Sentencia Penal Nº 10/2014, Audiencia Provincial de Palencia, Sección 1, Rec 12/2013 de 03 de Abril de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1PALENCIA SENTENCIA: 00010/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALENCIA

PLAZA DE ABILIO CALDERÓN 1

Teléfono: 979.167.710

NIG.: 34120 41 2 2010 0022131

Rollo:PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000012 /2013 APROPIACIÓN INDEBIDA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Órgano origen:JUZGADO DE INSTRUCCIÓN nº 7 de PALENCIA

Procedimiento origen:PROCEDIMIENTO ABREVIADO 7/2013

Acusación particular: D. Tomás

Procurador: D. JOSE CARLOS ANERO BARTOLOME

Abogado: D. MIGUEL POLVOROSA MIES

Contra: Juan María

Procuradora: Dª ANA ISABEL BAHILLO TAMAYO

Abogado: D. FRANCISCO CAMAZON LINACERO

SENTENCIA Nº 10/2014

ILMOS SRES. DEL TRIBUNAL

Presidente:

DON MIGUEL DONIS CARRACEDO

Magistrados:

DON CARLOS MIGUÉLEZ DEL RÍO

DON JOSÉ ALBERTO MADERUELO GARCÍA

En PALENCIA, a tres de Abril de dos mil catorce.

Vista en juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número de rollo 12/2013, procedente del procedimiento abreviado nº 7/2013 del Juzgado de Instrucción número 7 de Palencia y seguida por un presunto delito continuado de apropiación indebida contra Juan María , titular del DNI número NUM000 , nacido en Valladolid el día NUM001 de 1957, hijo de Celso y de Teresa , vecino de Palencia, CALLE000 nº NUM002 NUM003 , sin antecedentes penales, representado por la Procuradora Dª Ana Isabel Bahillo Tamayo y defendido por el Letrado D. Francisco Camazón Linacero. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, y como acusación particular D. Tomás , representado por el Procurador D. José Carlos Anero Bartolomé y defendido por el Abogado D. Miguel Polvorosa Mies y como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MIGUEL DONIS CARRACEDO.

Antecedentes

PRIMERO.-Las presentes actuaciones se instruyeron por un presunto delito continuado de apropiación indebida, falsedad en documento privado y un delito societario y practicadas las oportunas diligencias se convocó a las partes a juicio oral, que se celebró en el día de su fecha, y a cuyo acto comparecieron quienes se relacionan en el acta levantada al efecto.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida de los artículos 252 , 249 , y 74 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, solicitando se impusiera al acusado, la pena de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, abono de las costas procesales y que indemnizara a la Asociación de Industriales Feriantes de Palencia en la cantidad de 84.117'4 euros, por las cantidades apoderadas, con el interés legal ( artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

TERCERO.-La acusación particular, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida agravada de conformidad con lo establecido en el artículo 252 del Código Penal , en relación con los artículos 249 y 250 del mismo cuerpo legal , toda vez que lo defraudado excede de 50.000 euros. Un delito de falsedad en documento mercantil y otro delito societario. Por el de apropiación indebida solicitó la imposición de cinco años de prisión, multa de nueve meses con 15 euros de cuota diaria; por el de falsedad, dos años y un día de prisión y multa de nueve meses con cuota de 15 euros diarios; y por el delito societario, dos años y un día de prisión y multa de nueve meses con 15 euros de cuota diaria. En concepto de responsabilidad civil, el acusado indemnizará a la Asociación Provincial de Industriales Feriantes de Palencia, con CIF G34127548 o a su antigua sucesora, Asociación de Feriantes Industriales de Palencia con CIF G34253302, o cualquier otra que se haya podido constituir por el acusado con la misma finalidad, en la cantidad de 337.097'48 €, todo ello sin perjuicio de solicitar el correspondiente incremento de esta cantidad, así como el destino de la misma, en el momento procesal oportuno a resultas de la prueba a practicar en el plenario.

CUARTO.-Por la defensa del acusado se solicitó la libre absolución de su patrocinado al no haber tenido participación alguna en los hechos presuntamente delictivos.

Del conjunto de prueba practicada a lo largo de las presentes actuaciones, se declara lo siguiente:

El acusado Juan María , mayor de edad y sin antecedentes penales, al menos durante los años 2.007 a 2010 fue presidente de la ASOCIACIÓN PROVINCIAL DE INDUSTRIALES FERIANTES DE PALENCIA. Asociación ésta sin ánimo de lucro, que adquirió personalidad jurídica y capacidad de obrar el 26-8-1.991, cuyo fin, conforme al art. 6 de unos Estatutos depositados el 1-8-1.991 en el correspondiente Registro, consiste en '...la defensa de los intereses profesionales de los industriales asociados...'.

Para cumplirlos, al tiempo de los hechos, dicha asociación se sustentaba de los 60 € de cuota anual que pagaban entonces sus escasos asociados (entre 5 y 10), pero nutriéndose principalmente de lo recaudado por los derechos de ubicación que cualquier profesional del sector debía necesariamente satisfacer, en función de los metros lineales que pudiera ocupar la particular atracción de la que fuera titular en las ferias a las que asistiera, conforme al pliego de condiciones y tarifas contenidas en un concreto convenio de colaboración, que rigió entre el Ayuntamiento de esta ciudad y dicha asociación desde 2.007 a 2.010.

A partir de dicho convenio el Ayuntamiento permitía que esta ocupara '...terrenos públicos para instalar máquinas, casetas, atracciones, barracas de feria, carruseles y otras instalaciones tanto en el recinto ferial como en las plazas, jardines y vías públicas, durante la celebración de la Feria Chica, Pentecostés, fiestas de San Antolín, carnavales y fiestas de los distintos barrios de la capital...'. Mientras que la asociación debía pagar a aquel una tasa anual de 50.000 €, como hacerse cargo de los gastos que generase el personal de seguridad privada contratado al efecto por ella durante toda la feria, el servicio permanente de ambulancia y médico, seguro colectivo de responsabilidad civil, gastos de personal de la organización, montajes de luz y acometidas de agua, instalación de alumbrado en el recinto ferial de las fiestas de San Antolín, pago del servicio de alcantarillado y consumo de agua. Además de dichos gastos, la asociación con indicados ingresos debía hacer frente, ejemplificativamente, de los derivados de publicidad, pirotecnia, gestión, desplazamientos del acusado a otras ciudades para la captación de feriantes, consecuentes comidas con ellos, resultando frecuente que la asociación mandara una corona de flores cuando fallecía algún feriante o familiar próximo, como que en su cometido el acusado era ayudado por el hoy fallecido Matías , percibiendo cada uno de ellos gratificaciones que eran aceptadas por el resto de los asociados.

Habida cuenta la notoria movilidad de los industriales feriantes, resultaba práctica habitual que estos efectuaran los correspondientes pagos en mano al acusado cuando acudían a Palencia, como también e indistintamente a Matías , persona ésta que había sido concejal de festejos del Ayuntamiento. Tampoco resultando infrecuente que algunos feriantes efectuaran los pagos a través de transferencia bancaria, en una concreta cuenta corriente que dicha asociación tenía abierta en la entidad CAJAMAR. Siendo de destacar, de la lectura de los extractos bancarios obrantes y comprendidos entre 2.007 y 2.010, que la mayor efervescencia de ingresos-gastos se concentraba entre los meses de mayo y septiembre.

Del conjunto de la documentación obrante se objetiva: Que durante 2.007 los ingresos formales de dicha asociación por aludidos conceptos sumaron 103.264 €, mientras que los gastos alcanzaron la suma de 107.001'61 €; en 2.008 los ingresos fueron de 118.059 € y los gastos 110.528'08 €; en 2.009 los primeros ascendieron a 94.445 € y los segundos a 91.086'13 €; en 2.010 los ingresos sumaron 89.799'40 € y los gastos 94.273'58 €. Para concretar los de 2.011, una vez que el Ayuntamiento de esta ciudad se encargara directamente de la gestión ferial, debe partirse del escrito de su tesorero datado el 28-2-2.014 (en relación a otro del mismo emisor de 3-3-2.014) acerca de '...los ingresos percibidos por el Ayuntamiento de los feriantes en los ejercicios de 2.011 y 2.012, por la utilización de terrenos de uso público para carruseles, tiovivos, casetas y análogos durante las fiestas de San Antolín, feria Chica, carnaval y fiestas de los distintos barrios...', habiéndose expresado complementariamente en dichos escritos que '...no puede deducirse con precisión los ingresos por cada uno de estos conceptos o la suma de todos ellos... cabe deducir lo siguiente: Durante 2.011 los ingresos ascendieron a 89.206'37 €, todos ellos correspondientes a la feria de San Antolín. No consta recibida cantidad alguna percibida por los conceptos de Feria Chica, carnaval o ferias de barrios... 2º.- Durante el año 2.012 los ingresos ascendieron a 130.341 € con la distribución siguiente: San Antolín 106.769'10 €, Feria Chica 17.076'40 €, carnaval 5.189'52 € y fiestas de barrios 1.306 €...'.

Conforme a la certificación de 6-5-2.011 expedida por el Sr. Secretario General del Ayuntamiento, la Junta de Gobierno local, en sesión ordinaria de 5-5-2.011, acordó '...adjudicar el suministro e instalación de la iluminación extraordinaria de fiestas de San Antolín y Navidad de 2.011... a la empresa RÍO ESTRUCTURAS MODULARES, S.L., en el precio neto de 29.000 € más IVA...', aún cuando, conforme al informe de 26-6-2.012 dentro del ámbito de la Concejalía de Fiestas, sobre '...los gastos de iluminación del recinto ferial durante la feria de San Antolín 2.011... el único gasto realizado en el mencionado recinto fue el de la portada luminosa de entrada, por un importe total de 885 €...'.

Constando plenamente acreditado que el acusado contrató verbalmente con la pirotecnia REIRIZ la realización de dos sesiones de fuegos artificiales, a efectuar los días 3 y 4 de septiembre de 2.008 por un importe total de 6.000 € (a razón de 3.000 € cada una), no obstante por cuestiones de orden público únicamente se pudo efectuar la primera pero no la segunda, pagando el acusado en metálico a un empleado de aquélla ( Jose Daniel ) la suma de 3.000 € por la sí realizada, pero distrayendo el acusado en su beneficio los 3.000 € restantes por la no efectuada, formalizando posteriormente dicha acción a partir de la confección por él de una factura creada ex novo, en la que aparecía el nombre de REIRIZ y diferentes datos relativos a ésta, contabilizando por tanto como gasto el total (6.000 €) pero no el real (3.000 €) de lo pagado y plasmándolo así en el concreto libro correspondiente.

No constando por contra acreditado que el acusado haya distraído las siguientes cantidades: De 84.117'4 € relativos a iluminaciones CARU; de 1.440 € provenientes del IVA, referidos a pirotecnia PABLO; de 4.199'20 € referentes a CANAL FERIA, S.L.U.; del conjunto de 20.800 € (10.800 + 10.000); otro tanto de 12.000 € (6.000 + 6.000); del conjunto de 29.100 €, por gastos de personal; otro tanto de 3.324 €, relativos a la floristería HELY de la que el acusado es titular; igualmente de 3.205 €, consecuencia de diferentes servicios de taxi; de 788 €, satisfechos a la mercantil SP; del conjunto de 1.375 €, pagados por el concepto de comidas realizadas en el bar EL ANDALUZ los días 24 y 25-7-2.007; de 1.050 €, procedentes del alquiler del local en que radica la asociación; como de la suma total de 116.516'68 € por 'ingresos no computados', introducida novedosamente por la acusación particular en sus conclusiones definitivas; por último, tampoco constando acreditado que el acusado se apoderara de un conjunto de 56.300 €, conceptuados por la acusación particular, también novedosamente y en idéntico tramite que la precedente partida, como 'gastos injustificados'.

Fundamentos

PRIMERO.-Del conjunto de prueba practicada a lo largo de las presentes actuaciones, tanto en fase instructora como plenaria y vigentes en ésta cuantos principios la conforman, los miembros de esta Ilma. Sala hemos llegado a la convicción ( art. 741 LECr ) que los actos por los que el acusado viene a élla son constitutivos de un delito de apropiación indebida ( art. 252 CP ) y de otro de falsedad en documento mercantil por particular ( art. 392 CP en relación al 390.1.2º CP ), más no así de un delito societario consistente en la falsedad de la contabilidad de la asociación ( art. 290 en relación al 297 CP ), objeto este de imputación exclusiva por la acusación particular.

SEGUNDO.-Previamente a entrar a conocer del fondo de las numerosas cuestiones que se plantean, acaso no resulte ocioso realizar una serie de precisiones. La primera consiste en afirmar que la intervención procesal del entonces denunciante como acusación particular, Tomás , constituye una realidad procesal a partir del auto del Juzgado de procedencia de 10-3-2.011 (folios 152 y ss del T-I) en que así se le declaró, resolución a la que se aquietaron todas las partes y devino consecuentemente firme. Tampoco se detecta en las actuaciones motivo alguno que implique su nulidad, en base a una pretendida indefensión material o formal, habiendo sido desestimadas las cuestiones previas en la fase plenaria al hilo de lo manifestado suasoriamente por el Fiscal, pues, en lo relativo a la ausencia de ofrecimiento de acciones a la asociación, ninguna de las partes la acusó de ninguna manera, mientras que sus contados miembros han sido oídos en fase instructora o plenaria. Por otra parte, respecto a la declaración de algunos testigos por videoconferencia en sede plenaria y conforme al art. 325 LECr , vino dada por razones de utilidad al resultar para ellos especialmente gravoso su desplazamiento a esta ciudad, habida cuenta el específico ámbito en que todos ellos se desenvuelven.

Por otra parte, la presente causa no debe ceñirse a realizar una causa general frente a dicha asociación, pues como todas las que cumplen los presupuestos legales abogan por el interés de sus asociados más inmediatos y también respecto a los mediatos, en el presente caso el conjunto de feriantes que acudían a las diferentes ferias de esta ciudad y pagaban sus correspondientes derechos de ubicación. Resultando peculiar esta causa si tenemos en cuenta el esforzado trabajo y forma de vida de los industriales feriantes, por lo que la manera de desenvolverse estos con la asociación era esporádica y personalizada sustancialmente cuando acudían a la/s feria/s de esta ciudad, consecuentemente efectuando los correspondientes pagos en metálico indistintamente al acusado o a Matías , como así pusieron de manifiesto contradictoriamente en sede plenaria los testigos Carmelo y Felicisimo , propuestos precisamente por las acusaciones. De ahí que a partir de los meses de mayor afluencia de feriantes a esta ciudad, desde mayo hasta septiembre, la praxis general de actuación del acusado era realizar 'montoncitos' con lo recaudado por los derechos de ubicación, en el sentido de ir pagando los gastos en mano inmediatamente después de recibir aquellos, como gráficamente manifestó la testigo propuesta precisamente por la acusación particular (folio 106) y ex esposa del acusado, Virginia .

Dificultades para concretar ingresos y gastos que generaron las ferias desde 2.007 a 2.010 a las que no ha estado exento ni el Ayuntamiento de esta ciudad, desde que él gestiona directamente el ámbito ferial a partir de 2.011 y a pesar de los medios de los que notoriamente dispone, pues conforme al escrito presentado por la acusación particular al folio 654 del T-II, interesando que se certificara por el Ayuntamiento los ingresos percibidos (pero sutilmente obviando cualquier referencia a los 'gastos') de los feriantes a lo largo del año 2.012, informó por escrito su Tesorero el 28-2-2.014 (folio 86 del Rollo de Sala) y complementado con otro suyo datado el 3-3-2.014 (folio 94 del Rollo), manifestándose literalmente en ellos, a salvo de lo ahora resaltado, que '...no puede deducirse con precisión los ingresos por cada uno de estos conceptos o la suma de todos ellos... cabe deducir lo siguiente: Durante 2.011 los ingresos ascendieron a 89.206'37 euros, todos ellos correspondientes a la feria de San Antolín. No consta recibida cantidad alguna percibida por los conceptos de Feria Chica, carnaval o ferias de barrios... 2º.- Durante el año 2.012 los ingresos ascendieron a 130.341 € con la distribución siguiente: San Antolín 106.769'10 €, Feria Chica 17.076'40 €, carnaval 5.189'52 € y fiestas de barrios 1.306 euros...'.

TERCERO.-Entrando en el fondo de la presente cuestión, ya se adelantó en el precedente FD Primero nuestra convicción ( art. 741 LECr ) en el sentido que un único acto de todos los imputados (alrededor de 49) constituye el delito de apropiación indebida ( art. 252 CP ) de 3.000 € relativos a pirotecnia REIRIZ, así como un delito de falsedad en documento mercantil por particular ( art. 392 CP en relación al 390.1.2º CP ), este a instancias exclusivas de la acusación particular. Pero no del delito societario de falsedad en la contabilidad de la asociación ( art. 390 CP ), del que fue acusado también a instancias exclusivas de la acusación particular.

En lo referente al de apropiación indebida, si el acusado contrató con pirotecnia REIRIZ dos sesiones de fuegos artificiales a realizar los días 3 y 4-9-2.008 a cambio de 6.000 €; si a pesar de lo anterior únicamente se pudo efectuar la del día 3 pero no la del día 4 por cuestiones de orden público, como así manifestó el representante legal de aquella ( Rogelio ) a presencia instructora (folio 575 del T-II) y plenaria, corroborando lo anterior por el empleado de dicha mercantil ( Jose Daniel ) a presencia instructora (folio 644 del T-II) y plenaria, cobrando la pirotecnia consecuente y exclusivamente los 3.000 € equivalentes a la primera sesión efectuada, pero computando posteriormente el acusado 6.000€ conforme se acredita del libro de gastos de dicha asociación (folio 415 del T-I), en definitiva llano resulta que dicha conducta implicó la distracción en su particular provecho de los 3.000 € relativos a la sesión no celebrada, con ello su disposición del objeto material más allá de lo que le permitía el concreto título de recepción, apoderándose así el acusado definitivamente de dicho efectivo en perjuicio de la asociación que presidía, pues en el concreto libro de gastos se computaron como tales los 6.000 € en lugar de los 3.000 € únicamente satisfechos por él en mano.

Como también concurren los presupuestos objetivos y subjetivo para la existencia de un delito de falsedad en documento mercantil efectuado por particular, sin que la precedente apropiación indebida deba absorber a esta en base al principio de consunción, al ser infracciones heterogéneas y diferente el bien jurídico protegido en una u otra, por lo que resultan autónomas referidas infracciones al concurrir el menoscabo de dos bienes jurídicos independientes, el patrimonio y la seguridad del tráfico mercantil, evitándose así la no punición de esta infracción que dejaría sin tutela el bien jurídico protegido por la concreta falsedad ( STS 6-10-2.009 , entre otras).

Y de lo actuado consta acreditado que el acusado, después de hacer suyos los 3.000€ provenientes de la sesión de pirotecnia no efectuada, elaboró la factura obrante al folio 430 del T-I para incluirla posteriormente como gasto total en el libro correspondiente, así constando acreditado al folio 415. Factura esta elaborada ex novopor el acusado con el objeto de acreditar en el tráfico jurídico una concreta relación jurídica inexistente, sin habilitación alguna para ello y sí para su particular conveniencia económica e ilícito fin, que no fue reconocida como propia por el representante legal de REIRIZ a presencia instructora (folio 575 del T-II) y ratificándose contradictoriamente en sede plenaria, viniendo corroborado lo anterior por su empleado, citado Jose Daniel , a presencia instructora (folio 644 del T-II) y plenaria. Cupiendo incluso la falsedad ideológica por particular cuando la factura resulte ser una ficción total, como resultó el caso, al simular la creación de este inexistente documento mercantil con suficiente apariencia de credibilidad para inducir a error a quien la manipulación iba destinada, afectándose así a las funciones probatoria, perpetuadora y garantizadora del documento, por haberse creado un documento que no existió. ( STS de 30-1-2.013 ó 5-10-2.007 ).

CUARTO.-No obstante lo anterior, no consta suficientemente acreditado que el acusado distrajera las siguientes cantidades:

Respecto a los 84.117'4 € en total (folios 333, 419, 475 y 524) pagados a CARU, relativos a gastos de iluminación de las ferias en el período que va de 2.007 a 2.010, ciertamente las facturas no fueron reconocidas como propias por la representante legal ( Maribel ) de esa mercantil a presencia instructora (folio 615 del T-II), aunque el valor de dicha declaración pudiera matizarse en el sentido que ese no reconocimiento se efectuó vía exhorto ante el Juzgado nº 4 de los de Alcobendas, advirtiéndose de su lectura una actuación formalmente mimética y sin contradicción alguna. Mientras que en la fase plenaria esta persona nada pudo aclarar a través de videoconferencia, al margen de ratificar estrictamente lo previamente manifestado por ella, dado su estado físico y anímico consecuencia de las trágicas circunstancias por ella vividas, que la hacen sufrir el cuadro médico referido a los folios 87-88 del Rollo e ingerir consecuentemente los medicamentos que en ellos se especifican.

A pesar de lo anterior, que pudiera llegar a constituir prueba de cargo con indicados matices, entendemos que la misma resulta contrarestada si partimos de la afirmación que durante esos años el recinto ferial sí estuvo efectivamente iluminado, con lo que surge la obvia pregunta: si estuvo iluminado ¿quién le iluminó?, pues de las actuaciones no consta intervención o factura alguna de cualquier otra mercantil del sector que haya intervenido en ello. Constando incluso aún menos acreditado que no se iluminara el recinto durante dichos años. Pero sí puede llegar a acreditarse que dicha iluminación se efectuó por CARU a cargo de la asociación, así aseverado en sede plenaria específica y contradictoriamente por los testigos propuestos por las acusaciones, Carmelo o Felicisimo , por lo que resultaría factible atribuir a estos una mayor credibilidad, si tenemos en cuenta la aplicación al caso de los principios de contradicción e inmediación propios de dicha fase procesal en que se efectuaron.

Además, lo pagado por ese concepto desde 2.007 a 2.010 (19.800 €, 21.500 €, 21.500 € ó 21.317'4 €, respectivamente) puede calificarse como 'precio de mercado', si tenemos en cuenta que a partir de 2.011, cuando el Ayuntamiento emprende la gestión directa de las ferias, acordó adjudicar dichas instalaciones, en sesión ordinaria de la Junta de Gobierno local de 5-5-2.011, a la empresa RÍO ESTRUCTURAS MODULARES, S.L. a cambio de 29.000 € más IVA, como así consta en la certificación de 6-5-2.011 expedida por el Sr. Secretario General del Ayuntamiento (folio 618 y ss del T-II). Incluso lo anterior pudiera corroborarse periféricamente a partir de lo manifestado también en sede plenaria y contradictoriamente por citado testigo Felicisimo , en el sentido que en la ciudad próxima de Valladolid se paga por dicho concepto en torno a los 42.000 €. Y sin que se deba pasar por alto la absoluta falta de declaración de quien figura en la factura obrante al folio 524, marido de Maribel , pues esa persona no ha sido oída ni en sede instructora o plenaria para ratificar o rectificar la por él concretamente expedida.

A mayor abundamiento, si sumamos cuantas partidas conforman las conclusiones provisionales de la acusación particular (alrededor de 38) por importe de los 161.855'80 € dícese apropiados, si posteriormente se añaden las introducidas novedosamente por vía de conclusiones definitivas en folio aparte (otras 11, en total: 49) e importe de 175.241'68 € también dícese apropiados, se echa en congruente falta el que a pesar de realizarse una acusación que pudiera calificarse como en 'cascada', pues a las 49 pretendidas apropiaciones indebidas se añade una sola falsedad en documento mercantil (la referida precedentemente a REIRIZ, folio 415) y otro delito societario de falsedad en la contabilidad de la asociación, se obvie curiosamente en las conclusiones provisionales y definitivas cualquier referencia a la forma/contenido de las concretas facturas que sustentan formalmente lo pagado a CARU (folios 315, 419, 475 y 524). Cuestiones todas, contenidas en el presente y precedente párrafo de este FD, que implican serias dudas acerca de la apropiación por parte del acusado de los 84.117'4 € derivados de este específico concepto, por lo que entendemos consecuentemente que debemos aplicar respecto a esta partida el principio pro reo, máxime cuando las diferentes sumas cuyo resultado es esta última cantidad pudieran fundar la continuidad delictiva, así como un incremento notable de la pena en base a la 'especial gravedad' consiguiente, conforme a lo establecido en los arts. 74 ; 249 ; 250,6 y 252 CP , el penúltimo de los citados por entender ser el susceptible de aplicarse al caso, antes de ser modificado por la LO 5/2.010 que entró en vigor el 23-12-2.010.

En relación a los 4.199'20 € pagados a CANAL FERIA, S.L.U. (folios 463 y 479) en 2.009, su actual representante legal y entonces trabajador ( Cesar ) en el plenario ratificó dicha factura, manifestando expresa y contradictoriamente que sus conceptos eran reales y su importe le fue efectivamente satisfecho.

Tocante a los 1.440 € de IVA referidos a la pirotecnia PABLO (folios 317, 334 y 597 del T-II), evidentemente la factura obrante al segundo de dichos folios fue de 9.000 € pagados en mano por el acusado (folio 597), aún cuando fuera repercutido el importe del IVA también como gasto y así siendo reflejado en el libro correspondiente al primero de los folios descritos, no obstante y pro reo no consta suficientemente acreditado si dichos 1.440 € fueron efectivamente distraídos por el acusado en su provecho, o bien si dicha anomalía fue motivada por alguna disfunción contable ajena al propio acusado, prueba de cargo que correspondería haber acreditado a la acusación, por lo que la consecuente duda que nos surge implica la necesidad de aplicar el expresado principio.

Acerca de los 20.800 € (10.800 + 10.000) cobrados de la asociación por el acusado (folios 340 y 428) durante los años 2.007 y 2.008, así como los 12.000 € (6.000 + 6.000) también cobrados por Matías (folios 436 y 526), los testigos propuestos por la acusación, los asociados Carmelo y Felicisimo , manifestaron específica y contradictoriamente en sede plenaria que ambas personas cobraban gratificaciones por sus servicios a la asociación, corroborándose lo anterior en lo suficiente por el también testigo Hugo en sede plenaria e incluso por el propio denunciante en dicha fase, al manifestar '...que algo se llevaría Matías por no quitar la feria al acusado...'.

Respecto al total de 29.100 € pagados a las diferentes personas que prestaron sus servicios en el recinto ferial y fueron contratados por la asociación, con un dilatado horario de trabajo durante toda la semana de ferias, los mismos ratificaron en sede instructora (folios 341, 367 a 369, 433, 435, 441, 471 a 473, 527 y 528) el haber percibido las cantidades que en dichos documentos se reflejan, habiéndose ratificado contradictoriamente lo anterior en sede plenaria por sus perceptores.

En lo referente a la partida de 3.324 € totales pagados a HELY floristas (folios 416, 420, 427, 464ó 534), derivados de la remisión de diferentes coronas de flores por el fallecimiento de algún asociado o familiar, al margen de cuestiones éticas o estéticas derivadas de una auto contratación, lo cierto es que la testigo propuesta por la acusación y ex esposa del acusado, Virginia , en sede plenaria manifestó específica y contradictoriamente que esta era una práctica de actuar frecuente por parte de la asociación.

Respecto a los totales 3.205 € de gastos de taxi pagados a Santos (folios 453, 455, 468 a 470, 509, 511 y 525), consecuencia de los desplazamientos del acusado a diferentes poblaciones al objeto de captar feriantes para las fiestas a celebrar en esta ciudad, el mismo ratificó también en el plenario el haber percibido los importes que dichas facturas reflejan, facturas que no son precisamente correlativas como así se ha pretendido hacer creer.

Acerca de los 788 € pagados a SP, al folio 535 consta que fueron satisfechos por la asociación para pagar un material (lonas) por ella recibido, no habiendo resultado contradicho lo anterior por prueba alguna en contra en fase instructora o plenaria.

Entrando en la valoración de los hechos introducidos novedosamente por la acusación particular al elevar a definitivas sus conclusiones en folio anexo, pues a la suma de todas las pretendidas apropiaciones anteriores (161.855'80 €), a excepción de aludidos 3.000 € de REIRIZ, añadió un total de 175.241'68 €, calificando como 'ingresos no computados' la suma de 116.516'68 € desde el 2.007 al 2.010 y tomando como punto de referencia los ingresos del año 2.012, así como otros 58.725 € como 'gastos injustificados'. Abstracción hecha de cuestiones procesales y fácticas, centrándonos en el concepto atribuido por la acusación de 'ingresos no computados' por cuantía de 116.516'68 €, para llegar a esta particular conclusión la acusación tomó como punto de referencia los ingresos del Ayuntamiento en concepto de ferias durante 2.012, aludidos 130.341'02 € referidos por el tesorero en su escrito de 28-2-2.014 (folio 86 del Rollo de Sala), pero habiéndose manifestado también en él lo siguiente, a salvo de lo ahora resaltado, que '...no puede deducirse con precisión los ingresos por cada uno de estos conceptos o la suma de todo ellos... cabe deducir lo siguiente...'.

Este particular punto de referencia acusatorio obvia las dificultades referidas por el Ayuntamiento para precisar los ingresos durante 2.011 y 2.012, por lo que incluso esta institución se encontró en la necesidad de acudir a la movediza vía deductiva para cuantificarles, a pesar de contar notoriamente con medios de todo tipo, lo cual viene a imponer al acusado una suerte de probatiodiabólica. Con ello también se pasó sutilmente por alto cualquier referencia y concreción a los gastos habidos durante ese año 2.012. Desconociéndose igualmente el motivo por el que se consideró soslayar los ingresos del año 2.011 a efectos referenciales (89.799'40 €, folio 86 del Rollo), habida cuenta una mayor inmediación en estos con los períodos de gestión ferial por parte de la asociación, como igualmente los gastos durante ese año por parte del Ayuntamiento. Todo ello implica una base endeble, a falta de una prueba de cargo suficientemente sólida, para participar que la diferencia de 116.516'68 €, desglosadas en 27.077'02 del año 2.007 (130.264 € tomados como punto referencial del año 2012 - 103.264), más 12.282'02 de 2.008 (130.341'02 - 118.059), más 35.896'02 de 2.009 (130.341 - 94.445), más 40.541'62 del año 2.010 (130.341'02 - 87.799'40), puedan considerarse con rigor probatorio imputables al acusado como 'ingresos no computados' y por ende apropiados.

Otro tanto cabe predicar respecto a los totales 58.725 € conceptuados por la acusación como 'gastos injustificados' y en definitiva también apropiados, pues ya de por sí la propia conceptuación de la particular acusación resulta movediza a los efectos pretendidos, que debe implicar la entrada en juego nuevamente del principio pro reo al no poderse decidir con convicción plena ( art. 741 LECr ) si los mismos fueron efectivamente distraídos. Surgiendo incluso la duda si este concreto y particular concepto pudiera haber sido incluido por la acusación dentro de los 'perjuicios', a que se refiere el también imputado art. 390 CP , aunque cupiera deducirse que no parece ser esta la posibilidad pretendida habida cuenta la especifica pena pedida por la acusación particular.

Concretando esta partida y respecto a los 36.000 € extraídos de la cuenta de CAJAMAR el 11-1-2.007 (folio 49), no consta suficientemente acreditado que el acusado se apropiara de ellos, como tampoco y ejemplificativamente de los inmediatos 15.000 € a que se refiere dicho extracto, pese a lo cual respecto a estos no se formuló acusación alguna. Tampoco existe prueba de cargo suficiente en el sentido que el acusado se apropiara de 13.000 € el 10-9-2.008 (folio 52), de 1.000 € el 28-7-2.009 (folio 90), ni de otros 6.000 € este mismo día (folio 448), habida cuenta que, dadas las fechas de dichas extracciones, existen serias dudas de si nos podemos encontrar en presencia de pagos inmediatamente efectuados a partir del efectivo así extraído, o bien pudiera tratarse realmente de distracciones.

Por este mismo concepto de 'gastos injustificados' la acusación particular incluyó en trámite de definitivas otros 1.050 €, derivados de la ausencia de pago por el acusado de la renta del local del que resulta arrendataria la asociación, en base al contrato locativo que obra incompleto (faltando los Acuerdos 2º a 6º inclusive, entre ellos la concreción de la renta) en los folios 499 y ss. Al margen que tal afirmación acusatoria viene con escaso refrendo probatorio, a excepción de la declaración del arrendador y sin constar si este ha ejercitado las correspondientes acciones civiles, de lo actuado sí que consta que la asociación ha pagado 650 € por tal concepto, con lo que nos encontramos nuevamente con las suficientes dudas acerca de si estamos en presencia de un dolo penal o de otro de naturaleza civil subsiguiente, propio este de una Jurisdicción diferente a la presente.

Por último y dentro del mismo concepto de 'gastos injustificados', la acusación añadió en trámite de definitivas la suma de 1.375 € (725 + 650) derivada de comidas pagadas por la asociación (folios 415, 424 y 425) al considerar duplicadas dichas facturas, que, como el resto de partidas incluidas en el presente Fundamento, no cabe que prosperen. Así y abstracción hecha que respecto a esta partida no se practicó prueba alguna de cargo en fase instructora o plenaria, si no obstante examinamos el contenido de las facturas obrantes a los folios 424 y 425 advertimos que las dos comidas se celebraron en diferentes días (24 y 25-7-2.008), como que también fueron diferentes el número de comensales (16 y 14 ó 19, al no resultar plenamente legible), como también fue diferente lo pagado en cada una de ellas.

QUINTO.-Tampoco concurriendo un delito societario consistente en falsedad continuada en la contabilidad de la asociación del art. 290 CP , este a instancias exclusivas de la acusación particular, por considerarse atípica.

Para ello hay que partir de la base que la entidad que el acusado preside es una asociación (folios 33 y ss), que por definición legal y conforme a la ley 1/02 (de 22-3) carece de ánimo de lucro, como así incluso reconoció el denunciante en sede plenaria. Cuyo fin, conforme al art. 6 de unos Estatutos depositados el 1-8-1.991 en el correspondiente Registro (aludidos folios 33 y ss), consiste en '...la defensa de los intereses profesionales de los industriales asociados...'. Por su parte dicho delito del art. 290 CP es una infracción que sanciona las infidelidades y abusos de poder de los administradores en perjuicio de una sociedad, de sus socios o de terceros, con lo que el sujeto pasivo debe necesariamente ser una sociedad dentro de la órbita de lo preceptuado por remisión en el art. 297 CP .

Precepto este que puede ser calificado paradigmáticamente como un dechado de imprecisión, pese a que pretende ser preciso, resultando contradictorio, excesivamente amplio y ejemplificativo, viniendo además adornado por una cláusula final de aplicación analógica que pudiera considerarse inmalam partem, al poder ser relacionada con lo establecido en el art. 4,1 CP . Si bien pudiera existir consenso respecto a que los sujetos pasivos de dicho delito son las sociedades mercantiles, se discute si pueden serlo (entre otras) las sociedades civiles, comunidades de propietarios, asociaciones, comunidades de bienes, patrimonios separados, uniones temporales de empresas, cuentas en participación, sociedad de gananciales, etc. Así mismo, en la enunciación del concepto de sociedad a efectos de los arts. 290 y ss que se contiene en referido art. 297 CP , se superponen reiteradamente géneros y especies, pues las Cajas de Ahorros son tanto fundaciones como entidades de crédito.

Por su parte aludida cláusula final de recogida contenida en dicho art. 297 CP in fine establece, '...o cualquier otra entidad de análoga naturaleza que para el cumplimiento de sus fines participe de modo permanente en el mercado...', lo cual implica afirmaciones que conviene diseccionar. En cuanto a la '...análoga naturaleza...', los escollos que deben surgir de una aplicación analógica in malam partem(citado art. 4,1 CP ) se vienen justificando doctrinalmente (Faraldo Cabana, García de Enterría o Martínez Buján, entre otros) a partir de la exigencia que la sociedad goce de personalidad jurídica. Pero además se precisa '...que para el cumplimiento de sus fines participe de modo permanente en el mercado...', lo cual excluye de su ámbito aquellas sociedades que puedan participar en el mercado ocasionalmente o no conste acreditado que participen en él ( STS de 16-3-2.007 ó 18-10-2.001 ), en definitiva, viene a precisarse para cumplir los presupuestos del tipo que la sociedad desarrolle una actividad mercantil, realizando actos de comercio habitualmente.

Con dichos precedentes, la asociación que el acusado preside en absoluto consta acreditado que realice actividad mercantil alguna y menos aún habitualmente, por tanto no se ha probado que mantenga relaciones económicas externas produciendo bienes o comercializándoles, sin que tampoco conste una permanencia regular en el mercado para satisfacer sus fines (conviniendo recordar cuáles son estos, a tenor de su art. 6), de la que tampoco consta que exista una estructura de elementos personales y patrimoniales dirigidos a la competencia en el mercado y a la consecuente obtención de ganancias. En definitiva y por lo expuesto, esta concreta asociación no entendemos sea factible introducirla dentro del ámbito de aludido art. 297 CP y por ende incluirla en el contenido del art. 290 CP , a salvo que nos adentremos en el vedado mundo de dicha modalidad in malam partemde aplicación analógica de las normas penales. Por todo ello el acusado debe ser ABSUELTO de este delito.

SEXTO.-En la ejecución por el acusado de los actos precedentemente descritos, no concurre circunstancia modificativa alguna que pueda incidir en el Fallo a dictar.

SÉPTIMO.-De referidos delitos de apropiación indebida ( art. 252 CP ) y de falsedad en documento mercantil efectuado por particular ( art. 392 en relación al 390.1.2º CP ) es responsable en concepto de autor el acusado, por su participación voluntaria, material y directa. Por ello procede imponerle las penas siguientes:

Por el delito de apropiación indebida la pena de NUEVE MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

Y por el delito de falsedad en documento mercantil efectuada por particular la pena de NUEVE MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, así como la de NUEVE MESES DE MULTA con cuota diaria de 15 € (total: 4.050 euros), habida cuenta que esta cuantía se encuentra en su tramo mínimo ( art. 50,4 CP ) si se suman la cuota máxima y mínima en él contenidas y se divide su resultado idealmente en tres grados (máximo, medio y mínimo), al constar acreditado que el acusado es titular de una concreta floristería.

Debiendo dicho acusado resultar ABSUELTO del delito societario, consistente en la falsedad de la contabilidad de la asociación ( art. 290 CP ).

OCTAVO.-Como quiera que todo responsable criminalmente de un delito o Falta también lo es civilmente, Juan María indemnizará a la ASOCIACIÓN PROVINCIAL DE INDUSTRIALES FERIANTES DE PALENCIA en la cantidad de 3.000 €, con más los intereses establecidos en el art. 576 LEC .

NOVENO.-Igualmente se condena a Juan María al pago de 2/3 de las costas procesales causadas e incluidas la de la acusación particular, declarándose de oficio el 1/3 restante, por considerar la actuación profesional de esta en el caso como relevante e iniciadora de la presente causa.

Vistos los preceptos citados, como los demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Por cuanto antecede debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Juan María , como autor criminalmente responsable de los definidos delitos de apropiación indebida y falsedad en documento mercantil por particular, a las respectivas penas de NUEVE MESES DE PRISIÓNpor el primero, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena. Como a la pena de NUEVE MESES DE PRISIÓNpor el segundo, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, así como a NUEVE MESES DE MULTAcon cuota diaria de 15 € (total: 4.050 €). Con el consecuente abono de 2/3 de las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular.

Y debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a Juan María del delito societario de falsedad en la contabilidad de la asociación, declarándose de oficio el 1/3 restante de costas procesales.

Por vía de responsabilidad civil, Juan María indemnizará a la ASOCIACIÓN PROVINCIAL DE INDUSTRIALES FERIANTES DE PALENCIA en 3.000 €, con más los intereses legales correspondientes.

Así por esta nuestra sentencia, que no es firme y cabe contra ella recurso de casación, que podrá prepararse en esta Audiencia dentro de los cinco días siguientes al de su notificación, para su interposición ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala y se notificará a las partes en legal forma, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública, en el día de su fecha, de todo lo cual yo, la Secretaria judicial, doy fe.-