Sentencia Penal Nº 10/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 5, Rec 4001/2014 de 16 de Marzo de 2015

Encabezamiento

Sección nº 05 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , 914934573 - 28035

Teléfono: 914934573,914933800

Fax: 914934716

TRA RO

37051530

N.I.G.:28.079.00.1-2014/0026513

Procedimiento Abreviado 4001/2014

Delito:Estafa

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 01 de Navalcarnero

Procedimiento Origen:Diligencias Previas Proc. Abreviado 1398/2008

S E N T E N C I A Nº 10/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN QUINTA

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. Arturo Beltrán Núñez

Magistrados:

D. Pascual Fabiá Mir

D. Jesús María Hernández Moreno

En Madrid, a 16 de marzo de dos mil quince

Vista en juicio oral y público ante la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial la Causa Rollo P.A.B. Nº 4001/2014, procedente del Juzgado de Instrucción Nº 1 DE NAVALCARNERO (MADRID), seguida por presunto delito de estafacontra Luis María , también conocido por Alonso , nacido en Madrid el NUM000 .1975, hijo de Claudio y de Genoveva con DNI Nº NUM001 , sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa y contra Francisco , nacido en Madrid el día NUM002 .1966, hijo de Laureano y de Purificacion , con DNI nº NUM003 , sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, en la que han sido partes el Ministerio Fiscal, la acusación particular en la persona de Dª Graciela , representada por la procuradora Dª Rosa María Rodríguez y defendida por el abogado D. Martín Rojas García, dichos acusados representados por los procuradores Dª María Dorotea Soriano y D. José María Sempere y defendidos por los abogados D. Ángel Pablo Hita y D. Francisco Javier González Menéndez respectivamente y como responsables civiles subsidiarios las compañías BANCO DE SANTANDER,S.A. por sucesión de BANESTO,S.A. y BANKINTER,S.A. representados por los procuradores D. Ángel Ramón López y D. Francisco José Abajo Abril y defendidos por los abogados Dª Itziar Pascual Martín y D. Alipio Conde Herrero.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Arturo Beltrán Núñez.

Antecedentes

PRIMERO.- En al acto del juicio el Ministerio Fiscal acusó a los imputados de ser autores o cooperadores necesarios de un delito de estafa informática del art. 248-2-c) en relación con el 250-1-6 del Código Penal , en la redacción vigente en la fecha de los hechos, con la concurrencia de la circunstancia atenuante en Francisco de reparación del daño, prevista en el art. 21-5 del Código Penal y solicitó las penas de tres años de prisión, accesorias y multa de nueve meses con cuota de 12 Euros con responsabilidad personal subsidiaria de cuatro meses y quince días para Luis María y las penas de dos años de prisión accesorias multa de 6 meses con cuota diaria de nueve euros y responsabilidad personal subsidiaria de tres meses para Francisco . Ambos acusados deberían responder solidariamente del pago a la Cía DIKRON 2005,S.L. de 60.000 Euros (más intereses del art. 766, de la L.E.Civil ) además de hacerse entrega de los 4.524,56 restituidos por Francisco durante la investigación de los hechos.

SEGUNDO.-En igual trámite la acusación particular calificó los hechos en los mismos términos que el Ministerio Fiscal pero sin apreciar circunstancia atenuante alguna y elevó las penas que solicitaba para ambos acusados a seis años de prisión, accesorias y multa de 12 meses con cuota diaria de 12 Euros. Interesó el pago de la responsabilidad civil por los acusados en iguales términos que el Ministerio Fiscal, pero además consideró responsables civiles subsidiarios al Banco de Santander, S.A, y a BANKINTER,S.A.

TERCERO.-Las defensas de los acusados por entender que su conducta no constituía delito alguno solicitaron su libre absolución.

CUARTO.-Las defensas de las Compañías Banco de Santander, S.A. y BANKINTER,S.A., negaron su condición de responsables civiles subsidiarios y solicitaron igualmente la libre absolución.

PRIMERO.-Los acusados en esta causa son:

Luis María nacido en 1975 y sin antecedentes penales. En el mes de abril de 2008 trabajaba como director de la compañía Finanzas BOADILLA,S.L. que a su vez actuaba como agente financiero en exclusiva para el Banco Español de Crédito, S.A. y cuya dirección era Avenida del Nuevo Mundo nº 4 en Boadilla del Monte.

Francisco nacido en 1966 y sin antecedentes penales. Era el administrador único de la compañía INFORMA EXPORT,S.L., compañía que era titular del número de cuenta en CAIXAGALICIA NUM004 .

SEGUNDO.-Estos acusados eran amigos. A su vez Luis María lo era de un grupo de personas uno de los cuales respondía al nombre de ' Nicolas '. Luis María recibió el encargo de esas personas de facilitar una cuenta corriente a la que llegaría un ingreso de dinero que se justificaría contra una factura sin correspondencia con negocio causal alguno. Luis María pensó en Francisco , que aceptó que el dinero se ingresara en la cuenta corriente antedicha de la compañía INFORMA EXPORT,S.L. y emitir la correspondiente factura, a cambio de una comisión o porcentaje no determinados sobre lo ingresado.

TERCERO.-En forma que no ha podido esclarecerse y sin que conste que interviniera en esa concreta maniobra ninguno de los dos acusados lo cierto es que el jueves día 5 de junio de 2008 a través de Internet, y por medio de un ordenador localizado en Buenos Aires (Argentina) se cursó una orden de transferencia desde la cuenta en la entidad BANKINTER, sucursal de Leganés, nº NUM005 - de la que era titular la sociedad DIKRON,S.L. cuya administradora única era Dª Graciela a la cuenta citada de INFORMA EXPORT, por importe de 64.524,56 Euros en concepto de 'Pago proforma núm. NUM006 ' El mismo día 5 ingresó el dinero en esta última cuenta.

CUARTO.-Como ya se ha dicho no consta que Luis María (menos aún Francisco ) fuera el autor de esa orden de transferencia, pero si consta que estaba al tanto de la mima ya que el día 6 de junio a través de su teléfono envió dos mensajes a Francisco en los que le decía, en el primero: 'encarga la pasta para el lunes' y en el segundo: '¿Qué pasa guapo?Ningún problema para el lunes y me han dicho que habrá más para el martes. Vete montándolo, ¿Has echado cuentas de cuánto nos sacamos el lunes?'.

QUINTO.-Efectivamente el lunes día 9 de junio de 2008 Francisco acudió a la oficina de CAIXA GALICIA, retiró 60.000 Euros que entregó a Luis María y retuvo los 4524,56 restantes en concepto de la 'comisión' pactada.

SEXTO.-Descubiertos los hechos a raíz de denuncia de Dª Graciela , Francisco devolvió a través de la Guardia Civil 4524,60 Euros que fueron ingresados en la cuenta del Juzgado de Instrucción nº 1 de Navalcarnero. El resto de dinero 60.000 Euros no ha sido recuperado, pues aunque Francisco avisó a Luis María de que los hechos habían sido denunciados, ya era tarde para ello.

SÉPTIMO.-El procedimiento no ha estado paralizado durante largos períodos de tiempo -un año o más- pero si durante intervalos más breves pero muy frecuentes. Por ejemplo, entre el 20-05-2009 y el 01-12-2009; entre el 26-05-2010 y el 19-08-2010, entre el 14-02-2011 y el 12-05-2011, entre el 12-05-2011 y el 28-09-2011, entre el 28-09-2011 y el 30-01-2012; entre el 30-05-2012 y el 11-10-2012, entre 08-01-2013 y el 30-04-2013; entre el 17-06-2013 y el 04-11-2013, entre el 18-11-2013 y el 31-03-2014.

Fundamentos

PRIMERO.-La dinámica de los hechos se toma en su mayor parte de las declaraciones de los acusados y también de los documentos obrantes en autos:

Al folio 17, copia del recibo de la transferencia por importe de 64.524,56 Euros desde la cuenta de DIKRON 2005, a la INFORMA EXPORT,S.L.

Al folio 30 el reintegro en efectivo de 60.000 Euros de la cuenta de INFORMA EXPORT.

Al folio 31 fecha (5-6-2008) en que los 64.524.56 Euros ingresaron en la cuenta de Caixa Galicia.

Al folio 10, copia de los correos enviados por Luis María a Francisco .

A los folios 40 y 177 localización del ordenador desde el que se dio la orden de transferencia.

Al folio 32 el ingreso de los 4524,60 Euros que fueron restituidos por Francisco .

No se ha podido averiguar cuál fue el método empleado por los defraudadores que, para dar la orden de transferencia, tenían que disponer de una serie de datos -número de usuario, claves y tarjeta de coordenadas- que en su conjunto son muy difíciles de obtener, si bien los guardias civiles que declararon en juicio dijeron que hay métodos para ello por el procedimiento conocido como 'phising'o por otros más sofisticados y propios de los llamados 'Hackers'. También es cierto que Graciela ha declarado que sólo ella disponía de las claves de acceso a la cuenta a través de Internet y que estaban exclusivamente en su cerebro, pero también reconoció que la tarjeta la guardaba en un cajón que no cerraba con llave (véase acta del juicio), y ante la Guardia Civil, al folio 5, se refirió a que en la empresa habían trabajado personas que 'en algún momento han podido obtener los citados números' en referencia a clave, números de cuenta y tarjeta de coordenadas. Examinada la jurisprudencia sobre el tema, se observa que los expertos en informática alertan de la frecuencia del uso de técnicas como el 'phising'(ir de pesca) consistente en un envío masivo e indiscriminado de correos electrónicos que simulan proceder de entidades bancarias y que con distintos pretextos (motivos de seguridad, mejora en el servicio o cualquier otro) apremian al receptor a actualizar datos personales que son así introducidos en la página falsa creada por los ciberdelincuentes; y de que también la captura de claves puede realizarse a través de programas que interceptan la información, o en el momento que se introducen en la banca 'on line'técnicas denominadas 'man in the middle'como el uso de programas que capturan las pulsaciones del teclado (Keyloggers)o el uso de programas de control remoto, así como que últimamente se han detectado ataques mediante los llamados 'Troyanos',software malicioso que se presenta al usuario como un programa inofensivo y legítimo pero que, al ejecutarlo, brinda al atacante acceso remoto al equipo informado, que puede activarse cuando el usuario visita las redes Web de bancos, capturando las claves de acceso e incluso las propias pantallas para conocer el estado de las cuentas. Una vez adquirida la información por alguno de los sistemas expuestos u otros se accede al Banco Online, por lo común a través de lugares públicos de acceso a internet, ubicados en países ajenos al de la víctima, transfiriendo el dinero a una cuenta bancaria intermedia ya pactada y comunicando al colaborador que ya lo ha recibido y que debe reenviarlo tras retener la comisión pactada.

SEGUNDO.- Como puede verse los peligros sobre los que alertan los expertos en informática se corresponden casi al milímetro con lo ocurrido en el presente caso. Preparación de la acción mediante la consecución de una cuenta de recepción del dinero a cambio de comisión, obtención por mecanismo desconocido de los datos de acceso a la cuenta de la víctima, emisión de una orden de transferencia que es aparentemente válida, respuesta automática de la máquina, llegada del dinero a la cuenta intermedia, aviso de dicha llegada necesario para poder realizar en metálico extracciones elevadas, retirada del dinero, excepto lo pactado, o decidido unilateralmente, como 'comisión', desaparición del dinero.

TERCERO.- Tales hechos son constitutivos del delito de estafa previsto y penado en el artículo 248-2 en relación con el 250-1-6 del Código Penal en su redacción anterior a su modificación por L.O. 5/2010 de 22 de junio, pues los hechos ocurrieron más de dos años antes de la entrada en vigor de la misma. En efecto en esta norma no se exige esa confrontación de inteligencias y ganancia de la voluntad del engañado mediante el mecanismo causal de engaño, error, acto de disposición y perjuicio, bastando la manipulación informática, la creación de una orden de transferencia y el perjuicio de tercero, delito que se consumó, conforme a la doctrina de la 'Illatio'el día 05-06-2008, fecha en que Francisco tenía disponibilidad sobre el dinero ingresado en la cuenta de Informa Esport, S.L. en Caixa Galicia, con lo cual el Tribunal quiere salir al paso de cualquier alegación sobre que el perjuicio se causó por la negligencia de la querellante. Ese perjuicio es muy elevado y de ahí la aplicación del tipo agravado de estafa que se ha indicado.

CUARTO.- En ese delito son cooperadores necesarios los acusados Luis María y Francisco . Es evidente, de un lado, que sin su aportación el mecanismo defraudatorio no se hubiera puesto en marcha o al menos no en las fechas y en la forma en que tuvo lugar. Los defraudadores -el conocido como ' Nicolas ' y sus secuaces- necesitaban obtener una cuenta intermedia a nombre de una persona natural o jurídica presuntamente beneficiaria del cobro de una factura, necesitaban contar con la certeza de recibir el dinero una vez lograda la transferencia y necesitaban para ello de una persona fiel a la que informar de que ésta había tenido lugar. Los mensajes por teléfono móvil de Luis María a Francisco demuestran que el primero era esa persona, y la expuesta dinámica de los hechos que el segundo se prestó a servir de puente por el que pasar el dinero de la víctima a los defraudadores. Dichos mensajes y la actuación general de uno y otro revelan el ánimo de lucro que guiaba a los dos, y aunque no pueda afirmarse que conocían exactamente el plan de los defraudadores, es palmario que sabían que la actuación de éstos era ilegal y actuaron con absoluta indiferencia por el resultado, que aceptaron, fuera el que fuera, y, en el mejor de los casos, con deliberada ignorancia sobre dichos planes que aceptaron, fueran también los que fueran, y siguieron hasta el final. Así pues, a título cuando menos de dolo eventual, son cooperadores necesarios del indicado delito conforme a lo prevenido en el art. 28 párrafo segundo apartado b del Código Penal .

QUINTO.- A) Los hechos ocurrieron en junio de 2008 y se han enjuiciado en febrero de 2015 es decir a los seis años y ocho meses de producirse y descubrirse. Ello se debe a las continuas paralizaciones del procedimiento a que se ha hecho referencia en el último apartado del relato de hechos. No se ha averiguado nada que no se supiera a mediados de junio de 2008. La causa se registró de entrada en esta Audiencia en octubre de 2014. Concurre y debe apreciarse la atenuante de dilaciones indebidas ( Art. 21-6ª del Código Penal ) que, en razón de los hechos expuestos, ha de considerarse de una intensidad tan elevada como para que el Tribunal la repute muy cualificada.

B) Concurre, como aprecia el Ministerio Fiscal en Francisco la atenuante de reparación del daño. Cierto que no ha restituido sino una pequeña parte de lo defraudado pero la reparación ha sido inmediata, por la totalidad de lo que supuso su ganancia, y ha intentado a través de su compañero de causa que la reparación fuera más elevada aunque ya era tarde como lo demuestran los últimos mensajes entre ellos. Atenuante simple del artículo 21-5 del Código Penal .

SEXTO.-Todo responsable criminalmente lo es también civilmente y está obligado a reparar el daño causado ( Arts. 109 y ss. y 116 y ss. del Código Penal ). Están pendientes de devolución 60.000 Euros (menos cuatro céntimos) a cuyo pago vienen obligados solidariamente los dos acusados, si bien como lo defraudado ha sido 64.524,56 Euros la cuota de cada uno de ellos es de 32.262,58 Euros, de los que se entenderán ya restituidos por Francisco los 5.624,60 que consignó, sin perjuicio de la indicada solidaridad.

No puede declararse la responsabilidad civil de las Sociedades Anónimas Banco de Santander y Bankinter, el primero, como sucesor, tras la absorción de BANESTO, porque conforme al artículo 120-4º la responsabilidad civil subsidiaria de las personas... jurídicas dedicadas a cualquier género de industria o comercio se limita a los supuestos de delitos o faltas cometidos por sus empleados o dependientes representantes o gestores en el desempeño de sus obligaciones o servicios. Los acusados no eran ni empleados ni dependientes ni representantes ni gestores de Bankinter, S.A. ni de Banesto (ahora Banco de Santander, S.A) y desde luego el delito en el que participaron nada tenía que ver con el desempeño de obligaciones o servicios.

SÉPTIMO.- Las costas han de imponerse a los condenados por delitos o falta sin que haya razones para excluir las de la acusación particular ( Art. 123 del Código Penal , art. 239 , 240 y 241 de la L.E.Criminal ).

En virtud de lo expuesto el Tribunal acuerda

Fallo

1º/CONDENARa Luis María y Francisco como cooperadores necesarios del calificado delito de estafa con la concurrencia de las circunstancias atenuantes apreciadas a las penas de once meses de prisión el primero y seis meses de prisión el segundo con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA de cinco meses el primero y tres meses el segundo con cuota diaria de dos euros y responsabilidad personal subsidiaria de privación de libertad de dos meses y quince díasen el primer caso y de un mes y quince díasen el segundo.

2º/CONDENARLES a indemnizar solidariamente en 64.524,56 Euros a la compañía DIKRON,S.L. con cuotas cada uno de ellos de 32.262,28 Euros, descontándose de la de Francisco los 5.624,60 Euros ya consignados de los que se hará inmediata entrega al legal representante de la citada compañía, cantidad la restante que devengará el interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la fecha de la presente sentencia.

3º/CONDENAR a los acusados igualmente al pago por mitad de las costas del juicio incluida la de la acusación particular.

4º/ABSOLVER a Banco de Santander, S.A. y BANKINTER, S.A. de las pretensiones civiles formuladas contra ellos.

Para el cumplimiento de las penas impuestas se abonará el tiempo de privación provisional de libertad que los acusados hubieran sufrido por esta causa.

Contra esta resolución cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala 2ª del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciando ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.