Sentencia Penal Nº 10/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 8, Rec 45/2015 de 29 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 8

GIJON

SENTENCIA: 00010/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ASTURIAS-

SECCIÓN OCTAVA, SEDE EN GIJÓN

PLAZA DECANO EDUARDO IBASETA, NUMERO 1, 2* PLANTA.- GIJON

Teléfono: 985197268/70/71

N85850

N.I.G.: 33024 43 2 2014 0018738

PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000045 /2015

Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Denunciante/querellante: Rafael , MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª JUAN RAMON ORO JOVEN

Abogado/a: D/Dª ESTEBAN GONZALEZ-SASTRE RODRIGUEZ

Contra: Margarita , Jose Pablo

Procurador/a: D/Dª ROBERTO J. CASADO GONZALEZ, JUAN SUAREZ PONCELA

Abogado/a: D/Dª SANTIAGO LEON ESCOBEDO, EMMA TUERO CERRA

SENTENCIA nº 10/2016

Presidente:.. Ilmo. Sr. D. Bernardo Donapetry Camacho

Magistrados:Ilma. Sra. Dª Alicia Martínez Serrano

......................... Ilmo. Sr. D. Santiago Veiga Martínez

En Gijón, a uno de marzo de dos mil dieciséis.

VISTOS, en juicio oral y público, por la Sección 8ª de la Audiencia Provincial de Asturias, integrada por los Ilmos. Sres. que constan al margen, los autos de la causa Procedimiento Abreviado nº 4148 de 2014 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Gijón, que dieron lugar al Rollo de esta Sala nº 45 de 2015, sobre DELITO DE ESTAFA O APROPIACIÓN INDEBIDA,contra Margarita , nacida en Gijón, el día NUM000 de 1972, hija de Adolfo y Crescencia , con Documento Nacional de identidad nº NUM001 , de estado civil casada, de profesión administrativa, con domicilio en Gijón, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en libertad por esta causa, representada por el Procurador D. Adolfo Casado González y defendida por el Letrado D. Sergio Hevia Rodríguez, y contra Jose Pablo , nacido en Mieres, el día NUM002 de 1962, hijo de Cristobal y María , con Documento Nacional de Identidad nº NUM003 , de estado civil divorciado, de profesión albañil, con domicilio en Gijón, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, representado por el Procurador D. Juan Suárez Poncela y defendido por la Letrada Dª Enma Tuero de la Cerra, en los que han sido parte EL MINISTERIO FISCAL,y como acusación particular Rafael , representado por el Procurador Juan Ramón Oro Joven, siendo Ponentela Magistrada, IlmA. SrA. DÑA. Alicia Martínez Serrano, y fundados en los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.-El día 24 de febrero de 2016, en la Sección Octava de esta audiencia Provincial, tuvo lugar la vista, en juicio oral y público, de la causa antes reseñada contra los acusados que también se indican.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, solicitó la libre absolución de Margarita y Jose Pablo

TERCERO.-La acusación particular, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa de los artículos 249 y 250 del Código Penal o de apropiación indebida del artículo 252 del mismo cuerpo legal , del que estimó autores responsables a Margarita y Jose Pablo , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, solicitando para los mismos las penas de prisión de un año y multa de seis meses con una cuota diaria de diez euros, y a que en concepto de responsabilidad penal indemnicen a Rafael en la cantidad de 10.000 euros, más los intereses legales desde el día 8 de julio de 2011.

CUARTO.-La defensa de Margarita , en conclusiones definitivas, solicitó la libre absolución de su patrocinada.

QUINTO.-La defensa de Jose Pablo , en conclusiones definitivas, solicitó la libre absolución de su patrocinado.

De lo actuado resulta probado, y así se declara, que:

1.-El día 26 de mayo de 2011, Margarita era titular de la empresa BENGOSA, con sede en Gijón, dedicada a realizar obras de construcción, siendo administrador de hecho de la citada entidad Jose Pablo , aunque nunca figuró como responsable de la misma.

2.-El mencionado día, Margarita y Jose Pablo , plenamente conscientes de que su empresa estaba en una situación crítica y que sus cuentas bancarias carecían de saldo, contrataron una obra con Rafael para una casa sita en Caleao (Campo Caso), consistente en el 'derribo de estructura de forjados y cubierta existente, acondicionamiento del terreno, construcción de estructura y forjados, construcción de tejado con colocación de teja y canalones', por un precio de 50.000 euros, quedando obligado Rafael a entregar 10.000 euros al inicio de la obra y el resto mediante pagos mensuales, siendo a cargo de la empresa la puesta no solo del trabajo, sino también del material necesario y de los trabajadores encargados de realizar la obra.

3.-No obstante lo pactado, los citados contratistas, antes del inicio de la obra, pidieron a Rafael la entrega a cuenta de 10.000 euros que éste, en la creencia que serían destinados a la ejecución de su obra, les abonó, en metálico y en la oficina de la empresa, de la siguiente manera: 6.000 euros el día 28 de junio de 2011 y 4.000 euros el día 8 de julio de 2011, en ambos casos el dinero lo cogió Jose Pablo en presencia de Margarita . Esos 10.000 euros ni se ingresaron en la cuenta de BENGOSA ni consta en que los emplearon.

4.-Aunque Rafael obtuvo la licencia urbanística del Ayuntamiento de Caso el día 6 de junio de 2012, y pese a los requerimientos de éste para que comenzaran a ejecutar la obra, Margarita y Jose Pablo no la realizaron -ni la iniciaron- y no devolvieron los 10.000 euros a Rafael , el cual se vio obligado a encargar la obra a otro contratista, NARTIJOSA S.L., que dio inicio a la misma sin problemas en el mes de septiembre de 2012.

5.- Margarita se dio de baja en la Tesorería General de la Seguridad Social el día 30/11/2011.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos anteriormente descritos han quedado acreditados, por las siguientes pruebas:

a) Los del apartado primero: por las declaraciones efectuadas por Margarita a lo largo del procedimiento, así en el Juzgado de Instrucción dijo que ' es cierto que la dicente era la titular de la empresa BENGOSA CONSTRUCCIÓN REFORMAS E INTERIORISMO. Que Jose Pablo no figuraba en dicha empresa aunque realmente era el propietario ... que las cuentas no tenían saldo ' (folios 70 y 71 de la causa), y en el plenario volvió a manifestar que el gerente de hecho era Jose Pablo , que era el dueño sin figurar en ningún sitio, que Jose Pablo no percibía sueldo de la empresa, que en las cuentas de BENGOSA no había saldo y que la situación de la empresa en aquella época era crítica; por las declaraciones de Jose Pablo quien, no obstante negar que él fuera de facto responsable de BENGOSA (dijo que era empleado sin estar de alta en la seguridad social, folio 75 de la causa), al menos, reconoció en el plenario que sabía que la situación de BENGOSA era preocupante y que dicha empresa figuró primero a nombre de su pareja, luego a nombre de la prima de ésta ( Margarita ) y después pasó a nombre de la hija del declarante (siendo por tanto Jose Pablo el único nexo de unión de las sucesivas titulares de BENGOSA, lo que en buena lógica apunta a que no era un mero empleado de la citada empresa); por el testimonio de Adriano (arquitecto contratado por Rafael , a través de Jose Pablo , para el proyecto de la obra) el cual dijo en el Juzgado que ' al único que conocía como gestor de BENGOSA era Jose Pablo ' (folio 57 de la causa), ratificándolo en el plenario, donde manifestó que conocía a Jose Pablo , que a Margarita no la conocía, y que trató personalmente con Jose Pablo .

b) Los del apartado segundo: por el testimonio de Rafael , quien ratificando sus anteriores manifestaciones, sostuvo en el plenario que, aunque el arquitecto le había dicho que no entregara dinero antes de iniciarse las obras, lo hizo, que los dos días ( el 25/06/2011 y el 08/07/2011) fue a la oficina y puso el dinero encima de la mesa, que estaba presente Margarita y que Jose Pablo cogió el dinero y se lo 'metió en bolso', que Margarita lo vio, que estaba allí; por la documental obrante al folio 9 de la causa, documento en el que Margarita firmó, en nombre de BENGOSA, haber recibido de D. Rafael la cantidad de 10.000 euros en concepto de pago a cuenta de la obra a realizar en Caleao, habiendo entregado, en fecha 28 de junio de 2011, 6.000 ? y en fecha 8 de julio de 2011, 4.000 ?; por ladocumental obrante a los folios 15 y 16 de la causa, consistente en una carta de Jose Pablo dirigida al arquitecto Adriano , en la que Jose Pablo reconoce la recepción del dinero en cuestión; por las declaraciones de Margarita : ' Que sabe que Jose Pablo le pidió a Rafael que abonase esos 10.000 euros antes del inicio de las obras.... Que siempre exigían la entrega de alguna cantidad al inicio de las obras. Que esa entrega era para comprar materiales. Que no sabe si se compró material para esa obra...que no le consta que ese dinero fuese ingresado en las cuentas de la empresa. Que las cuentas no tenían saldo...' (folios 70 y 71 de la causa), ratificando sus manifestaciones en el plenario, donde dijo que no sabía porqué Jose Pablo pidió el dinero antes de empezar las obras, que el dinero no entró en la cuenta de BENGOSA, que en las cuentas de BENGOSA no había saldo, que no vio facturas de compras de materiales en concreto para la obra de Rafael .

d) Los del apartado cuarto: por la documental obrante al folio 10 de la causa; por las manifestaciones de Margarita (' la dicente se dio de baja como autónoma el 30/11/2011 y hasta esa fecha las obras no se habían iniciado', folio 71 de la causa, ratificado en el plenario); por las manifestaciones de Jose Pablo (' Que las obras no se iniciaron porque el Ayuntamiento no le daba la licencia... Que lo que es cierto es que Rafael vino para que la iniciara y el dicente le dijo que en ese momento tenía que esperar ...' folio 75 de la causa ratificado en el plenario); por el testimonio en el plenario de Adriano (arquitecto de la obra) quien ratificó sus anteriores manifestaciones: ' Que una vez conseguida la licencia, Rafael quería empezar la obra, para empezarla antes de que llegara la época de nieves, pero Jose Pablo no hacía más que retrasar el inicio de las obras. De hecho el dicente hablaba con Jose Pablo y éste le decía, tal día empezamos las obras, pero llegaba el día y no empezaban. Que Jose Pablo y por lo tanto BENGOSA jamás llegaron a empezar las obras ....', folio 57 de la causa; por la documental obrante a los folios 11 a 14de la causa, que acredita que la obra en cuestión fue finalmente ejecutada por NARTIJOSA S.L.

e) Los del apartado quinto: por la documental obrante al folio 86 de la causa.

SEGUNDO.-Los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito de estafa tipificado y penado en el artículo 248.1 º y 249 del Código Penal (no es de aplicación el artículo 250.6 del Código Penal postulado por la acusación particular por no concurrir ninguna de las circunstancias previstas en el mismo, ya que ni había relación ente las partes antes del contrato ni una credibilidad empresarial que justifique la agravación), en su modalidad conocida como negocio jurídico criminalizado, que consiste en la simulación del propósito inexistente de cumplir la contraprestación de un contrato bilateral, obteniendo de la otra parte la satisfacción de la obligación por ella asumida e incumpliendo la propia.

Cometen delito de estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno. Así pues, la estafa requiere como elemento esencial la concurrencia de engaño que debe ser suficiente y, además, precedente o concurrente con el acto de disposición, que es la consecuencia de la actuación engañosa, sin la cual no se habría producido el traspaso patrimonial. El engaño -por acción u omisión- puede consistir en cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendacidad, fabulación o artificio del agente que lleve al error al engañado y al aprovechamiento patrimonial por parte del sujeto activo en perjuicio de otro.

En el presente caso podemos inferir la existencia de engaño de los siguientes hechos: 1º)La falta de transparencia de la empresa contratista BENGOSA, en la que figuraba como titular Margarita (anteriormente lo había sido la prima de ésta y después la hija de Jose Pablo ), cuando en realidad el gestor oculto de la misma era Jose Pablo , dando ambos, Margarita y Jose Pablo (cuya cooperación fue fundamental en el entramado), una apariencia de funcionamiento (ella se ocupaba de la oficina y él de las obras) y de solvencia de la que carecían; 2º)En el momento de contratar, Margarita y Jose Pablo ocultaron a Rafael que la situación de la empresa era crítica y que no había dinero en las cuentas; 3º)En esas circunstancias empresariales, al mes de firmar el contrato, convencieron a Rafael para que les entregara antes del inicio de la obra (lo pactado era que lo entregase al inicio de la misma) la nada despreciable cantidad de 10.000 euros, que Rafael les dio en la creencia de que era para la compra de material para su casa; 4º)Los acusados no solo no han acreditado el destino de ese dinero, sino que cada uno niega haberlo recibido responsabilizando al otro de la posesión del metálico en cuestión; 5º)La obra contratada no se ejecutó, ni siquiera se inició, pese a existir licencia para la misma desde el día 06/06/2012 y 6º)Los 10.000 euros no se los devolvieron a Rafael .

Resulta obvio que si Rafael hubiera conocido cual era la situación real de la empresa y sabido que sus 10.000 euros no se iban a destinar a la obra que él contrató, y que no tenían intención de ejecutar, no habría hecho entrega de ese pago anticipado.

TERCERO.-Del expresado delito son responsables en concepto de autores Margarita Y Jose Pablo , por su realización directa, material y voluntaria, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal .

CUARTO.-No concurren ni son de apreciar circunstancias modificativas de la responsabilidad penal por lo que, de acuerdo con los artículos ya citados y con lo previsto en el artículo 66.6ª del Código Penal , y teniendo en cuenta, de una parte, la cuantía de la cantidad defraudada (10.000 euros) y de otra, que los acusados carecen de antecedentes penales, procede imponer, a cada uno de ellos, la pena de un año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

QUINTO.-Toda persona criminalmente responsable de una infracción penal debe responder también civilmente, según los artículos 116 , 109 y siguientes del Código Penal , de las consecuencias dañosas y perjudiciales causadas con su conducta, lo que en este caso se traduce en que Margarita y Jose Pablo deben indemnizar, conjunta y solidariamente, a Rafael en la cantidad de 10.000 euros, cantidad que devengará el interés legal del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

SEXTO.-Las costas procesales, incluidas las de la acusación particular, deben imponerse, por mitad, a cada uno de los acusados por sus condenas, conforme a lo previsto en los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

VISTOS los artículos citados, los artículos 1 y 79 del Código Penal , 741 , 787 y 789 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y demás preceptos de general aplicación.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Margarita Y Jose Pablo como autores responsables de un delito de estafa, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a cada uno, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN,con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de la mitad de las costas procesales. Asimismo, en concepto de responsabilidad civil, ambos indemnizarán conjunta y solidariamente a Rafael en la cantidad de 10.000 euros, la cual devengará el interés previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante este Tribunal en el plazo de cinco días a contar desde la última de las notificaciones de la sentencia, firme que sea.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En el mismo día de su fecha se publicó la anterior sentencia mediante su lectura en audiencia pública por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, doy fe. En Gijón, a u node marzo de dos mil dieciséis.