Sentencia Penal Nº 10/2015, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 8, Rec 24/2014 de 13 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 8GIJONSENTENCIA: 00010/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ASTURIAS - Sección 8ª

Palacio de Justicia- Plaza Decano Eduardo Ibaseta nº 1-2ª planta - 33207 - Gijón

Teléfono:985197270; Fax:985197269; correo electrónico:audiencia.s8.gijon@justicia.es

Rollo nº 24/2014

Órgano de procedencia:.................. Juzgado de Instrucción nº 5 de Gijón

Procedimiento de origen:................ Procedimiento Abreviado nº 1996/2012

SENTENCIA nº 10/2015

Presidente:...... Ilmo. Sr. D. Bernardo Donapetry Camacho

Magistrados:... Ilma. Sra. Dª. Alicia Martínez Serrano

................................ Ilmo. Sr. D. Javier Gustavo Fernández Teruelo

En Gijón, a trece de febrero del año dos mil quince.

VISTOS en juicio oral y público por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Asturias, integrada por los Ilmos. Sres. que constan al margen, los autos de la causa Procedimiento Abreviado nº 1996 de 2012 del Juzgado de Instrucción nº 5 de Gijón, que dieron lugar al Rollo de esta Sala nº 24 de 2014, sobre estafa, contra Isidro , nacido en Córdoba el día NUM000 de 1970, hijo de Mateo y de Ariadna , de estado civil soltero, de profesión empresario, vecino de Alicante, con Documento Nacional de Identidad número NUM001 , sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, durante la que estuvo privado de libertad el día 4 de mayo de 2013, cuya solvencia no consta, representado por la Procuradora Dª. María-Teresa Rodríguez Alonso y defendido por el Letrado D. Carlos Monllor Cuenca, en los que han sido partes el Ministerio Fiscaly como acusación particular Santiago y Enriqueta , representados por el Procurador D. Gonzalo Roces Montero y dirigido por el Letrado D. Rafael Rubio Muriedas, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Bernardo Donapetry Camacho, y fundados en los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- Resultan probados y así se declara expresamente, los siguientes hechos:

1/El día 31 de agosto de 2011, y mediante varias escrituras notariales, Santiago , en su propio nombre, en representación de su esposa Enriqueta y como administrador único de PENINSULAR DE GESTIÓN DEL SUELO S.L. y de P.H.A.S.A. CIA. GENERAL DE CONSTRUCCIONES S.L., vendió todas las participaciones sociales de dichas entidades -que por escrituras de la misma fecha cambiaron de nombre, la primera pasó a llamarse CONSTRUMART NORTE S.L. y la segunda CONSTRUCCIONES ALEASSA S.L.- a Isidro , actuando como administrador único de PROMOTORA CHICLANERA S.L. y PROMOCIÓN INMOBILIARIA DE EDIFICACIONES JOSMIGUEL S.L., por el precio de 496.900 euros la primera y 3.100 euros la segunda, para cuyo pago Isidro entregó varios pagarés con vencimientos 1/3/2012 y 1/1/2013.

2/El mismo día 31 de agosto de 2011 Santiago y Isidro firmaron un documento privado de 'acuerdos complementarios' a las anteriores escrituras, en el que los ratificaban pero establecían otras cláusulas adicionales, entre ellas una en que Mateo entregaba a Santiago un pagaré por 250.000 euros en garantía del cumplimiento de sus obligaciones, se obligaba a constituir en 7 días una hipoteca para garantizar el pago de la totalidad de los pagarés entregados y garantizaba personalmente el cumplimiento de todas las obligaciones asumidas por las sociedades que representaba de forma solidaria e ilimitadamente, con renuncia expresa a los beneficios de orden, excusión y división, documento al que se adjuntaban unos sedicentes 'balances', incompletos, elaborados por la parte vendedora, en los que las sociedades vendidas figuraban con unos activos de varios millones de euros.

3/ Isidro no constituyó la hipoteca a que se había obligado, y los pagarés por él entregados no fueron pagados a su vencimiento.

4/ Santiago dejó deudas anteriores a la venta sin pagar, se llevó varios bienes muebles de las sociedades vendidas, y cuando se vendieron en escritura pública a su esposa, hija y sobrina los inmuebles relacionados en el 'acuerdo complementario 4' se quedó con el precio.

5/La finca urbana de Villabalter, San Andrés del Rabanedo (León), relacionada en el 'acuerdo complementario 1', se vendió por Isidro mediante escritura de 17 de octubre de 2011, por el precio total de 160.000 euros, de los que 137.000€ los retuvo la parte adquirente para pagar la hipoteca que gravaba la finca, 6.400€ se comprometieron los compradores a pagarlos en plazos -que no consta si se abonaron o no- y 23.400€ se entregaron en metálico.

6/Las subvenciones a que se refería el 'acuerdo complementario 5' fueron concedidas y sus importes de 8.300 euros, al Sr. Evaristo , y de 12.300 euros, a la Sra. Coro , fueron ingresados en la cuenta bancaria de Liberbank de CONSTRUMART NORTE S.L. el 1 7/10/2011.

7/ El recurso contencioso-administrativo a que se refiere el 'acuerdo complementario 7' fue desestimado por sentencia de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 28 de mayo de 2012 , y como consecuencia las hipotecas que Santiago había constituido en 2010 sobre las fincas de Llanes y de Sama relacionadas en ese 'acuerdo 7' fueron ejecutadas, subastándose dichas fincas, sin que quedase sobrante.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, solicitó la libre absolución del acusado.

TERCERO.- La acusación particular, en sus definitivas, calificó los hechos como a)un delito de estafa de los artículos 248 y 250-1.-4º, 5º y 6º, b)un delito continuado de apropiación indebida de los artículos 252 , 250-1-5 º y 6 º y 74 , y c) un delito de estafa inmobiliaria del artículo 251-1, todos ellos del Código Penal , siendo autor el acusado, sin circunstancias modificativas, y solicitó se le impusieran las penas de por el delito a/seis años de prisión y multa de 12 meses, a 100 euros día, por el delito b/cuatro años de prisión y multa de 6 meses, a 100 euros día, y por el delito c/cuatro años de prisión, y costas, incluidas las de la acusación particular, y como responsabilidad civil que indemnizara a Santiago y Enriqueta por a)en 499.999 euros, por b)en 20.860 euros más 20.600 euros, y por c)en el sobrante de la subasta de las fincas de Llanes aportadas por el acusado a CAR 4 HIRE BROKERS SL.

CUARTO.- La defensa, en sus definitivas, interesó la libre absolución del acusado.

Fundamentos

PRIMERO.-Procede la libre absolución del acusado, de acuerdo con los artículos 24 de la Constitución y 144 y 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación del principio in dubio pro reoal no haberse probado suficientemente que hubiera engaño 'bastante' por su parte en los hechos de la supuesta estafa de la que se le acusa, ni que concurran los elementos de los otros dos delitos -apropiación indebida y estafa inmobiliaria- que también se le atribuyen.

Nos encontramos una vez más, y ya van muchas desde que se implantaron las actuales tasas en la jurisdicción civil, ante un acusador que, al resultarle caro acudir a la vía civil, pretende cobrar por lo criminal. Lo dejó muy claro el testigo Sixto , Letrado asesor de Santiago , al declarar en el juicio oral, respondiendo a pregunta directa del Presidente, que 'no se acudió a la vía civil porque se consideró que resultaría costosa e insegura dada la insolvencia de la empresa del acusado, optándose por la vía penal dada la aparente solvencia personal del acusado', olvidando, en primer lugar, que en la vía civil se aplica reiteradamente y desde hace mucho tiempo la doctrina del 'levantamiento del velo', en segundo lugar, que el acusado en el 'acuerdo complementario 12' había garantizado personalmente el cumplimiento de las obligaciones asumidas por sus sociedades de forma 'solidaria e ilimitadamente, con renuncia expresa a los beneficios de orden, excusión y división', y en tercer lugar y sobre todo, que la vía penal no es una alternativa a la vía civil, a elección del acreedor, para el cobro de los créditos, sino la vía adecuada para exigir la responsabilidad criminal, de la que la responsabilidad civil sólo es accesoria, y que la responsabilidad criminal exige probar todos los elementos del delito por el que se acusa, prueba que corresponde a quien acusa -en este caso la acusación particular, ya que el Fiscal no acusa- dada la presunción de inocencia establecida constitucionalmente a favor del acusado, a quien también favorece el principio in dubio pro reo, y eso, probar suficientemente los elementos del delito (en este caso tres delitos) objeto de acusación, es lo que no se ha hecho.

SEGUNDO.-Comenzando por la primera y principal acusación de estafa, es creíble -pero no puede afirmarse con certeza- que el acusado intentase 'engañar', en el sentido vulgar de querer aprovecharse, a Santiago , y a ello apuntan hechos indiscutidos como el incumplimiento de sus obligaciones de constituir una garantía hipotecaria en el plazo de 7 días y de abonar los pagarés que entregó (cuyos primeros vencimientos eran los días 2/2/2012 y 1/3/2012), pero también es creíble -y no lo afirmamos porque no se le juzga aquí- que Santiago quisiera 'engañar' o aprovecharse de Isidro , y a ello apuntan varios hechos, a saber 1/que a pesar de los referidos y tempranos incumplimientos (en marzo de 2012 ya se sabía que no habían abonado pagarés por importe de 499.999,50 euros -o sea el precio total de las ventas menos 50 céntimos-, cuadro del folio 11 y pagarés originales grapados al folio 176) no se acudió inmediatamente a la vía civil demandando la resolución de los contratos de venta de participaciones o el pago de las cantidades adeudadas y se esperó a mayo de 2012 para reclamar 'por lo criminal', 2/los denominados 'acuerdos complementarios' fueron evidentemente redactados por la parte vendedora (pues era ella quien conocía todos los detalles que en ese documento se hacen constar) y parecen una clara imposición a la parte compradora, para quien todo son obligaciones adicionales a las establecidas en las escrituras notariales y que, sin saberse por qué, no se hicieron constar en éstas, 3/los sedicentes 'balances' de las sociedades vendidas, obviamente elaborados por la parte vendedora, además de incompletos (en el balance de Peninsular Gestión Suelo SL -luego Construmart Norte SL- faltan varias páginas -concretamente la 3, la 4 y la 8-, en el balance de PHASA aparentemente no hay 'Pasivo'), resultan imposibles de entender, al menos para este Tribunal (y también para el contable Carlos María , que reconoció en el juicio oral que había cosas que no eran 'normales'), sin una pericial contable, que ninguna parte, tampoco la acusación particular, ha aportado ni propuesto, 4/ Santiago dejó deudas anteriores a la venta sin pagar y se llevó bienes muebles de las empresas vendidas (no sólo lo dice el acusado, lo corrobora en el juicio oral el testigo, que fue encargado de obras, Bernardino ), 5/en el 'balance' de PENINSULAR DE GESTIÓN DEL SUELO SL figuran varios vehículos, entre ellos dos Mercedes y un BMW (que, por cierto, no se alcanza a comprender qué utilidad pueden tener en una empresa constructora), que según el acusado desaparecieron, sin que se haya probado la existencia de dichos vehículos a nombre de dicha sociedad antes de su venta al acusado y después de su venta, correspondiendo la prueba a quien afirma su existencia (a través de sus 'balances') y a quien acusa, o sea a Santiago , y no a quien niega haber visto o poseer tales vehículos, 6/aunque estaba pactado en el 'acuerdo complementario 4' que ciertos inmuebles se venderían en escritura pública a la esposa, la hija y una sobrina de Santiago , lo que no estaba pactado es que éste se quedase, como se quedó según reconoció en el juicio oral, con el precio pagado por esas ventas, y 7/de los 'balances' parece deducirse que la sociedad PENINSULAR DE GESTIÓN DEL SUELO SL tenía un valor de varios millones de euros, y así lo dijo al declarar en el juicio oral Santiago , que no ha explicado, si eso era así, por qué vendió esa sociedad (y la otra PHASSA) por sólo 500.000 euros.

En conclusión, no existe, no está probado suficientemente que exista, engaño 'bastante', como exige el artículo 248 del Código Penal para que se dé el delito de estafa, del acusado a Santiago -ni viceversa-, máxime teniendo en cuenta que uno y otro son, como se deduce de la documental obrante en autos, expertos empresarios del mundo inmobiliario.

TERCERO.-En cuanto al supuesto delito de apropiación indebida, está probado que la finca de Villabalter ('acuerdo complementario 1') se vendió y que parte de su precio se pagó al acusado (escritura obrante a los folios 42 a 58 del Rollo de Sala), y también lo está que Don. Evaristo y Doña. Coro recibieron, por la adquisición de sendas viviendas ('acuerdo complementario 5'), sendas subvenciones de 8.300 euros y de 12.300 euros respectivamente y las ingresaron en la cuenta bancaria de Liberbank de CONSTRUMART NORTE SL (documental de los folios 205 y 234-235 de la causa), pero no consta que esas cantidades las recibiera el acusado en depósito, comisión, administración o por otro título que produzca obligación de devolverlos o entregarlos a un tercero (como exige el artículo 252 del Código Penal para que exista delito de apropiación indebida) y no más bien, como parece lo lógico y en la venta de la finca de Villabalter así consta expresamente, como pago de parte del precio de esas ventas, siendo cuestión distinta que en virtud de otro contrato distinto (los acuerdos complementarios 1 y 5) el acusado estuviese obligado a pagar a Santiago un porcentaje de esas cantidades.

CUARTO.-Y en cuanto a la acusación de estafa inmobiliaria por haber dispuesto el acusado de dos locales comerciales sitos en Llanes aportándolos a la sociedad CAR 4 HIRE BROKERS SL pese a que según Santiago él era el titular real de esos locales, no tiene la mínima consistencia, pues, en primer lugar, esos locales estaban inscritos en el Registro de la Propiedad a nombre de CONSTRUMART NORTE SL (antes PENINSULAR DE GESTIÓN DEL SUELO; documental de los folios 78 a 141 del Rollo de Sala, especialmente folios 108 y 135), por lo que, conforme al artículo 38 de la Ley Hipotecaria , 'A todos los efectos legales' se presume que el derecho real de propiedad inscrito pertenece a quien figura como titular en el asiento respectivo, presunción 'iuris tantum' que puede enervarse por prueba en contrario, pero que en el presente caso ni se ha intentado, y en segundo lugary sobre todo, aquel acto de aportación o disposición del acusado sobre dichos locales resultó absolutamente inútil e ineficaz, pues estando aquellos dos locales (y otro más) hipotecados desde 2010 a favor de los Servicios Tributarios del Principado de Asturias ('acuerdo complementario 7' y documentos de los folios 424-425 y 493 a 496 de la causa) y habiendo sido desestimado el recurso contencioso-administrativo que PENINSULAR DE GESTIÓN DEL SUELO SL había interpuesto en 2010 contra liquidación provisional efectuada por dichos Servicios por sentencia de 28/5/2012 (folios 21 a 29 del Rollo de Sala), dichos inmuebles fueron objeto de ejecución y subastados, sin que quedara sobrante (folios 557 y 558 de la causa y 74 del Rollo).

VISTOS los artículos 240 , 741 y 789 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y demás preceptos de general aplicación,

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS libremente a Isidro de los delitos de estafa, apropiación indebida y estafa inmobiliaria de que venía acusado por los hechos objeto de esta causa, y declaramos de oficio las costas.

Firme esta sentencia, queden sin efecto las anotaciones preventivas a que se refieren los folios 349-350 y 423 a 425.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante este Tribunal en el plazo de cinco días a contar desde la última de las notificaciones de la sentencia, firme que sea.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En el mismo día de su fecha se publicó la anterior sentencia mediante su lectura en audiencia pública por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, doy fe. En Gijón, a dieciséis de febrero de dos mil quince.