Sentencia Penal Nº 10/2017, Audiencia Provincial de Cuenca, Sección 1, Rec 149/2016 de 31 de Enero de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CUENCA

SENTENCIA: 00010/2017

-

CALLE PALAFOX S/N

Teléfono: 969224118

Equipo/usuario: SOC

Modelo: 213100

N.I.G.: 16203 41 2 2016 0001465

RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000149 /2016

Delito/falta: CONDUCCIÓN BAJO INFLUENCIAS BEB.ALCOHÓLICAS/DROGAS

Recurrente: Bernardino

Procurador/a: D/Dª SUSANA MELERO DE LA OSA

Abogado/a: D/Dª JOSE LUIS VICENTE NIETO

Recurrido:

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

AUDIENCIA PROVINCIAL

CUENCA

Apelación Penal Rollo nº 149/2016

Juicio Rápido nº 18/2016

Juzgado de lo Penal nº 2 de Cuenca.

SENTENCIA NUM 10/2017.

Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente:

Don José Eduardo Martínez Mediavilla

Magistrados/as:

Don Ernesto Casado Delgado (Ponente)

Doña María del Carmen González Carrasco

En Cuenca, a treinta y uno de enero de dos mil diecisiete.

Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio Rápido nº 18/2016 procedentes del Juzgado de lo Penal nº 2 de Cuenca por un Delito contra la Seguridad Vial seguidos contra D. Bernardino , mayor de edad, con N.I.E nº NUM000 , representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Melero de la Osa y asistido por el Letrado D. José Luis Vicente Nieto; siendo parte elMINISTERIO FISCALen el ejercicio de la Acusación Pública; todo ello como consecuencia del recurso interpuesto por la representación procesal de D. Bernardino contra la sentencia recaída en la instancia de fecha veintidós de septiembre de dos mil dieciséis , siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don Ernesto Casado Delgado, quién expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Cuenca se dictó, en el procedimiento referenciado, sentencia de fecha veintidós de septiembre de dos mil dieciséis en la que, como hechos probados, se declara:

'Queda probado y así se declara expresamente, el acusado Bernardino , mayor de edad, con N.I.E nº NUM000 y ejecutoriamente condenado por diversos delitos por conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, entre otras por sentencia que alcanzó firmeza el 26 de febrero de 2010 y en la que le fue impuesta, entre otras, una pena de privación de permiso de conducir durante tres años y seis meses que quedó extinguida el 1 de marzo de 2016, el día 25 de agosto de 2016, sobre las 00.45 horas, conducía el vehículo con matrícula ....-SJP por el punto kilométrico 99 de la carretera A-3 haciéndolo con sus facultades psicofísicas mermadas por la previa ingesta de bebidas alcohólicas.

El acusado fue sometido a las pruebas de detección alcohólica en las que arrojó sendos resultados positivos de 1,19 y 1,36 miligramos de alcoholo por litro de aire espirado'.

SEGUNDO.- El Fallo de la Sentencia recurrida presenta el siguiente tenor literal:

'Que debo condenar y condeno a Bernardino como autor criminalmente responsable de un Delito contra la Seguridad Vial, previsto y penado en el artículo 379.2 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia prevista en el artículo 22.8 del Código Penal , a las penas de DOCE MESES DE MULTA con una cuota diaria de SEIS EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 del Código Penal , y TRES AÑOS de privación del permiso de conducir vehículos a motor y ciclomotores, lo que conforme a lo dispuesto en el artículo 47 del Código Penal , comporta la pérdida de vigencia del permiso de conducir y al pago de las costas procesales'.

TERCERO.- Notificada la anterior resolución a las partes, Doña Susana Melero de la Osa, Procuradora de los Tribunales y de D. Ruperto , interpuso recurso de apelación en el que, después de exponer las consideraciones que le parecieron conducentes, terminó interesando de la Sala el dictado de sentencia por la que se absuelva a mi representado del delito por el que fue condenado en la instancia.

CUARTO.- Admitido que fue a trámite el recurso de apelación y conferido traslado al resto de las partes, por el MINISTERIO FISCAL se interesó la confirmación de la resolución recurrida.

QUINTO.- Elevadas las actuaciones a este Tribunal, se procedió a la formación del pertinente Rollo al que correspondió el nº 149/2016, se turnó Ponencia que recayó en el Magistrado Ilmo. Sr. D. Ernesto Casado Delgado y se señaló para que tuviera lugar la correspondiente deliberación, votación y fallo el siguiente día treinta y uno de enero del año en curso.

Se acepta el relato de hechos contenido en la resolución dictada en la instancia, si bien se rectifica el error de trascripción del apellido del acusado y en lugar de Bernardino debe decir Ruperto .

Fundamentos

Se aceptan los que se contienen en la sentencia de instancia, que se tienen por íntegramente reproducidos en la presente resolución.

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Jueza del Juzgado de lo Penal nº 2 de Cuenca, que condena al recurrente como autor de un Delito contra la Seguridad Vial previsto en el artículo 379.2 del Código Penal , se alza la representación procesal del acusado invocando los siguientes motivos de discrepancia con el pronunciamiento judicial:

- Error de hecho en la aplicación de los antecedentes de reincidencia.

- Error de hecho en la apreciación de la prueba.

- Vulneración de derecho fundamental a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías.

SEGUNDO.- Tiene declarado nuestro Tribunal Constitucional que la presunción de inocencia comporta en el orden penal, al menos, las cuatro siguientes exigencias: 1ª) La carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde exclusivamente a la acusación, sin que sea exigible a la defensa una probatio diabólica de los hechos negativos; 2ª) Sólo puede entenderse como prueba la obtenida legalmente y practicada en el juicio oral bajo la inmediación del órgano judicial decisor y con observancia de los principios de concentración y publicidad; 3ª) De dicha regla general solo pueden exceptuarse los supuestos de prueba preconstituida y anticipada, cuya reproducción en el juicio oral sea o se prevea imposible y siempre que se garantice el ejercicio del derecho de defensa o la posibilidad de contradicción;4ª) La valoración conjunta de la prueba practicada es una facultad exclusiva del juzgador, que éste ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración.

Por otro lado, tiene declarado esta Sala que la función de valorar la prueba practicada corresponde no en exclusiva, pero si primera y principalmente, al juzgador de instancia, según su propia conciencia, tal como quiere el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , favorecido éste como se encuentra por el principio de inmediación que le permitió (e impuso) presenciar por sí mismo el desarrollo de los elementos probatorios practicados en el acto del juicio oral, de modo que las funciones del órgano competente para resolver la apelación interpuesta han de limitarse, en materia de valoración probatoria, a comprobar que las conclusiones incriminatorias alcanzadas por el juzgador de instancia resultan razonables (se acomodan a las reglas de la sana crítica) y aparecen suficientemente razonadas (se ajustan a las exigencias de motivación contenidas en el artículo 120 de la Constitución ).En este sentido, como repetidamente ha establecido también este Tribunal, no es dable sustituir, sin más consideraciones, la valoración probatoria realizada, de forma objetiva e imparcial, por el juzgador de instancia, por aquella otra, igualmente legítima, pero, desde luego, parcial e interesada que pueda patrocinar una cualquiera de las partes.

TERCERO.- Por razones sistemáticas se analizarán los motivos segundo y tercero y, en último lugar, el primer motivo.

Al respecto, centra la parte recurrente el discurso argumental en la duda sobre la veracidad de los datos que arroja el aparato de medición (etilómetro), dado que en los tickets consta un día y una hora de realización (24-08-16 y horas 22:43 y 22:59 ) que no se corresponde con el día uy hora de realización de las pruebas y sin que la diligencia de aclaración que consta en el atestado sea suficiente, a criterio de la defensa, para subsanar dicho error de modo que surgen dudas razonables de que las mediciones se correspondan con las realizadas al acusado/recurrente. Por otro lado, respecto a la certificación de verificación del aparato medidor consta que le quedaban de utilidad 17 días desde la última revisión. Finalmente, sostiene el recurrente que no se le ofreció la posibilidad de contrastar el resultado obtenido mediante la realización de análisis de sangre.

No comparte este Tribunal las razones esgrimidas por la defensa del acusado.

Al respecto, consta en el atestado que se efectuaron al acusado tres pruebas de detección alcohólica, una primera con el aparato de aproximación y al dar resultado positivo le fueron realizadas dos pruebas con el etilómetro de precisión Alcotest 7110, fabricante Drägerwel AG, marca/modelo Dräger/MK-III, nº de serie ARCL-0029, obrando en la causa el certificado de verificación después de reparación o modificación en el que consta como fecha de ensayos el 14/09/2015 y con validez hasta el 13/09/2016 (folios 21 y 22).

Pues bien, tal y como explicó el agente con TIP NUM001 , a veces no se actualiza el software del aparato respecto de las horas, pero ello no afecta a la calibración y existe, además, una diligencia al final del atestado salvando el error (folio 5 bis del atestado y 8 de la causa) en la que se reseña que dicho aparato marcaba dos horas menos de la real en el momento de la prueba de modo que la reseña de horas contenida en el folio 4 del atestado (00:46 y 01:02 del día 25 de agosto de 2016) son las correctas. El agente manifestó, igualmente, que se realizó primero una prueba con el etilómetro de aproximación y que arrojó resultado positivo y posteriormente se le realizaron dos pruebas con el etilómetro de precisión (calibrado) que arrojaron los datos que obran en el atestado. El testigo de la defensa señaló que se le realizó una prueba en el interior del vehículo que arrojó un resultado positivo 'de 1 y algo' y posteriormente se le llevaron a la furgoneta a realizar las pruebas y que se efectuaron aproximadamente sobre la 01:00 horas (poco antes o poco después), manifestaciones que vienen a corroborar que las horas reflejadas en los tickets no son correctas y si, en cambio, las que constan al folio 4 del atestado, esto es, 1:09 y 1,36 mg de alcohol por litro de aire espirado a las 00:46 y 01:02 horas del día 25 de agosto de 2016.

Asimismo, la defensa vino a interesar en el seno de las Diligencias Urgentes-Juicio Rápido que se cite a un perito técnico en los apararos de medición (etilómetros) ya que el aparato lleve más de un año sin pasar revisión y descuadra en más de una hora con la hora real, habiendo sido declarada pertinente por Auto del Juzgado de lo Penal nº 2 de Cuenca de fecha 5 de septiembre de 2016 y habiendo sido renunciada dicha prueba por la defensa al inicio de la Vista ante la no comparecencia de perito alguno.

Así las cosas, consideramos -de la misma forma que la Juzgadora de Instancia- que las pruebas de detección alcohólicas cuyos resultados constan en el atestado se corresponden con las realizadas al acusado, a excepción del día y hora que consta en los tickets, siendo correctas las que obran al folio 4 del atestado, esto es, 1:09 y 1,36 mg de alcohol por litro de aire espirado a las 00:46 y 01:02 horas del día 25 de agosto de 2016.

Por otro lado, consta en el atestado y así lo corroboró el agente que depuso en el plenario que al acusado se le ofreció contrastar el resultado de las prueba de detección alcohólica con análisis de sangre, orina y u otros análogos y el conductor manifestó que no deseaba contrastar dichos resultados, obrando su firma al folio 4 del atestado (folio 6 de la causa).

Finalmente, en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal se afirmaba que el acusado/recurrente conducía tras haber ingerido bebidas alcohólicas en demasía y con grave merma de sus facultades psicofísicas y en la sentencia recurrida así se declara probado. Pues bien, al agente que depuso en el plenario ratificó el mismo y su concreta intervención (diligencia de síntomas externos obrante al folio 12 del atestado y 15 de la causa) declarando en el plenario de modo tajante y preciso que el acusado presentaba un rostro congestionado, mirada con ojos velados (muy humedecidos), pupilas (algo dilatadas), comportamiento (tranquilo), halitosis alcohólica (notorio a distancia) expresión verbal (repetición de frases e ideas) y deambulación (titubeante).

De todo lo anterior se colige que el acusado conducía el vehículo a motor tras haber ingerido bebidas alcohólicas, ingesta que fue reconocida por el acusado en el plenario (dos o tres cervezas), que fue sometido a la realización de pruebas de detección alcohólica dando resultado positivo de 1:09 y 1,36 mg de alcohol por litro de aire espirado a las 00:46 y 01:02 horas del día 25 de agosto de 2016, que el acusado no hizo uso de su derecho a contrastar el resultado de las pruebas con análisis de sangre, subsumiéndose su conducta en el supuesto contemplado en el artículo 379.2 del Código Penal , dado que no solo las pruebas de detección alcohólicas superan el límite legal al exceder de 0,60 mg/litro aire espirado sino que, conforme a la sintomatología que presentaba, conducía con grave merma de sus facultades psicofísicas.

CUARTO.- La misma suerte merece el primero de los motivos articulados en el recurso.

Así, sostiene el recurrente que de la hoja histórico penal se desprende que el acusado fue condenado por sentencia firme de fecha 26 de febrero de 2010 como autor de un delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas a las penas, entre otras, de 3 años y 6 meses de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por lo que, aplicando los artículos 133 y 136 en relación con los artículos 130 y 134 del Código Penal , a pesar de que consta que la pena quedó extinguida -por prescripción- en fecha 1 de marzo de 2016, la misma no quedó extinguida en esa fecha -1 de marzo de 2016- sino que se lo que se produjo fue el archivo definitivo porque no se ejecutó la pena.

Al respecto, la sentencia del Tribunal Supremo 1901/2013, de 23 de abril , señala que la doctrina de esta Sala en lo que se refiere a la aplicación de la agravante de reincidencia parte del dato legislativo de que el art. 22.8 CP después de definir la reincidencia, establece que no se computarán los antecedentes penales cancelados o que hubieran podido serlo.

Por ello es necesario ( SSTS núm. 435/2009 de 27 de abril , núm. 814/2009 de 22 de julio y núm. 406/2010 de 11 de mayo , entre otras).

1º) Que las circunstancias modificativas de la responsabilidad cuya carga probatoria compete a la parte que las alega estén tan acreditadas como el hecho delictivo mismo.

2) Que en los casos en que la acusación cuenta con una condena por una sentencia que permita la rehabilitación de los antecedentes penales debe preocuparse de aportar a la causa certificado de la extinción de la pena, en virtud de la carga probatoria que le compete pues las circunstancias correspondientes a la falta de cancelación de los antecedentes penales condicionan la agravante y debe probarlas la acusación.

3) Que en la sentencia de instancia consten todos los datos de los que resulte la reincidencia, sin que por tanto, una vez interpuesto el recurso de casación por la vía del art. 849.1, pueda esta Sala acudir al examen de las actuaciones al amparo del art. 899 LECRIM , pues ello supondría incorporar nuevos datos a la sentencia, siendo así que la medida excepcional de acudir al examen de la causa implica una facultad extraordinaria que no puede emplearse cuando perjudique directa o indirecta al reo ( STS. 1175/2009 de 16 de noviembre , que recuerda que esta Sala, en algunas ocasiones, ha llamado la atención acerca de la imposibilidad de acudir a la causa para extraer de la misma datos que perjudican al acusado y que no hayan sido declarados expresamente probados).

4) Que para apreciar la reincidencia consten en el 'factum': fecha de la firmeza de las sentencias condenatorias, el delito por el que se dictó la condena, la pena o penas impuestas, y la fecha en la que el penado las dejó efectivamente extinguidas. Este último dato solamente será innecesario en aquellos casos en los que el plazo de cancelación no haya podido transcurrir entre la fecha de la sentencia condenatoria y la fecha de ejecución del hecho por el que se realiza el enjuiciamiento actual.

5) Que si no constan en los autos los datos necesarios se impone practicar un cómputo del plazo de rehabilitación favorable al reo, pues bien pudo extinguirse la condena impuesta por circunstancias tales como abono de prisión preventiva, redención, indulto, expediente de refundición, expresando la STC. 80/92 de 26 de mayo que la resolución estimatoria de la agravante de reincidencia sin que consten en la causa los requisitos para obtener la rehabilitación y cancelación lesiona el derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva.

6) Por consiguiente, a falta de constancia de la fecha de extinción, que es la del día inicial para el cómputo del plazo de rehabilitación ( art. 136 CP ) deberá determinarse desde la firmeza de la propia sentencia (doctrina resumida en la reciente STS núm. 4/2013, de 22 de enero ).

Pues bien, en los hechos declarados probados constan todos los datos que permiten apreciar la circunstancia agravante de reincidencia, esto es, fecha de firmeza de la sentencia (26/02/2010 ); el delito por el que recayó la condena (delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas del art. 379.2 CP ); la pena o penas impuestas (3 años y 6 meses de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores) y la fecha en la que el penado las dejó efectivamente extinguidas (01/03/2016) y dichos datos se corresponden con los contenidos en la hoja histórico-penal obrante en la causa - folios 35 y 36- de modo que, al contrario de lo sostenido en el cuerpo del recurso, los antecedentes penales no se encontraban cancelados -ex artículo 136.1 d ) y 2 del Código Penal -.

Ello es así en tanto que, declarada la extinción de la responsabilidad penal por prescripción de la pena - art.130.7 CP - el plazo de 5 años sin haber delinquido (para las restantes penas menos graves iguales o superiores a tres años) se computarán desde el día siguiente a aquél en que quedara extinguida la pena, plazos que no han transcurrido en ningún caso. Así, si la pena no se ejecutó -tal y como sostiene el recurrente y se desprende de la propia hoja histórico penal que declara extinguida la responsabilidad penal por prescripción- los 5 años de prescripción previstos para las restantes penas menos graves se computarán desde la firmeza de la sentencia y la prescripción se habría producido con efectos de fecha 26/02/2015 y desde entonces es cuando se computa el plazo de los 5 años previsto en el art. 136.2 del Código Penal y no desde la firmeza de la sentencia como se señala en el cuerpo del recurso.

QUINTO.- No apreciada temeridad ni mala fe procesal en la interposición del recurso, se declaran de oficio las costas procesales correspondientes a la presente alzada ( artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación...

Fallo

Que desestimando como desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Dª. Susana Melero de la Osa, Procuradora de los Tribunales y deD. Ruperto , contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Jueza del Juzgado de lo Penal nº 2 de Cuenca, de fecha veintidós de septiembre de dos mil dieciséis y recaída en el seno del Juicio Rápido nº 18/2016 , de los que dimana y a ellos se contrae el presente Rollo de Apelación Penal nº 149/2016, declaramos que debemosCONFIRMAR COMO CONFIRMAMOS ÍNTEGRAMENTE LA RESOLUCIÓN RECURRIDA(con la rectificación del error de trascripción del apellido del acusado que debe ser Ruperto en lugar de Bernardino ); todo ello, con declaración de oficio de las costas procesales correspondientes a la presente alzada.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes; haciéndoles saber que la misma no es firme y que, con arreglo al artículo 847.b) de la L.E.C.R.I.M , contra ella cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, (por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 del mismo Texto Legal ), debiendo ser preparado previamente ante esta Audiencia Provincial dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación, ( artículo 856 de la L.E.C.R.I.M ).

Esta Sentencia se unirá por certificación al rollo de Sala y otro ejemplar de la misma a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia. Lo pronunciamos, mandamos y firmamos.