículo BMW por el que adelantó como anticipo la suma de 17.600 euros. Ha quedado acreditado que Bergaracars no destinó la suma de 600 euros a la adquisición del vehiculo por lo que la sentencia apelada considera que tal hecho es constitutivo de un delito de apropiación indebida.

- Se ha valorado incorrectamente la prueba practicada respecto a la naturaleza del contrato que vinculaba al denunciante con Bergaracars, puesto que, según el documento, la suma se entregaba en concepto de garantía del pago del precio y no como pago parcial a cuenta del precio establecido, resultando que en todos los demás contratos suscritos por Bergaracars con otros clientes, la entrega se hacía como adelanto del precio y no como garantía de su pago.

- Tambien existe un error de valoración de prueba cuando la sentencia considera probado que el ingreso de los 17.000 euros en la cuenta de EU CAR Spain Gestión S.L., en Madrid, como empresa filial de EU CAR Zentrale, fuera destinado a la adquisición del vehiculo encargado por el denunciante. Y ello porque no se ha acreditado la realización del pedido del vehículo para poder vincular esa entrega con el concreto vehículo encargado. No resulta creíble la versión del acusado, cuando señala que los pedidos se hacían por correo electrónico o teléfono y que los clientes no exigían justificación de los mismos. Y en tal sentido, el contrato de comercialización concluido entre Bergaracars y la entidad Hispano Lusa de Distribución, establecía que los pedidos de los vehículos a la importadora deberán realizarse de forma escrita. Llama la atención la inactividad probatoria del acusado que no ha acreditado que el ingreso de la cantidad abonada por el denunciante fuera para el pago del vehículo encargado. La prueba solicitada por el denunciante, para que EU CAR Spain Gestión S.L. certificara si la cantidad ingresada en la cuenta iba destinada a la adquisición del vehículo encargado, ha dado resultado negativo puesto que el domicilio de dicha empresa es desconocido. Y además el requerimiento efectúado a la administración concursal de la mercantil EU CAR Zentrale en Alemania, demuestra que los 17.000 euros entregados por el denunciante no fueron ingresados en la cuenta de dicha empresa.

- Y en consecuencia, el acusado dispuso de la totalidad del dinero entregado por el denunciante-apelante y no solo de los 600 euros señalados en la sentencia, debiendo imponerse una pena de dos años y seis meses de prisión y condenarse al mismo a indemnizar al denunciante por la suma de 17.600 euros.

El condenado-apelado se opone al recurso de apelación interpuesto de contrario y solicita su desestimación.

SEGUNDO.- Examinados los motivos de recurso conviene resolver en primer lugar sobre las alegaciones formuladas por el Sr. Porfirio , condenado como autor de un delito de apropiación indebida a las correspondientes penas y a indemnizar al denunciante por la cantidad de 600 euros, que retuvo en su poder y no ingresó en la cuenta de la empresa EU CAR Spain Gestíon S.L., supuesta filial de la empresa alemana suministradora de los vehiculos a cuya actividad de importación de dedicaba la mercantil Bergaracars S.L., de cuyo administrador solidario era el recurrente.

Respecto a la naturaleza del contrato suscrito entre el Sr. Porfirio y el denunciante comprador del vehículo, hay que considerar correcta la conclusión del juzgador al entender que la entrega de los 17.600 euros lo fue en concepto de adelanto del precio del vehículo encargado a Bergaracars S.L.

Se aporta con la denuncia el contrato suscrito entre el denunciante y el Sr. Porfirio (administrador de Bergaracars S.L.), en cuya cláusula cuarta se señala que el comprador entrega al vendedor un aval o pagaré avalado, garante de pago de la operación de compra del vehículo expuesto en el anterior exponendo o adelanto en metálico.

Y resulta evidente que entre las dos opciones permitidas por el contrato, el comprador en este caso optó por la segunda, es decir por el adelanto en metálico, puesto que consta acreditado que entregó los 17.600 euros. Dicha entrega tenía efectivamente la finalidad de garantizar la operación por parte del comprador a efectos del lanzamiento del pedido por el Sr. Porfirio , funcionando como una señal de pago del precio conforme a la práctica comercial habitúal en la que al realizarse un encargo de un bien específico se exige al comprador una señal para garantizar su recepciòn y el pago del precio total.

Pero la existencia de una compraventa, en la que el administrador de Bergaracars actuaba como simple intermediario puesto que no suministraba el vehículo sino que se limitaba a encargarlo a otra comercializadora que a su vez lo importaba de Alemania suministrado por EU CAR Zentrale, no resulta incompatible con la existencia de un delito de apropiación indebida, desde el momento en que, en su condición de intermediario, el Sr. Porfirio debía destinar el dinero entregado por el denunciante al pago del vehículo encargado, debiendo justificar el motivo por el que no ingresó en la cuenta de EU CAR Spain Gestion la suma de 600 euros retenida en su poder de los 17.600 euros entregados por el comprador.

Y examinada la prueba practicada, entendemos que el Sr. Porfirio no ha justificado su derecho a retener la cantidad expresada, por dos motivos :

- porque no ha acreditado tener derecho a su retención, en concepto de comisión o pago de sus servicios de intermediación, puesto que nada dice el contrato en tal sentido.

- y porque aún en el supuesto de haberse pactado tal comisión, su percepción estaría supeditada al buen fin de la operación con entrega del vehículo al comprador, sin que resulte admisible obtener un beneficio por una gestión que no solo ha fracasado sino que ha supuesto un importante perjuicio económico para quien la contrató.

Por ello el recurso interpuesto por el condenado Sr. Porfirio debe desestimarse.

TERCERO.- En cuanto al recurso interpuesto por el denunciante respecto a la existencia de un delito de apropiación indebida por el total de la cantidad entregada ( 17.600 euros ), con la consecuente condena y obligación de indemnizar, el apelante alega el error de valoración de prueba por parte del juzgador, respecto al destino de la cantidad entregada al acusado.

Cabe recordar que cuando se valoran pruebas practicadas en juicio en presencia del juez de instancia, y su valoración no es descabellada o caprichosa, hay que preferir el criterio del juez, que cree a unas declaraciones y no otras, ya que es éste quien pudo valorar personal y directamente, sobre todo en la prueba testifical, su expresión, comportamiento, rectificaciones, dudas, vacilaciones, seguridad, coherencia, haciendo posible, a la vista del resultado objetivo de los distintos medios de prueba , formar en conciencia su convicción sobre la verdad de lo ocurrido. De tales ventajas carece sin embargo el Tribunal de Apelación , lo que justifica que deba respetarse en principio la convicción imparcial que el juez haya obtenido de la prueba, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia. Únicamente su criterio valorativo deberá rectificarse cuando éste carezca del necesario apoyo de pruebas válidamente constituidas e incorporadas al proceso de forma legítima, o cuando por parte del recurrente se ponga de relieve un evidente fallo en el razonamiento lógico o en el 'iter' inductivo del juzgador de instancia.

En el presente caso, la prueba que sustenta la declaración de hechos probados es esencialmente la documental aportada al procedimiento, que acredita la entrega por parte del denunciante de los 17.600 euros y el ingreso hecho por el denunciado de 17.000 euros en la cuenta de la mercantil EU CAR Spain Gestion S.L.

El apelante Sr. Julio efectua una serie de alegaciones dirigadas a demostrar que no llegó a realizarse el pedido del vehículo y que los 17.000 euros no se ingresaron en la cuenta de la mercantil mencionada en concepto de señal a cuenta del precio del vehículo encargado.

Pero, analizada la documentación aportada, la Sala solo puede compartir la conclusión de juzgador por las siguientes razones :

- El contrato de encargo del vehículo BMW 335 Coupe se firma el día 12 de junio de 2007, entregando el denunciante un cheque de Caja Laboral por importe de 17.600 euros que es ingresado en la cuenta de Bergaracars en el BBVA, desde la que, el día 13 de junio, se efectua una transferencia a la cuenta de EU CAR Spain Gestión S.L, abierta en Caja Madrid, por el concepto de BER 044. Dicha entidad expide un certificado con fecha 24 de febrero de 2010 señalando que el titular de la cuenta donde se ingresó la transferencia de los 17.000 euros era la mencionada mercantil EU CAR Spain Gestión S.L.

- Sostiene el apelante que no puede considerarse probado que el ingreso de los 17.000 euros en la cuenta mencionada tuviera como finalidad el adelanto de parte del precio del vehículo encargado.

Sin embargo, si se analiza la documental relativa a otras operaciones similares efectuadas por Bergaracars, se observa que, aunque en general, los ingresos de dinero por adelantos para la compra de vehículos se efectuaban en la cuenta de EU CAR Zentrale en Alemania, figurando la correspondiente referencia de BER seguida de un número ( folios 62 a 68, 71 y 72 del escrito de defensa), también se realizó un ingreso de 12.500 euros en la cuenta de EU CAR Spain Gestión, abierta en Caja Madrid, con fecha 12 de septiembre de 2007 con la referencia BER 038, y otro ingreso de 19.000 euros hecho el día 21 de junio de 2007 en la misma cuenta de Caja Madrid, bajo el concepto de BER 045-BMW X3, además del ingreso de los 17.000 euros hecho al día siguiente de la firma del contrato suscrito por el denunciante.

- Los mencionados ingresos en la cuenta de EU CAR Spain Gestión no fueron reconocidos como créditos de Bergaracars en el procedimiento de insolvencia de EU CAR Zentrale tramitado en Alemania, puesto que en la respuesta que el síndico del procedimiento (folios 621 y siguientes) envía al oficio del Juzgado de lo Penal, se reconocen una serie de pagos hechos por Bergaracars a la deudora entre los meses de junio y julio de 2007, entre los que no figura el ingreso hecho por el denunciante ni los otros dos ingresos hechos el 12 de septiembre y el 21 de junio de 2007 en la cuenta de EU CAR Spain Gestion S.L.

Y aunque en el seno del procedimiento concursal de Bergaracars se remitió solicitud a EU CAR Zentrale (en situacion de insolvencia) alegando la existencia de una serie de créditos por adelantos de vehículos, lo cierto es que en el procedimiento seguido en Alemania no se consideraron justificadas una serie de deudas reclamadas, entre ellas las cantidades ingresadas en la cuenta de EU CAR Spain Gestión.

Sentado lo anterior, solo cabría admitir que el acusado se apropió indebidamente de la cantidad de 17.000 euros ingresada en la cuenta de EU CAR Spain en Caja Madrid, si existiera prueba de una vinculación existente entre el Sr. Porfirio y la mencionada mercantil, cuya cuenta se habria abierto con la finalidad de defraudar a los compradores de vehículos que debía suministrar la empresa alemana.

Es cierto que consta la escritura de constitución de EU CAR Spain Gestion, fechada el día 2 de marzo de 2007, figurando como administrador único D. Juan Miguel . La mercantil en cuestión aparecía cerrada provisionalmente a fecha 22 de febrero de 2009, por no haber presentado sus cuentas, por lo que su constitución y funcionamiento presentan una apariencia irregular.

Pero pese a ello, la prueba practicada no permite presumir una vinculación ni la existencia de maquinaciones entre dicha mercantil, el administrador de Bergaracars, y la empresa también intermediaria en las operaciones de compra de vehículos, Hispano Lusa de Distribución S.L., para que el dinero ingresado por los compradores de vehículos no fuera destinado a la empresa alemana que debía suministrarlos, quedando en poder de alguna de dichas mercantiles o sus administradores.

Respecto a tal cuestión conviene señalar que el denunciante no hace referencia alguna a esa posible connivencia ni niega la relación que pudiera existir entre la mercantil alemana (como empresa matriz) y la entidad EU CAR Spain Gestión, funcionando como una filial de la anterior, sino que el Sr. Julio se limita a sostener que no se ha acreditado que el ingreso de los 17.000 euros fuera destinado a la compra del concreto vehículo encargado, cuando en realidad en el justificante del ingreso aparece una referencia númerica igual a las que constan en los ingresos efectuados en la cuenta de EU CAR Zentrale, siendo excepcional, contrariamente a lo que sostiene el apelante, la referencia al modelo del vehículo encargado.

Y al no haberse aportado prueba por la parte denunciante acreditativa de la vinculación del denunciado con una empresa supuestamente constituida con la finalidad de desviar los ingresos efectuados por los compradores de los vehículos, entre ellos el recurrente, no puede considerarse probado que el Sr. Porfirio llegara a retener en su poder, no solo los 600 euros señalados en la sentencia apelada, sino la totalidad del dinero entregado por el Sr. Julio por el encargo del vehículo.

El recurso debe desestimarse con la consecuente confirmación de la resolución apelada.

TERCERO.- Por la desestimación del recurso, no procede efectuar pronunciamiento sobre las costas de la alzada.

Fallo

Debemos DESESTIMAR y desestimamos los recursos de apelación interpuestos por la Procuradora Doña Begoña Alvarez López, en representación de Porfirio , y por el Procuradro D. Aitor Noval Barrena, en representación de Julio , frente a la sentencia de fecha 22 de Octubre de 2013 , que condenó al acusado D. Porfirio , como autor de un delito de apropiación indebida, CONFIRMANDO dicha resolución, sin pronunciamiento en costas.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario doy fe.