Sentencia Penal Nº 10/2016, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 20/2015 de 28 de Enero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 (DESPL)

A CORUÑA

SENTENCIA: 00010/2016

RÚA VIENA S/N, 4ª PLANTA, SANTIAGO DE COMPOSTELA

Teléfono: 981- 54.04.70

N85850

N.I.G.: 15078 43 2 2012 0010725

PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000020 /2015

Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Denunciante/querellante: Carlos , Doroteo , Eulalia , Felix , Hipolito , Landelino

Procurador/a: D/Dª MARIA DEL CARMEN ESPERANZA ALVAREZ, MARIA DEL CARMEN ESPERANZA ALVAREZ , MARIA DEL CARMEN ESPERANZA ALVAREZ , JUAN JOSE BELMONTE POSE , JUAN JOSE BELMONTE POSE , MARIA DEL CARMEN ESPERANZA ALVAREZ

Abogado/a: D/Dª ALBERTO TORREIRO SANTISO, ALBERTO TORREIRO SANTISO , ALBERTO TORREIRO SANTISO , ARTURO CASTRILLO ESCOBAR , ARTURO CASTRILLO ESCOBAR , ALBERTO TORREIRO SANTISO

Contra: Modesta

Procurador/a: D/Dª MARIA BEGOÑA CAAMAÑO CASTIÑEIRA

Abogado/a: D/Dª ANTONIO MONTERO GARCIA

SENTENCIA Nº 10/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL

Sección Sexta

Sres.: ANGEL PANTIN REIGADA (PRESIDENTE)

JORGE GINÉS CID CARBALLO

MARÍA DEL CARMEN MARTELO PÉREZ (PONENTE)

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En Santiago de Compostela, a 29 de enero de 2016.

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Vistos por la Sección Sexta de la Ilma. Audiencia Provincial de A Coruña, con sede en Santiago, integrada por D. ANGEL PANTIN REIGADA (Presidente), D. JORGE GINÉS CID CARBALLO y Dª MARÍA DEL CARMEN MARTELO PÉREZ, Magistrados, en Juicio Oral y Público el Procedimiento abreviado número 20/2015, dimanante del Procedimiento abreviado número 164/2014, antes Diligencias Previas núm. 4933/12, del Juzgado de Instrucción núm. 1 de Santiago de Compostela, seguido por supuesto DELITO DE ESTAFA Y/O APROPIACIÓN INDEBIDA, contra Dª. Modesta , mayor de edad, de nacionalidad española, con DNI núm. NUM000 , representada por la Procuradora Dª BEGOÑA CAAMAÑO CASTIÑEIRAS, y defendida por el Letrado D. ANTONIO MONTERO GARCÍA; siendo partes acusadoras el MINISTERIO FISCAL y D. Doroteo , D. Carlos y Dª. Eulalia , representados por la Procuradora Dª. Mª DEL CARMEN ESPERANZA ALVAREZ, y asistidos por el Letrado D. ALBERTO TORREIRO SANTISO, y D. Hipolito y D. Felix , representados por el Procurador D. JUAN JOSÉ BELMONTE POSE y asistidos por el Letrado D. ARTURO F. CASTRILLO ESCOBAR; y siendo Ponente Dª. MARÍA DEL CARMEN MARTELO PÉREZ, quien expresa el parecer de la Sala, procede a formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.-Se siguieron en el Juzgado de Instrucción núm. 1 de Santiago de Compostela Diligencias Previas por delito de estafa y/o apropiación indebida contra la acusada, que fueron transformadas en Procedimiento Penal Abreviado por auto de fecha 4 de abril de 2014.

Por el MINISTERIO FISCAL se emitió escrito de calificación provisional en el que, tras describir los hechos imputados, se calificaron los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida de los artículos 252 en relación con el artículo 250 apartado quinto y 74.2, o, alternativamente como constitutivos de un delito de estafa continuada de los artículos 248 , 249 y 250 apartado quinto en relación con el artículo 74.2 del Código Penal ; reputando autora a la acusada Modesta a tenor de los artículos 27 y 28 del Código Penal ; que concurre en la acusada la circunstancia agravante de reincidencia prevista en el artículo 22 apartado octavo del Código Penal , y que procede imponer a la acusada la pena de prisión de 9 años con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 18 meses con cuota diaria de 10 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria que para el caso de impago prevé el artículo 53 del Código Penal , accesorias legales y costas. En concepto de responsabilidad civil, la acusada indemnizará a Doroteo en la cantidad de 335.410 euros, a Eulalia en la cantidad de 45.150 euros, a Carlos en la cantidad de 29.900 euros, a Landelino en la cantidad de 12.000 euros, a Diego en la cantidad de 54.650 euros, a Feliciano en la cantidad de 12.000 euros, a Humberto en la cantidad de 20.000 euros, a Felix en la cantidad de 71.500 euros y a Hipolito en la cantidad de 59.500 euros, interesando que la sentencia que se dicte establezca que la cantidad a satisfacer en concepto de responsabilidad civil por estos hechos devengará el interés legal de conformidad con lo dispuesto en el artículo 576 LEC .

Por la acusación particular constituida por D. Doroteo , D. Carlos y Dª. Eulalia , se presentó escrito de acusación por el que mantuvo la misma calificación que el Ministerio Fiscal, si bien elevando la petición de pena a 12 años de prisión y multa de 28 meses con cuota diaria de 20 euros.

Por la acusación particular constituida por D. Hipolito y D. Felix , se presentó escrito de acusación en el que, tras describir los hechos imputados, se calificaron los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa de los artículos 74 y 248 del Código Penal , o, subsidiariamente, de apropiación indebida de los artículos 74 y 252 del Código Penal ; de los que la acusada es autora del artículo 28 del Código Penal , que concurren en la acusada circunstancias agravantes por ser aplicable en la conducta de la acusada la agravante específica 5ª del artículo 250, ' cuando el valor de la defraudación supere los 50.000 euros', así como la circunstancia agravante del nº 6 del artículo 250 cuando ' se cometa... aprovechando el defraudador su credibilidad profesional' en la medida en la que su condición de perito judicial y su destino en el Tribunal Superior de Justicia determinaron la creación de la convicción de que estaban entregando las sumas de dinero con el fin anunciado por la acusada; que, asimismo, concurre la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal , y que procede imponer a la acusada la pena de prisión de 9 años con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 18 meses con cuota diaria de 10 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria que para el caso de impago prevé el artículo 53 del Código Penal , accesorias legales y costas. En concepto de responsabilidad civil, la acusada indemnizará a Hipolito en la cantidad de 59.500 euros y a Felix en la cantidad de 71.500 euros, más los intereses.

SEGUNDO.-Se dictó por el Juzgado Auto de apertura del juicio oral con fecha 18 de diciembre de 2014. Por la defensa de la acusada Modesta se formuló escrito de calificación en el que alegó que no existe delito y por lo tanto responsabilidad penal ni civil exigible.

TERCERO.-Remitidos los autos a esta Sección de la Audiencia Provincial, registrados con el número de rollo de procedimiento abreviado 20/15, se dictó auto de fecha 22 de julio de 2015 en el que se declaraba la pertinencia de la prueba propuesta por las acusaciones y defensa así como la prueba anticipada solicitada por el Ministerio Fiscal . Se señaló el juicio oral para el día 16 de diciembre de 2015.

CUARTO.-Se celebró el juicio oral el día 16 de diciembre de 2015, en el que el Ministerio Fiscal, con carácter previo, y teniendo en cuenta la prueba solicitada y admitida como anticipada y que consta aportada a las actuaciones, modifica su escrito de acusación en el sentido de que también son computables los antecedentes penales generados por la sentencia de 23 de septiembre de 2008 del Juzgado de lo Penal nº 3 de A Coruña y la sentencia de 22 de febrero de 2008 del Juzgado de lo Penal nº 6 de A Coruña que junto con la sentencia de la sección 2ª de la Audiencia Provincial de A Coruña de fecha 18 de mayo de 2006 , ya citada en el escrito de acusación, haría un total de tres condenas anteriores existentes a la fecha de estos hechos, por lo que modifica la agravante, en vez de la agravante simple de reincidencia que tiene la agravante de multi-reincidencia, por lo que sería aplicable, conforme dispone el artículo 66.5 CP , la multi-reincidencia; no modifica la pena.

Por la acusación particular constituida por D. Doroteo , D. Carlos y Dª. Eulalia , se modificó la pena en cuanto a los años, a 9 años.

Por la acusación particular constituida por D. Hipolito y D. Felix , se rectificó el error material del escrito de acusación, en la página segunda, donde dice ' escritura pública otorgada .....el 31 de agosto de 2012 por la que don Felix .. ' debe decir 'escritura pública otorgada .....el 31 de agosto de 2011 por la que don Felix ...'.

Por la defensa de la acusada se invocó indefensión, toda vez que, tal y como expuso en su escrito de fecha 9 de diciembre de 2015, el letrado Alberto Torreiro ha sido letrado de la acusada, con lo que se le estaría causando indefensión al haberse utilizado los conocimientos para esta causa, todo lo cual vulneraría el artículo 24 de la Constitución y podría conllevar la nulidad de actuaciones conforme al artículo 238.3 y 6 de la LOPJ .

Lo así invocado por la defensa de la acusada, tras haber alegado el Ministerio Fiscal y demás partes lo que estimaron oportuno al respecto, fue resuelto, en ese acto, por el Tribunal, en el sentido de que, en cuanto a lo alegado sobre la ejecutoria de esta Audiencia, dado que el procedimiento está aquí, lo que resulta es que lo invocado, por la defensa, de que el Sr. Torreiro fuese letrado de la acusada, no es cierto, sino que el Sr. Torreiro era el acusador y no su abogado, sin que por lo demás haya ningún atisbo de que exista la relación que se invoca que pueda tener relación con todos los hechos que son objeto de enjuiciamiento así como que el conocimiento privado que el Sr. Torreiro pueda tener por razón de esa supuesta actuación profesional no afecta a los derechos de la acusada dado que lo que este Tribunal juzgará es la prueba que se practique en este acto y no el conocimiento privado que pueda tener el Sr. Torreiro; y que las otras causas a las que alude la defensa de la acusada son las que dan lugar a antecedentes penales, datos que se pueden recabar sin que haga falta que lo diga el Sr. Torreiro; razones por las que no se aceptó la causa invocada por la defensa, sin perjuicio de que pueda reproducirlo en el supuesto de un eventual recurso.

El juicio oral se celebró, con la asistencia de las partes y de la acusada, con el resultado que obra en las actuaciones, habiéndose practicado en él las pruebas propuestas, y en el que las partes elevaron las conclusiones a definitivas; solicitando la defensa de la acusada su libre absolución, y subsidiariamente, la condena por un delito continuado de apropiación indebida, con la atenuante de dilaciones indebidas, dado el tiempo transcurrido desde que se inició la instrucción hasta la actualidad, descontando el período de tiempo que hubo que localizar a la acusada; dándose cumplimiento a todas las formalidades legales.

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Como tal expresamente se declaran:

Que la acusada, Modesta , mayor de edad, con DNI NUM000 , en prisión por otra causa - condenada ejecutoriamente, por sentencia firme, de la sección 2ª de la Audiencia Provincial de A Coruña, de fecha 18 de mayo de 2006 , a la pena de un año de prisión por delito de apropiación indebida (Causa 127/2005. Ejecutoria 24/2006), pena que por auto de fecha 18 de enero de 2008 se hallaba en suspenso por plazo de tres años, y que por auto de 30 de octubre de 2014 se acordó la remisión de la pena; condenada ejecutoriamente por sentencia firme del Juzgado de lo Penal nº 6 de A Coruña de fecha 22 de febrero de 2008 , a la pena de un año de prisión por delito de estafa (Causa 98/2007. Ejecutoria 132/2008. Fecha de cumplimiento el 1 de julio de 2010) y condenada ejecutoriamente por sentencia firme del Juzgado de lo Penal nº 3 de A Coruña de fecha 23 de septiembre de 2008 , a la pena de doce meses de prisión por delito de estafa (Causa 263/2007. Ejecutoria 634/2008); en la ejecutoria 634/2008 del Juzgado de lo Penal nº 3 de A Coruña, se acordó la refundición de condenas, efectuada la liquidación de condena, la pena refundida comprende del 28 de abril de 2010 al 17 de abril de 2014, siendo puesta en libertad el día 17 de abril de 2012, declarándose, por auto de 25 de abril de 2014, extinguida la responsabilidad penal- con ánimo de obtener un injusto enriquecimiento patrimonial a costa de otras personas, urdió una trama consistente en hacer creer a los perjudicados que era una persona solvente, experta y conocida profesional en el mundo de las subastas judiciales, en el que contaba con buenos contactos, de forma que ofrecía a los inversores una gran y rápida rentabilidad para el dinero que aquéllos le entregaban, que procedería supuestamente de que con tal dinero se adquirirían, a través de los contactos de la acusada, bienes que eran objeto de subasta judicial y que con inmediatez se venderían con un sobreprecio a terceras personas que querían adquirirlos pero que no querían figurar como postores. La acusada se valió, para entrar en contacto con los inversores interesados, de quien por entonces era su amigo, don Jesús Carlos , funcionario público, perito de bienes inmuebles del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, a quien la acusada comentó que estaba buscando inversores, por lo que don Jesús Carlos la presentó a la gente que conocía como una persona de toda su confianza. De este modo, la acusada entra en contacto con el círculo de amigos del Sr. Jesús Carlos , se gana su confianza y consigue que éstos le entreguen cantidades de dinero en el convencimiento de que la acusada les devolvería el dinero con prontitud con grandes beneficios tras emplearlo del modo expresado, trama que puso en práctica desde junio de 2011 hasta mayo de 2012.

Así las cosas, valiéndose de ese plan urdido y para dotar de una mayor seriedad y solvencia a su trama, las entregas de dinero de sus víctimas -dinero que éstas entregaban en efectivo metálico- se documentaban en actas notariales, en las que se hacía constar el destino de la cantidad entregada por los perjudicados ' para la intervención en cualquier tipo de subasta', de cuya gestión y trámite se encargaría 'específicamente' la acusada, quien asume la obligación ' de intervenir en las mencionadas subastas' ,estableciéndose que las obligaciones de gestión asumidas por la acusada quedarían extinguidas, en el plazo que se señalaba en el acta correspondiente o con anterioridad a dicho plazo ' en cualquier momento en que resulte adjudicataria la parte que verifica la entrega y encarga la gestión de negocio', y que de no resultar adjudicación alguna en las subastas a las que se concurra, la acusada procedería a la devolución de la cantidad total entregada dentro del plazo máximo fijado en el acta.

La acusada no llevó a cabo gestión alguna, ninguna operación se materializó, sino que hizo suyas las cantidades que le fueron entregadas, dinero que, a pesar de los numerosos requerimientos, no ha devuelto a los perjudicados, poniendo excusas y realizando maniobras tendentes a aparentar una voluntad de cumplimiento.

Por tales actos de la acusada resultaron perjudicados:

Don Doroteo quien entregó a la acusada, en efectivo metálico, el 9 de junio de 2011, la cantidad de 15.000 euros, el 20 de junio de 2011 la suma de 118.000 euros, el 28 de junio de 2011 la de 51.810 euros, el 1 de julio de 2011 la de 100.000 euros y el 26 de octubre de 2011 la cantidad de 50.600 euros, todo lo cual hace la cantidad de 335.410 euros.

Doña Eulalia quien entregó a la acusada, en efectivo metálico, el 31 de octubre de 2011, la cantidad de 7.000 euros, el 17 de enero de 2012 la suma de 15.000 euros, el 13 de febrero de 2012 la cantidad de 6.000 euros y el 19 de marzo de 2012 la suma de 23.150 euros, esto es, un total de 51.150 euros.

Don Carlos quien entregó a la acusada, en efectivo metálico, el 26 de abril de 2012, la cantidad de 19.900 euros y el 7 de mayo de 2012 la cantidad de 10.000 euros, lo que hace un total de 29.900 euros.

Don Landelino , fallecido el 27 de septiembre de 2013, quien entregó a la acusada, en efectivo metálico, el 14 de septiembre de 2011, la cantidad de 12.000 euros.

Don Diego quien entregó a la acusada, en efectivo metálico, el 19 de marzo de 2012 la cantidad de 54.650 euros.

Don Feliciano quien entregó a la acusada, en efectivo metálico, el 5 de enero de 2012 la suma de 17.000 euros.

Don Humberto quien entregó a la acusada, en efectivo metálico, el 24 de febrero de 2012, la cantidad de 20.000 euros.

Don Felix quien entregó a la acusada, en efectivo metálico, el 31 de agosto de 2011, la suma de 12.000 euros, y, el 17 de abril de 2012, entregó a la acusada, en efectivo metálico, las siguientes cantidades: 12.000 euros, 23.750 euros y 23.750 euros, lo que hace un total de 71.500 euros.

Don Hipolito quien entregó a la acusada, en efectivo metálico, el 17 de abril de 2012, las siguientes cantidades: 12.000 euros, 23.750 euros y 23.750 euros, lo que hace un total de 59.500.

Fundamentos

PRIMERO.-Este Tribunal estima que los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito continuado de estafa de los artículos 248.1 , 249 y 250.1. 5º en relación con el artículo 74 del Código Penal , toda vez que viniendo siempre configurada la estafa por medio de tres requisitos constituyentes: engaño(que induce a error a quien lo sufre y por eso efectúa el desplazamiento patrimonial), ánimo de lucro y perjuicio del engañado, siendo el engaño el elemento esencial puesto que sin engaño no hay estafa (el engaño es, como elemento psicológico y doloso de la culpabilidad, el nervio y el alma de la infracción), y, en el presente caso, tal intención es la que inspira la conducta o actuación de la acusada desde la iniciación del negocio fraudulento. Como afirma la STS de 16 de mayo de 1990 , el requisito o elemento esencial, piedra angular o espina dorsal, del delito de estafa es el engaño antecedente, causante y bastante, cuyo engaño consiste en la patraña, superchería, ardid o maquinación insidiosa de que se vale el infractor para inducir a error al ofendido, viciando su voluntad y consentimiento y determinándole a realizar una prestación o desplazamiento patrimonial que, de otra suerte, no hubiera efectuado.

No obstante lo anterior, procede, en primer lugar, abordar el deslinde y aproximación entre los delitos de estafa y apropiación indebida, dado que el Ministerio Fiscal y la acusación particular constituida por D. Doroteo , D. Carlos y Dª. Eulalia , interesan la condena de la acusada como autora responsable de un delito continuado de apropiación indebida o, alternativamente de un delito continuado de estafa, en tanto que la acusación particular constituida por D. Hipolito y D. Felix , interesa la condena de la acusada como autora responsable de un delito continuado de estafa, y, subsidiariamente, de un delito continuado de apropiación indebida. Asimismo, la defensa de la acusada solicitó, subsidiariamente, la condena por un delito continuado de apropiación indebida.

Al respecto, es de señalar que la comisión del delito de estafa exige la concurrencia del imprescindible requisito del engaño bastante que se constituye, en expresión de la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de noviembre de 1982 'en alma y nervio de la infracción'. El engaño aparece, como reseña la STS de 20 de julio de 1998 , como maniobra torticera y falaz por medio de la cual el agente, ocultando la realidad, juega dentro de la apariencia para ganar la voluntad del perjudicado, haciéndole creer y aceptar lo que no es verdadero. Dicho engaño entendido como simulación o disimulación de la realidad susceptible de inducir a error, o como falta de la verdad de lo que se dice, piensa o se hace creer, reviste numerosas e incontestables modalidades, hasta el punto de que la STS de 29 de abril de 1982 , considera a la estafa como ' una infracción proteica, cambiante o poliforme, que se presenta de un modo no uniforme sino variado hasta el infinito...'. Siendo una de las modalidades de la falacia la proveniente de los denominados negocios jurídicos criminalizados, objeto de tratamiento por una abundante jurisprudencia( STS 16-4-1986 , 11-7 y 14-10-1988 , 6-2 y 26-6-1989 , 16-7-1990 , 24-3 y 10-4-1992 , 13-5-1994 , 26-5 y 20-7-1998 entre otras), que son aquellos pactos o convenios que cumpliendo aparentemente los requisitos y encajando en los tipos contractuales del Derecho privado, encierran un dolo antecedente o causam danus, consistente en la intención de engañar a la contraparte lucrándose a su costa, al carecerse de la intención de cumplir lo pactado. Cuando media un contrato, como señala la STS de 4 de noviembre de 1977 , el dolo penal consiste en el propósito de no cumplir o iniciar muy parcialmente un cumplimiento para desembocar en un incumplimiento definitivo, en el que el contrato es una ficción al servicio del fraude, creando un negocio vacío o captatorio que encierra realmente una asechanza al patrimonio ajeno. Depurando más el concepto diferenciador, la Sala Segunda tiene reiteradamente declarado (Sentencias de 28 de junio de 1983 , 27 de septiembre de 1991 y 24 de marzo de 1992 , 20 julio de 1998 entre otras muchas), que la estafa existe únicamente en los casos en los que el autor simula un propósito serio de contratar cuando en realidad sólo quería aprovecharse del cumplimiento de la parte contraria y del propio incumplimiento, propósito difícil de demostrar que ha de obtenerse normalmente por la vía de la inferencia o de la deducción, partiendo tal prueba indiciaria, lejos de la simple sospecha, de hechos base ciertamente significativos según las reglas de la lógica y de la experiencia, a través del artículo 1253 del Código Civil , para con su concurso llegar a la prueba plena del hecho consecuencia inmerso de lleno en el delito. El Código Civil se refiere al dolo de tal naturaleza como un supuesto de nulidad del consentimiento, artículos 1265 , 1269 y 1270 , lo que significa pues, de acuerdo con lo arriba señalado, que ese dolo no genera sin más la infracción penal, independientemente de que en la pura esfera del Derecho Civil tampoco se llegue siempre a la nulidad de la relación ( Sentencia de 1 de diciembre de 1993 ). El negocio criminalizado será puerta de la estafa, cuando se constituya, como hemos señalado, en una pura ficción al servicio del fraude ( Sentencia de 24 de marzo de 1992 ) a través de la cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una asechanza al patrimonio ajeno ( Sentencia de 13 de mayo de 1994 y 1 de abril de 1985 entre otras). Asimismo, es preciso la existencia del ánimo de lucro, verdadero elemento subjetivo del injusto, que conforma el dolo específico del ilícito, consistente en la finalidad de obtener un lucro, un beneficio patrimonial, una ganancia evaluable económicamente, precisada de manera cierta, exacta y conocida. Ese ánimo de lucro, coetáneo a la propia mentira, va embebido en el dolo intencional que consciente y voluntariamente engaña, como dice la STS de 20 de julio de 1998 , antes citada.

En consecuencia, en el ilícito penal de estafa, es, pues, el engaño el requisito criminalizador y de culpabilidad que debe inspirar la conducta del sujeto activo de la estafa. Según la doctrina del Tribunal Supremo el engaño consiste en cualquier falta de verdad debida a simulación entre lo que se piensa o se dice, o se hace creer, instando o induciendo al sujeto pasivo en la forma que interesa, o en la falsedad, la falta de verdad en lo que se dice o se hace. Es la apariencia de verdad, la maquinación insidiosa desplegada sobre la voluntad del sujeto pasivo para provocar el desplazamiento patrimonial. El engaño es, como elemento psicológico y doloso de la culpabilidad, el nervio y el alma de la infracción. Pero tal intención, como queda dicho, debe inspirar la conducta o actuación del agente desde la iniciación del negocio fraudulento.

Pues bien, contrariamente a lo que sucede en el delito de estafa, en el que el elemento del engaño resulta indispensable para configurar el tipo penal, ya que es el que provoca dolosamente el desplazamiento de la cosa, motivando, por error, la voluntad y actuación de la víctima que la entrega voluntariamente a causa de dicho engaño, en el delito de apropiación indebida tal engaño no resulta necesario y de aparecer aparece como subsiguiente a la entrega, ya que el propietario de ésta confía su posesión al apropiarse por su libre voluntad y consentimiento no viciado, o sea legítimamente, aunque no la propiedad de la misma, que se reserva, con la obligación de emplearla en un fin determinado y luego devolverla, aunque después de recibirla el receptor quebrante la relación de confianza y el convenio establecido entre ambos por actos ilícitos unilaterales de propia autoridad. Convirtiendo antijurídicamente tal posesión en propio y autónomo dominio o disponiendo de la misma como dueño para un destino distinto al pactado en provecho propio o de otras personas. No constituyendo el engaño elemento constitutivo de la apropiación indebida, a diferencia de lo que acontece respecto de la estafa. Aun cuando la apropiación indebida coincide con la estafa en el resultado, es decir, en que hay un enriquecimiento a costa del perjuicio a un patrimonio ajeno, sin embargo hay entre ambos delitos una diferencia sustancial respecto al dolo específico de los mismos, pues, mientras la estafa consiste en el empleo de maquinaciones engañosas para sorprender la buena fe y la credulidad del sujeto pasivo, en la apropiación indebida el enriquecimiento se origina no por el engaño, sino por el abuso de confianza que aquel depósito en el autor del delito( SSTS 8-3- 1984 , 15-10-1986 , 31-10-1990 , 14-2-1991 , 11-10-1995 y 18-10- 1996).

Como afirma la sentencia de 10 de mayo de 2012 ' la razón de la condena por delito de estafa no es el mal resultado de un negocio de riesgo con el que podían contar los inversores perjudicados, sino el haberles convencido de forma fraudulenta que su dinero sería invertido, cuando en realidad nunca lo fue'. No cabiendo, en tales circunstancias, apreciar el delito de apropiación indebida, pues la entrega de las sumas de dinero se produjo con engaño y no fueron invertidas, disponiendo de ellas la acusada.

De este modo para que se dé la estafa se exige, que exista engaño idóneo para producir error en el sujeto pasivo; disposición patrimonial del sujeto pasivo basada en el error padecido; perjuicio procedente de la disposición patrimonial; y ánimo de lucro. El primer requisito consiste en la existencia de un engaño idóneo, es decir, adecuado y bastante para producir el error e inducir el acto de disposición. Además ha de darse, a consecuencia del engaño, el error del sujeto pasivo. Ha de existir disposición patrimonial. Se ha de producir perjuicio, que normalmente acontece simultáneamente a la disposición, de tal modo que el pago posterior carece de relevancia para excluir el delito, produciendo únicamente efectos para excluir o aminorar la responsabilidad civil. Además, desde el punto de vista subjetivo ha de concurrir dolo y ánimo de lucro. En cuanto al primero basta que concurra la conciencia de la necesidad o de la probabilidad de la realización del tipo. Por lo que se refiere al segundo, el ánimo ha de entenderse como el afán de obtener una ventaja patrimonial injustificada. Y la ventaja ha de ser el motivo determinante de toda la conducta del autor. Intención específica que se revela a través del comportamiento engañoso del sujeto agente. Finalmente, tiene que haber nexo causal entre el engaño del autor y el perjuicio de la víctima, con lo que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente el dolo 'subsequens', esto es, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate.

Para valorar la relación de causalidad entre el engaño y el error determinante de la disposición patrimonial, la doctrina jurisprudencial acude a la teoría de la imputación objetiva, que parte de la idea de que la mera verificación de la causalidad natural no es suficiente para la atribución del resultado, en cuanto, comprobada la causalidad natural, se requiere además verificar que la acción ha creado un peligro jurídicamente desaprobado para la producción del resultado, que el resultado producido es la realización del mismo peligro creado por la acción y en cualquier caso, que se trate de uno de los resultados que quiere evitar la norma penal. El autor de una estafa lesiona un deber de respeto de la organización del sujeto pasivo cuando le presenta una situación de hecho que induce a dicho sujeto a obtener falsas conclusiones. En los casos en que el actor propone a la víctima invertir en su negocio, le corresponde al actor ofrecer información veraz sobre los elementos básicos del negocio de que se trate, pues por la posición que ocupa en la relación, es el actor el único que dispone de esta información, que no es normativamente accesible a la víctima.

En este sentido, considera la mejor doctrina, entre ella la recogida en la citada STS de 10 de mayo de 2012 , que debe apreciarse estafa cuando el actor propone a la víctima un negocio inexistente, revistiendo esta propuesta de una puesta en escena que la dota de verosimilitud, y obteniendo así que la víctima le entregue el dinero solicitado, efectuando un desplazamiento patrimonial destinado supuestamente a invertir y recibir el beneficio correspondiente, cuando en realidad la intención del actor es apropiarse directamente del dinero recibido, sin invertirlo en negocio alguno, con notorio perjuicio de la víctima.

Y, esto es lo que ha sucedido en el caso que nos ocupa, en el que la acusada aparentando que era una persona solvente, experta y conocida profesional en el mundo de las subastas judiciales y con buenos contactos, valiéndose del que por entonces era su amigo, don Jesús Carlos , funcionario público, perito de bienes inmuebles del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, al que la acusada le comenta que estaba buscando inversores razón por la que don Jesús Carlos le fue presentando a gente que conocía , entrando, de este modo, la acusada en contacto con el círculo de amigos de éste, ganándose su confianza, y que éstos le entregaran cantidades de dinero en metálico, en el convencimiento de que la acusada emplearía ese dinero para concurrir, por cuenta de los perjudicados, a subastas, documentando las entregas de dinero de sus víctimas en actas notariales, generando y aparentando una seriedad y solvencia de la que carecía y aparentando dedicarse a una actividad que no consta realizase, animando, al inicio de alguna operación con las víctimas, con beneficios, todo lo que servía de anzuelo tanto para dotar de una mayor seriedad y solvencia a su trama, como para captar nuevas entregas de las víctimas y nuevos inversores para concurrir a subastas que no respondían a la realidad.

Delito de estafa que concurre en el caso de autos, pues, la acusada convence, de forma fraudulenta, a los perjudicados de que su dinero sería utilizado para concurrir a subastas, cuando en realidad nunca lo sería, es decir, lo que se ofrecía a los perjudicados era el fingido empleo, por parte de la acusada, del dinero entregado por éstos en concurrir a subastas, de manera que la acusada participaría en las mismas y obtenida la adjudicación, la cantidad de dinero entregada en depósito les sería devuelta junto con un beneficio producido por la reventa del bien adjudicado, y, para el caso de no resultar la adjudicación, la acusada se obligaba a devolver la totalidad de la cantidad entregada, lo que no responde a la realidad, pues, la acusada no piensa realizar ninguna de las operaciones convenidas, de manera que cuando recibe la entrega del dinero, dispone del mismo, no dándole el destino prometido y no reembolsándolo.

En el caso que nos ocupa, de lo actuado en la causa y en el acto del juicio oral, resulta acreditado:

1. La acusada, en su declaración, admite las entregas de dinero, en efectivo metálico, por parte de los perjudicados; entregas documentadas en las actas notariales obrantes en la causa a los folios que seguidamente se relacionan, y que, conforme a dichas actas notariales, los perjudicados entregaron a la acusada, en efectivo metálico, las cantidades que pasamos a señalar:

Don Doroteo , entregó, en efectivo metálico, a la acusada, el 9 de junio de 2011, la cantidad de 15.000 euros (folios 14 a 18), el 20 de junio de 2011 la suma de 118.000 euros(folios 5 a 7), el 28 de junio de 2011 la de 51.810 euros(folios 18 a 21), el 1 de julio de 2011 la de 100.000 euros (folios 8 a 11)y el 26 de octubre de 2011 la cantidad de 50.600 euros(folios 11 a 13), todo lo cual hace la cantidad de 335.410 euros.

Doña Eulalia entregó, en efectivo metálico, a la acusada, el 31 de octubre de 2011, la cantidad de 7.000 euros (folios 51 a 54), el 17 de enero de 2012 la suma de 15.000 euros (folios 58 a 60), el 13 de febrero de 2012 la cantidad de 6.000 euros (folios 61 a 63) y el 19 de marzo de 2012 la suma de 23.150 euros (folios 64 a 68), esto es, un total de 51.150 euros.

Don Carlos , entregó, en efectivo metálico, a la acusada, el 26 de abril de 2012, la cantidad de 19.900 euros (folios 69 a 72) y el 7 de mayo de 2012 la cantidad de 10.000 euros (folios 73 a 76), lo que hace un total de 29.900 euros.

Don Landelino , actualmente fallecido (el 27 de septiembre de 2013, folio 80 del rollo de las actuaciones), entregó, en efectivo metálico, a la acusada, el 14 de septiembre de 2011, la cantidad de 12.000 euros (folios 120 a 123).

Don Diego entregó, en efectivo metálico, a la acusada, el 19 de marzo de 2012 la cantidad de 54.650 euros (folios 317 a 320).

Don Feliciano , entregó, en efectivo metálico, a la acusada el 5 de enero de 2012 la suma de 17.000 euros (folios 467 a 470).

Don Humberto entregó, en efectivo metálico, a la acusada, el 24 de febrero de 2012 la cantidad de 20.000 euros (folios 149 a 151 del rollo de las actuaciones).

Don Felix entregó, en efectivo metálico, a la acusada, el 31 de agosto de 2011, la suma de 12.000 euros (folios 641 a 645), asimismo, el 17 de abril de 2012, entregó a la acusada la suma de 12.000 euros(folios 646 a 650), la suma de 23.750 euros (folios 651 a 655) y la suma de 23.750 euros (folios 656 a 661) lo que hace un total de 71.500 euros.

Don Hipolito , entregó, en efectivo metálico, a la acusada, el 17 de abril de 2012, la cantidad de 12.000 euros (folios 646 a 650), la cantidad de 23.750 euros (folios 651 a 655) y la cantidad de 23.750 euros (folios 656 a 661), lo que hace un total de 59.500 euros.

El perjuicio sufrido y acreditado, en el período que va desde junio de 2011 hasta mayo de 2012, es de 651.110 euros que es la suma de los perjuicios que quedan relacionados.

Pues bien, la acusada admite 'que debe el dinero a las personas que se lo entregaron en escritura pública y que lo que dice la escritura es correcto, ella no les ha pagado nada, dado que la metieron en prisión', si bien manifiesta' que ella entregaba el dinero a los subasteros, que ella intermediaba en las subastas, una vez que recibía el dinero de los inversores se lo daba a los subasteros', subasteros a los que no identifica amparándose en un código deontológico, y que ' una vez que se realizaba la subasta y viene quien compra el bien, luego se hacia otro documento conforme se recibía el dinero por los inversores', y 'si no se vendía no había beneficio', ' que ella recibía el dinero, y se lo pasaba a los subasteros en efectivo para que ellos consignasen en el juzgado, en los que tiene plena confianza, que la relación de los procedimientos en los que se hizo las inversiones no los tiene pero si los pide sí, que los puede pedir', ' que el dinero se lo da a los subasteros, son los subasteros los que adquieren en nombre propio, y para que exista beneficio tiene que haber un comprador del bien subastado, cuando el comprador compra el bien subastado es cuando se realiza la operación, en ocasiones esto falla pero ya se sabía que había un comprador', ' que los subasteros llegaron a adquirir el bien en la subasta' y ' que si hay atrasos en la devolución a los perjudicados es porque ha fallado el comprador',' que ella hasta que salga de prisión no puede devolver el dinero', no explicando la razón por la que no puede devolverlo, negándose a contestar más preguntas sobre este tema.

A preguntas de la defensa, la acusada manifiesta que ' sobre los procedimientos no se acuerda , no lo puede hacer dado que no está en su despacho , que ella está en prisión , y hasta que salga no puede hacer nada' , 'que no engañó a nadie', 'que toda la gente, a Doroteo y al resto, se la presentó Don. Jesús Carlos , perito judicial del TSJG, a excepción de don Hipolito que se lo presentó el cuñado del Sr. Jesús Carlos '.

2. Asimismo, tenemos las declaraciones de los perjudicados, quienes relataron, de manera clara y precisa cómo sucedieron los hechos, siendo coincidentes todas las víctimas en describir un mismo modus operandi, habiéndose dado lectura a la declaración del perjudicado fallecido, don Landelino (folio 208):

- Don Doroteo : 'que conoció a la acusada a través de Jesús Carlos , a quien conoce de toda la vida, que se la presentó sin más, que le informó que esta persona intervenía en subastas judiciales, que se hacía con bienes de los que ya se tenía el comprador, pero que para ello se necesitaba dinero, y que vendido el bien es cuando percibía un tanto, que siempre se documentaba en acta notarial; que antes de junio de 2011, él ya había realizado operaciones con ella, pero que nunca le daba todo lo que había invertido sino parte del mismo; que de cada vez que hay aportación es porque había subastas, que lo envolvió, que la acusada tenía como abogado a Garriges, a Cuatrecasas, y que comprobó que era así (la acusada lo puso en contacto con dichos letrados), y que todo ello le generaba confianza y creencia de solvencia, disponía de dinero, lo invitó a ver un partido Madrid-Barsa, incluso le pagó el hotel, que ella comentaba quienes eran inversionistas, lo que daba seguridad; que no desconfió de ella, que ella estaba en la asociación de peritos, era perito judicial, y que incluso la acusada había dado un curso'.

- Doña Eulalia : 'que conoció a la acusada a través de Jesús Carlos , a quien conoce de hace años, que se la presentó como una compañera que se dedicaba a subastas y hacía negocios interesantes, que le dio credibilidad el que se la presentase Jesús Carlos , que ella le dijo a la acusada que no podía invertir, que sus recursos eran mínimos', ' que luego la acusada, al ir conociendo su situación, la convenció, y ello motivó que el dinero que tenía ahorrado para estudio de sus hijos lo invirtiera, documentándolo ante notario', ' que ella le presentó a más gente, a su hermano y a su pareja en aquel momento ', ' que la acusada le decía que iba a participar en subastas', ' que dado que la acusada conocía a Jesús Carlos , que Jesús Carlos era amigo suyo, que la acusada trabajaba, era conocida, que hacían comidas , y es por lo que accedió', 'que no le devolvió nada, que le reclamó muchas veces hasta que denuncióy que la acusada siempre le daba largas' .

- Don Carlos : 'que conoció a la acusada a través de su hermana Eulalia , que se la presentó como persona para hacer negocios, que sabía que su hermana había invertido; que se puso en contacto con la acusada al cumplirse los plazos, que siempre eran disculpas , llegó a quedar con ella para entregarle el dinero pero nada, que no le ha devuelto nada; que invirtió más dinero porque le dijo que el segundo negocio iba a ser devuelto antes que el primero'.

- Landelino (fallecido) se dio lectura, en el acto del juicio, a la declaración judicial del mismo que obra al folio 208, que conoció a la acusada a través de su hermano Doroteo y de un amigo de su hermano Jesús Carlos , que el dinero se entregaba para participar en subastas, que recuperaban el dinero con un beneficio, que en los primeros no hubo problemas, que le dio beneficio y que lo reinvirtió, que nunca recuperó las cantidades entregadas ni las generadas como beneficio porque las seguía reinvirtiendo, que la acusada no le justificaba si se había adquirido un bien en subasta, a nombre de quien constaba ese bien, si lo había vendido .

- Diego : que conoció a la acusada a través de la que era su pareja, Eulalia , que el dinero iba destinado a subastas, que había altos beneficios, que la entrega estaba asegurada, que la acusada era perito judicial y que dijo que tenía muchos contactos, que el dinero se lo entregó a la acusada, que, le dijeron que el negocio era seguro cien por cien, que la acusada dejó de hacer negocios con él cuando supo que ya no tenía más dinero .

- Feliciano : que conoció a la acusada a través de amigos, que sabía de más gente que estaba metida en el negocio, que entregó el dinero, era el primer negocio que hacía con la acusada, no sabía en qué iba a invertir, que se fijó fecha de devolución de dinero, que siempre decía que se lo devolvía, que le reclamó civilmente la cantidad y que no le devolvió nada .

- Humberto : que conoció a la acusada a través de Jesús Carlos , que le dijo que la acusada se dedicaba a subastas judiciales, y que la acusada le dijo que la entrega era en metálico y se hacía ante notario; que cuando cumplió el plazo convenido no le devolvió el dinero; que la acusada ponía excusas para la devolución; que era el primer negocio que hacía con ella.

- Felix : que conoció a la acusada a través de su cuñado Jesús Carlos , que se la presentó para hacer negocios, que esos negocios eran participar en subastas judiciales, que se entregaba el dinero ante notario para participar en subastas judiciales; que confió en la acusada porque en otra ocasión le había devuelto el dinero y que el beneficio obtenido anteriormente fue importante, que la acusada explicaba que había demora, que de esta vez la acusada no devolvió el dinero.

- Hipolito : que conoció a la acusada a través de su amigo Felix , quien a su vez la conoció por su cuñado Jesús Carlos , que decidió invertir porque a su amigo le había ido bien; que el dinero tenía que ser en efectivo; que no cobró cantidad alguna, planteó demanda, que la operación de Felix salió bien, y se confió .

3. Que, los testimonios de los perjudicados vienen corroborados por otras pruebas, así, por la testifical de don Jesús Carlos y por la abundante documental aportada por las víctimas, todas las actas notariales acreditativas de las entregas del dinero en metálico por los perjudicados a la acusada:

- Don Jesús Carlos admitió la relación de amistad y confianza , por aquel entonces, con la acusada y que puso en contacto a la acusada con su círculo de amigos; así, explicó' que él es funcionario público, que es perito de bienes inmuebles del TSJ de Galicia y que conoció a la acusada a través de la asociación gallega de peritos judiciales y forenses; que la acusada formaba parte de la asociación, que la acusada estaba en lista de peritaje y hacía peritaciones para el juzgado; que fueron cogiendo amistad y se hizo amigo de ella, si bien ahora ya no lo es, que ya no tiene relación, que se hizo insostenible la amistad; que la acusada le comentó que participaba en subastas, si bien nunca comprobó si participaba en las mismas; que le comentó que estaba buscando inversores y por ello le fue presentando a gente conocía, a amigos; que la acusada aparentaba ser una persona solvente; que sabe que al principio la gente estaba contenta; que él se lo comentó a su cuñado, había recibido dinero al principio, y este se lo comentó a Hipolito ; que desconoce los beneficios que generaban los negocios, que desconoce la parte con la que se quedaba la acusada y que él pensaba que la cosa está bien y que generaba confianza, que habló con ella y la acusada decía que les iba a pagar' .

Que, en todas las actas notariales que obran en la causa a los folios que quedan señalados en el anterior apartado 1, actas notariales en las que se documentaba la entrega de dinero, en efectivo metálico, por los perjudicados a la acusada, se hace constar el destino de la cantidad entregada por los perjudicados,que tiene por objeto la constitución de depósito' para la intervención en cualquier tipo de subasta' 'de cuya gestión y trámite se encargará específicamente doña Modesta ', así como las obligaciones que doña Modesta asume ' la obligación de intervenir en las mencionadas subastas, constituir depósitos en la suma que se le requiera, con el límite de la cantidad entregada y la de rendir cuentas de la gestión realizada', y que las obligaciones de gestión asumidas por doña Modesta quedarán extinguidas , en el plazo que se señala en el acta correspondiente o con anterioridad a dicho plazo, ' en cualquier momento en que resulte adjudicataria la parte que verifica la entrega y encarga la gestión de negocio citada en las subastas en que se intervenga como consecuencia de dicha gestión', y ' que de no resultar adjudicación alguna en las subastas a las que se concurra, doña Modesta procederá a la devolución de la cantidad total aquí entregada dentro del plazo máximo fijado anteriormente', esto es, la acusada se obligaba a devolver la totalidad de la cantidad entregada en el plazo máximo fijado en el acta .

En consecuencia, queda acreditado el plan urdido por la acusada, habiendo desarrollado la acusada toda una auténtica puesta en escena para hacer creer, de una manera seria y convincente, que ostentaba una solvencia de la que carecía y aparentando dedicarse a una actividad que no consta realizase, todas las víctimas coinciden en describir un mismo modus operandi; con cada uno de los perjudicados, la acusada actuó de la misma forma; la acusada conocía a las víctimas a través su amigo Jesús Carlos , funcionario público, perito de bienes inmuebles en el TSJ de Galicia, unido a que la acusada era perito, formaba parte de la asociación gallega de peritos judiciales y forenses, impartía cursos etc., generando, con todo ello, la confianza en que se dedicaba a una actividad que no realizaba; el círculo de perjudicados es cercano, bien a Jesús Carlos bien a otros perjudicados; al inicio hubo operaciones que funcionaban bien, pero eso formaba parte del plan, pues eso hacía que otros inversores se animasen o que los que ya habían invertido siguiesen invirtiendo, es decir, servía de anzuelo para animar a las víctimas y que confiasen en ella, unido, todo ello, a que las entregas de dinero se documentaban en actas notariales, lo que suponía dar a su plan apariencia de una mayor credibilidad; las entregas de dinero por los perjudicados a la acusada, son admitidas por ésta, no se discuten, si bien dice que entregaba el dinero recibido, en efectivo, de los perjudicados a unos subasteros, negándose a facilitar el nombre de éstos, pero es que además dice ' que los subasteros llegaron a adquirir el bien en la subasta', sin que sobre tal adquisición nada conste, esto es, ausencia absoluta de prueba tanto sobre la actividad que supuestamente ha realizado la acusada como ausencia absoluta de prueba sobre operación alguna en la que haya destinado el dinero entregado por las víctimas a lo pactado, sin señalar ni los bienes que haya adquirido en subastas ni las subastas a las que concurrió, ni las subastas que no se celebraron, lo que permite concluir que nada consta acreditado porque hay un engaño desde el inicio, la acusada ni realizaba dicha actividad ni concurrió a subasta alguna, ni realizó ninguna de las operaciones convenidas para las que recibió el dinero, pues, de ser así, fácil tenía su acreditación, bastaba con que indicase las subastas a las que había concurrido o que indicase los bienes que dice adquirieron los subasteros pero que fracasó su venta, limitándose a decir ' que si hay atrasos en la devolución a los perjudicados es porque ha fallado el comprador' (y aquí existe una ausencia absoluta de prueba sobre el/los comprador/res fallido/s )y alega ' que ella hasta que salga de prisión no puede devolver el dinero', para finalmente negarse a explicar tanto la razón por la que no puede devolver el dinero como negarse a contestar más preguntas sobre este tema, con la disculpa de ' que no está en su despacho, que está en prisión, y hasta que salga no puede hacer nada'.

Así las cosas, acreditado por las razones antes expuestas (objetivas y subjetivas) que todos los hechos están presididos por el engaño, que el engaño fue bastante, antecedente y causante, por cuanto la acusada ideo todo un ardid para envolver a sus víctimas, existe toda una puesta en escena por parte de la acusada, puesta en escena constitutiva de una verdadera maquinación engañosa, no meramente integradora de un dolo civil en el sentido del artículo 1269 del Código Civil , pues se hizo con la intención preordenada de no cumplir lo convenido, siendo el engaño la causa de las distintas entregas de dinero en metálico efectuadas a la acusada por los diversos perjudicados, pues, la acusada engañó a todas y cada una de las personas recogidas en los hechos probados logrando un desplazamiento patrimonial en su beneficio que de no mediar el engaño no se hubiera producido; la acusada se vale de la amistad con Jesús Carlos quien la presentó a las personas de su entorno como persona de toda su confianza; el que fuese Jesús Carlos el que presentase a la acusada las potenciales víctimas, ya implicaba, en principio, para la acusada, que las víctimas relajasen las medidas de precaución; los perjudicados, determinados por el engaño precedente, desconociendo que la acusada no fuera a llevar a efecto las gestiones prometidas, efectúan las entregas de dinero reseñadas y acreditadas conforme a lo anteriormente expuesto, entregas voluntarias efectuadas por los propios afectados pero a consecuencia del engaño. Concurre por tanto el nexo causal o relación de causalidad entre el previo engaño provocado y el posterior perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica el dolo del agente antecedente o concurrente a la dinámica defraudatoria; ha quedado inacreditada la real existencia de los subasteros, subasteros a los que la acusada no identifica amparándose en un código deontológico; no consta que hiciese gestión alguna, algo que hubiese demostrado que desde un principio tenía el propósito decidido y firme de cumplir con lo convenido, ninguna prueba propuso ni realizó para demostrarlo, lo cual no le hubiese acarreado dificultad probatoria alguna, de ahí que dada la ausencia de gestiones encaminadas a la participación en subastas y la no devolución del dinero entregado a pesar de los numerosos requerimientos, sin desconocer que, como queda dicho, en las actas se incluía el deber de restitución, así, de no resultar adjudicación alguna en las subastas a las que se concurra, doña Modesta procederá a la devolución de la cantidad total aquí entregada dentro del plazo máximo que se fijaba en las actas notariales, llegando incluso a quedar la acusada con las víctimas, por tal motivo, poniendo luego disculpas y dando largas, al propio don Jesús Carlos la acusada le contestó que les iba a pagar, sin que, la acusada, a lo largo del procedimiento, haya intentado la devolución de ninguna cantidad, ni ha demostrado que efectivamente las haya destinado a realizar las gestiones pactadas, por todo ello las pruebas practicadas son suficientes en aras a destruir su inicial presunción de inocencia.

Delito de estafa que concurre en su modalidad agravada contemplada en el ordinal 5 º del artículo 250.1 del Código Penal ' cuando el valor de la defraudación supere los 50.000 euros', cuantía defraudatoria que es superada en cuanto a cuatro perjudicados, en concreto las relativas a don Doroteo , don Diego , don Felix y don Hipolito , circunstancia que permite calificar los hechos como estafa agravada.

No es de apreciar al supuesto de autos el subtipo agravado del artículo 250.1.6º del Código Penal invocado por la acusación particularconstituida por D. Hipolito y D. Felix , esto es, cuando la estafa se cometa con abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional, por cuanto no se observa el plus de antijuridicidad que tal agravación exige al no quedar acreditado la existencia entre la acusada y las víctimas de unas relaciones previas y ajenas a las de carácter negocial subyacente a la estafa ( STS 739/13, de 10 de octubre ) o, lo que es igual, que entre ellos existiese una relación previa y distinta de la que el sujeto activo se sirvió para cometer el hecho delictivo, y menos aún que se sirviese de ella para perpetrarlo, pues, como dice la sentencia del mentado Tribunal núm. 447/13, de 6 de junio el subtipo agravado ' exige una previa relación entre sujeto y víctima distinta de la relación jurídica determinante del delito y que puede ser de muy variada naturaleza, pero que se ha de añadir un plus de desvalor al que surge del quebranto de la confianza inherente a la relación jurídica ilícita ( SSTS. 368/2007 de 9.5 , 64/2009 de 29.1 , 1084/2009 de 29.10 )', añadiendo a continuación que ' En definitiva, no se trata de un supuesto de agravación por la mera existencia de relaciones personales previas, sino que es preciso que concurra un abuso de las mismas que exceda el mecanismo engañoso propio de la estafa. Por lo tanto, el abuso no está implícito en la existencia de la relación personal, pues en ese caso habría bastado con exigir en el subtipo la existencia de dicha relación, omitiendo la mención al abuso ( STS. 950/2007 de 13.11 )'. Los aquí perjudicados conocen a la acusada a través de Jesús Carlos (eran sus amigos o amigos/conocidos de éstos), sin que se acredite, entre la acusada y los perjudicados, unas ' relaciones previas y ajenas a las de carácter negocial subyacente a la estafa' ( sentencia de la Sala 2ª del TS de 739/2013, de 10 de octubre , y las por ellas citadas 634/2007, de 2 de julio , y 1017/2009, de 16 de octubre ), como forma de aprovechamiento de ' una relación de confianza previa que el autor del delito quebranta posteriormente con su acción de apoderamiento'( SSTS 368/2007, de 9 de mayo , y 2232/2001, de 22 de noviembre , citadas por la 447/2013 de 6 de junio ).

La comisión de delito ha de entenderse, en su modalidad de continuado, ya que concurren todos los requisitos exigidos por la jurisprudencia del Tribunal Supremo( SSTS 553/2007 de 18 de junio , 8/2008 de 24 de enero y 465/2012 de 1 de junio , entre otras), relativa al art. 74 del Código Penal , como son: a) Pluralidad de hechos delictivos ontológicamente diferenciables. b) Identidad de sujeto activo. c) Elemento subjetivo de ejecución de un plan preconcebido, con dolo conjunto y unitario, o de aprovechamiento de idénticas ocasiones en las que el dolo surge en cada situación concreta pero idéntica a las otras. d) Homogeneidad en el modus operandi, lo que significa la uniformidad entre las técnicas operativas desplegadas o las modalidades delictivas puestas a contribución del fin ilícito. e) Elemento normativo de infracción de la misma o semejante norma penal. f) Una cierta conexidad espacio-temporal.

Se trata de un delito de estafa que concurre en su modalidad agravada contemplada en el ordinal 5º del artículo 250.1 del Código Penal y, a su vez, sancionarlo a través del artículo 74.1 como delito continuado, aplicable al que, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, realice una pluralidad de acciones u omisiones que ofendan a uno o a varios sujetos e infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza; así, tal y como se desarrollaron los hechos delictivos, se infiere la existencia de un plan preconcebido en la acusada quien, desarrolló la trama expuesta anteriormente para ir defraudando, siguiendo un mismo modus operandi en el periodo temporal indicado (plan que pone en práctica en junio de 2011 hasta mayo de 2012), en el caso enjuiciado, son nueve las víctimas pormenorizadas en el relato de hechos probados, sin que tampoco quepa duda acerca de la cuantía defraudada, que en cuatro supuestos superan los 50.000 euros que prevé el art. 250.1.5º del CP , por lo que los hechos conforman el delito continuado de estafa agravada.

SEGUNDO.-De dicho delito es responsable, en concepto de autora ( arts. 27 y 28 C.P .), la acusada, Modesta , al haber quedado probado que realizó personal y voluntariamente la acción típica, concurriendo en su proceder, cada uno de los elementos que configuran tal ilícito penal, conforme queda ya consignado en esta resolución.

TERCERO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

En la comisión del delito continuado de estafa concurre en la conducta de la acusada la circunstancia agravante de reincidencia, prevista en el art. 22.8 del Código Penal , de conformidad con la hoja histórico-penal de antecedentes obrante a los folios 666 a 679, la acusada a la fecha de los hechos ha sido condenada ejecutoriamente por sentencia firme del Juzgado de lo Penal nº 6 de A Coruña de fecha 22 de febrero de 2008 , a la pena de un año de prisión por delito de estafa(Fecha de cumplimiento el 1 de julio de 2010) y condenada ejecutoriamente por sentencia firme del Juzgado de lo Penal nº 3 de A Coruña de fecha 23 de septiembre de 2008 , a la pena de doce meses de prisión por delito de estafay efectuada liquidación de condena, en la ejecutoria 634/2008 del Juzgado de lo Penal nº 3 de A Coruña, se acordó la refundición de condenas, la pena refundida comprende del 28 de abril de 2010 al 17 de abril de 2014, siendo puesta en libertad el día 17 de abril de 2012, declarándose, por auto de 25 de abril de 2014, extinguida la responsabilidad penal; todo lo cual, base de la apreciación de esta agravante, ha sido pormenorizado en el relato histórico de hechos probados, constando a los folios que, a continuación, se indican, del rollo de estas actuaciones: 55, 63 y 64, al haber sido remitido en virtud de prueba anticipada admitida, y, repárese que estando en curso de su cumplimiento, se cometieron los hechos, siendo evidente, por lo demás, que no han transcurrido los plazos sin delinquir previstos en el art. 136 del CP (los plazos de cancelación ' se contarán desde el día siguiente a aquel en que quedara extinguida la pena').

No cabe la apreciación de la agravante de multirreincidencia, que fue interesada por el Ministerio Fiscal con fundamento en los antecedentes generados por las sentencias aludidas anteriormente (condenada por dos delitos de estafa) unidos a que la acusada había sido ejecutoriamente condenada por sentencia firme, de la sección 2ª de la Audiencia Provincial de A Coruña, de fecha 18 de mayo de 2006 , a la pena de un año de prisión por delito de apropiación indebida, pena que por auto de fecha 18 de enero de 2008 se hallaba en suspenso por plazo de tres años, acordándose por auto de 30 de octubre de 2014 la remisión de la pena (folios 72, 73, 74 y 75 del rollo de estas actuaciones). Ello haría un total de tres condenas anteriores a la fecha de estos hechos, por lo que entiende el Ministerio Fiscal que sería aplicable, conforme dispone el artículo 66.5 CP , la multirreincidencia.

De acuerdo con nutrida Jurisprudencia, ni cabe considerar que los delitos en cuestión guarden relación de homogeneidad entre sí, ni tampoco, aun cuando supongan agresión a un mismo bien jurídico, el patrimonio del perjudicado, que constituyan un modo de ataque semejante a éste, pues sus estructuras comisivas son completamente diferentes, a saber, obtención de desplazamiento patrimonial defraudatorio mediante engaño previo, en la estafa, e ilícito apoderamiento del bien recibido previamente, en la apropiación indebida( STS 28 de octubre de 2004, nº 1212/2004 ).

Como ya señala la STS de 14 de enero de 2003 (nº 5/2003 ):

'(.....) , hemos de decir que en el caso aquí examinado fue correcta la solución acordada en la sentencia recurrida al rechazar la aplicación de la agravante de reincidencia, por entender, como se dice en el tercero de los fundamentos jurídicos de la sentencia de instancia, que en dichas figuras delictivas se ponen de manifiesto una diversa tendencia criminal.

_ Ciertamente en el relato de hechos probados consta que el acusado fue condenado, en sentencia de 24 de febrero de 1997 , por dos delitos de estafa a las penas de un mes y un día de arresto mayor por cada una de ellas y la sentencia recurrida le condena, por delito de apropiación indebida, a la pena de seis meses de prisión.

El engaño aparece como elemento nuclear de la estafa, y tiene que ser necesariamente antecedente, causante y bastante. Lo primero en cuanto tiene que preceder y determinar el perjuicio patrimonial, causante en cuanto ha de estar ligado por un nexo causal con el perjuicio patrimonial y bastante, en el sentido de una exigencia de idoneidad del engaño para mover y viciar la voluntad o el consentimiento del sujeto pasivo.

El delito de apropiación indebida no requiere del engaño como elemento relevante e impulsor de la conducta delictiva como no está presente en la estafa el componente de deslealtad propio de la apropiación indebida y ello supone, sin duda, una diferencia esencial entre ambas figuras delictivas en el modo concreto con que se produce el ataque al bien jurídico protegido, no participando, por consiguiente, a estos efectos de la agravante de reincidencia, de una misma naturaleza'.

Asimismo, la STS 12 de noviembre de 2010 , nº 971/2010 : '(.....) El delito de apropiación indebida no requiere el engaño como elemento relevante e impulsor de la conducta delictiva como no está presente en la estafa el componente deslealtad propio de la apropiación indebiday ello supone, sin duda, una diferencia esencial entre ambos figuras delictivas en el modo concreto con que se produce el ataque al bien jurídico protegido, no participando, por consiguiente, a estos efectos de la agravante de reincidencia, de una misma naturaleza( SSTS. 5/2003 de 14.1 y 299/2010 de 31.1 ).

Y, con la STS de 31 de marzo de 2010 (nº 299/2010 ) no queda duda alguna sobre la solución de la cuestión, en dicha sentencia, el Tribunal Supremo dicta segunda sentencia por la que elimina la agravante de reincidencia que había sido apreciada, en base a una anterior condena por delito de apropiación indebida, por considerarse que tal infracción no tiene igual naturaleza que el delito de estafa al que se refiere la actual sentencia, no cubriéndose, por tanto, una de las exigencias del art. 22.8 CP 95, pues aunque los delitos están comprendidos en el mismo título del código, no participan de la misma naturaleza.

Dice la referida sentencia:

' Sostiene el motivo, con invocación de algunas sentencias de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo que se ha apreciado indebidamente dicha circunstancia por cuanto que no se da el necesario requisito de que sean hechos de la misma naturaleza, pues' mi representado tiene sentencia condenatoria por apropiación indebida y se condena por estafa, no concurriendo la doble identidad del bien jurídico protegido y la del modo concreto en que se haya producido el ataque a ese bien jurídico protegido'. Es decir, se rechaza la agravante de reincidencia basada en una anterior condena por delito de apropiación indebida por considerarse que tal infracción no tiene igual naturaleza que el delito de estafa al que se refiere la actual sentencia. Por tanto que no se cubriría una de las exigencias del art. 22.8ª del Código Penal . Aunque los delitos están comprendidos en el mismo título del Código no participan de la misma naturaleza.

El Ministerio Fiscal respalda la impugnación del recurrente en lo que en su argumentación denomina 'apoyo crítico', expresando de manera sugestiva y harto razonada sus reticencias al criterio doctrinal ya asentado de excluir la agravante en un delito de estafa cuando la condena precedente lo ha sido por apropiación indebida. No obstante la aguda y respetable tesis que desarrolla el Fiscal, es lo cierto que, como el mismo reconoce no se puede ocultar que la jurisprudencia sin fisuras da la razón al recurrente. A la sentencia citada y parcialmente transcrita en el escrito del recurso, se unen otras que discurren por iguales sendas interpretativas: 1212/2004 , de 18 de octubre o 1538/2005, de 27 de diciembre. Aunque el bien jurídico protegido es el mismo, la diferente modalidad de ataque rompe la unidad de naturaleza a efectos utilizando el parámetro exegético que proporciona la disposición transitoria 7ª del Código Penal de 1.995.

En consecuencia, el motivo debe ser estimado, eliminándose la concurrencia de la agravante de reincidencia en la nueva sentencia que debe dictar esta Sala tras casar la recurrida'.

La defensa de la acusada interesó la aplicación de la atenuante analógica de dilaciones indebidas del artículo 21.6 CP , más no cabe apreciar su concurrencia. Al respecto, basta señalar que es reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que, el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas - que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes - impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable, por lo que se trata, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama.

Pues bien, es de recordar, que la doctrina del Tribunal Supremo, reiteradamente declarada, establece que la pretensión de la aplicación de esta atenuante debe venir acompañada de las pertinentes designaciones de las interrupciones temporales que haya sufrido el procedimiento, elemento éste que resulta inexcusable para verificar la gravedad de las paralizaciones en la tramitación y si éstas son o no injustificadas y, en su caso, imputables a los órganos jurisdiccionales intervinientes, por lo que la falta de toda argumentación descriptiva de tales datos impone por sí sola su desestimación, habiéndose limitado la defensa a invocar sin concreción alguna ' el tiempo transcurrido desde que se inició la instrucción hasta la actualidad, descontando el período de tiempo que hubo que localizar a la acusada', constatándose que, en el presente caso, la causa fue incoada en octubre de 2012, los hechos datan de los años 2011 y 2012, teniendo en cuenta la naturaleza del hecho delictivo investigado, la diversidad de personas engañadas y la abundante documental, y que, existiendo cierta complejidad, ni en la fase de instrucción ni en la de enjuiciamiento, se han producido paralizaciones relevantes en su tramitación, por lo que, consecuentemente, no procede la aplicación de dicha atenuante.

CUARTO.-Penalidad.

En orden a la imposición de la pena por el delito continuado de estafa en su modalidad agravada contemplada en el ordinal 5º del artículo 250.1 del Código Penal , porque en cuatro de las infracciones el perjuicio supera la cifra de 50.000 euros, castigada con pena de prisión de 1 a 6 años y multa de 6 a 12 meses, que, al apreciarse continuidad delictiva conforme al art 74.1 del CP , se impondrá ' en su mitad superior pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado', es decir, prisión de 3 años 6 meses y 1 día a 7 años y 6 meses y multa de 9 a 15 meses, y, a continuación, aplicamos el art. 66.3 CP , de lo que se sigue la aplicación de la pena en su mitad superior, consideramos equitativo a la culpabilidad desarrollada por la acusada - atendidas las circunstancias del hecho, explicitadas en el total contenido de esta sentencia, tanto en la redacción de hechos, como en la prueba de los mismos y en el resto de su fundamentación, así como la peligrosidad de la acusada, con dieciséis condenas por estafa o apropiación indebida (hoja histórico penal, folios 666 a 679) - fijar la pena en su máximo, esto es, en 7 años y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo, y en 15 meses de multa con cuota diaria de 10 euros, cuota que se considera moderada y razonable, con responsabilidad personal subsidiaria que para el caso de impago prevé el artículo 53 del Código Penal .

QUINTO.-Los criminalmente responsables de los delitos o faltas son también responsables civiles ( art. 109 y siguientes del C.P .), y por ello la acusada deberá reintegrar a cada una de las víctimas el dinero que éstas le entregaron, como consecuencia de las maquinaciones fraudulentas urdidas por ella, cantidades que se recogen en la declaración de hechos probados y que se reiteran en la parte dispositiva.

SEXTO.-Las costas se entienden impuestas por ministerio de la Ley a los culpables de delito ( artículos 123 CP y 239 y 240 de la LECr .) por lo que debe condenarse a la acusada al pago de las costas causadas que incluirán las de las acusaciones particulares.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución , en nombre de S.M. el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español,

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Fallo

Que debemos condenar y condenamos a doña Modesta como autora responsable de un delito continuado de estafa agravada previamente definido, concurriendo la agravante de reincidencia, a la pena de 7 años y 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 15 meses con una cuota diaria de 10 euros, con responsabilidad personal subsidiaria que para el caso de impago prevé el artículo 53 del Código Penal , y al pago de las costas procesales, incluidas las causadas por las Acusaciones Particulares, así como a que abone a don Doroteo la cantidad de 335.410 euros, a doña Eulalia la suma de 51.150 euros, a don Carlos la cantidad de 29.900 euros, a los herederos de don Landelino (fallecido el 27 de septiembre de 2013) la cantidad de 12.000 euros, a don Diego la cantidad de 54.650 euros, a don Feliciano la suma de 17.000 euros, a don Humberto la cantidad de 20.000 euros, a don Felix la cantidad de 71.500 euros y a don Hipolito la cantidad de 59.500 euros; cantidades que devengarán los intereses del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

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Notifíquese esta sentencia al Ministerio Fiscal, a la representación de los acusadores particulares y a las demás partes, así como personalmente a la acusada y su procurador, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación a preparar ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a la última notificación practicada.

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Así por esta nuestra sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de su razón, incluyéndose el original en el Libro de Sentencias, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.